Conclusie
Nr. 10/02146
Derde kamer B
Werkloosheidswet 2007
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 6 januari 2011 inzake:
De Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
tegen
X
1. Feiten en loop van het geding
1.1 X (hierna: belanghebbende) heeft van 23 september 2006 tot en met 26 juli 2007 deelgenomen aan het televisieprogramma "De Gouden Kooi". Dit programma had als doel "het met televisiecamera's volgen van de deelnemers, die hun intrek hadden genomen in een villa". De televisiebeelden van de bewoners van "De Gouden Kooi" waren 24 uur per dag via media voor het publiek toegankelijk. De langst in de villa verblijvende deelnemer maakte kans op het winnen van prijzen.
1.2 Tussen Talpa Producties B.V. (hierna: Talpa) en belanghebbende is op 15 september 2006 een overeenkomst ondertekend, die door de partijen is gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (hierna: "de Overeenkomst"). In de considerans van de Overeenkomst staat dat:
e. het uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen is door middel van het sluiten van deze Overeenkomst een arbeidsovereenkomst te sluiten[.] In dit verband realiseert de Deelnemer [CvB: belanghebbende] zich dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht derhalve geen toepassing vinden;
Talpa heeft voor het televisieprogramma een "Regelboek" met spelregels opgesteld. Zij kan daarvan afwijken en het Regelboek aanvullen en wijzigen zonder toestemming van de deelnemer. Artikel 1.2 van de Overeenkomst luidt:
1.2 De Deelnemer verklaart op de hoogte te zijn van het format dat ten grondslag ligt aan het Programma alsmede van de spelregels van het Programma zoals omschreven in het Regelboek en gaat daarmee onvoorwaardelijk akkoord. Niettemin heeft Talpa het recht in redelijkheid van het format respectievelijk het Regelboek af te wijken, dan wel deze aan te vullen en/of te wijzigen. Deelnemer gaat op voorhand akkoord met voornoemde aanvullingen/wijzigingen. Het is uitsluitend aan Talpa hoe te handelen in onvoorziene omstandigheden. Onder onvoorziene omstandigheden wordt mede begrepen overmacht, omstandigheden waarvoor de regels geen uitsluitsel bieden en omstandigheden waarbij sprake is van een technisch manco.
Ten aanzien van het geven van instructies en nemen van maatregelen van de kant van Talpa is in artikel 9 van Pro de Overeenkomst opgenomen:
Artikel 9 instructies Pro en maatregelen
9.1 De Deelnemer zal de instructies en ordemaatregelen die gedurende de deelname aan het Programma door Talpa (inclusief haar medewerkers) worden gegeven direct en volledig opvolgen. De Deelnemer zal volgens de aanwijzingen van Talpa haar/ zijn medewerking verlenen aan het Programma. De Deelnemer zal zich derhalve conformeren aan de beslissingen van Talpa en zal conform deze beslissingen handelen.
9.2 Met inachtneming van de instructiebevoegdheid van Talpa zoals bedoeld in artikel 9.1 is de Deelnemer binnen de kaders van het (gewijzigde) format/ Regelboek en de bepalingen van deze Overeenkomst, geheel vrij in de wijze waarop hij/zij invulling geeft aan zijn/haar verblijf in het Huis c.q. deelname aan het Programma.
9.3 Indien de Deelnemer zich niet houdt aan de hiervoor bedoelde instructies, ordemaatregelen of het Regelboek, een en ander uitsluitend ter beoordeling van Talpa, of zich niet houdt aan het bepaalde in deze Overeenkomst, is het Talpa toegestaan de Deelnemer onmiddellijk van deelname uit te sluiten en te verzoeken het Huis te verlaten, zonder dat enige schadevergoeding of restitutie van de Eigen Bijdrage verschuldigd is.
(...)
Volgens het addendum op de Overeenkomst is Talpa gehouden om aan de Deelnemer een schadeloosstelling te betalen van € 2.250 voor iedere maand die hij of zij in "De Gouden Kooi" heeft doorgebracht. Daarop moet zij van de Belastingdienst loonheffingen en sociale premies inhouden. Artikel 13 van Pro het addendum op de Overeenkomst luidt:
13.1 Als gevolg van de (potentieel) langdurige aard van de deelname aan het Programma zal de Deelnemer geconfronteerd worden met gederfde inkomsten, terwijl een aantal kosten onverminderd zal doorlopen. Partijen zijn overeengekomen dat de Deelnemer dienaangaande schadeloos gesteld zal worden voor de periode dat de Deelnemer aanwezig is in het Huis. De Deelnemer ontvangt daartoe van Talpa een bedrag van Euro 2.250,= (zegge: tweeduizendtweehonderd en vijftig Euro) bruto voor iedere maand dat de deelnemer in het Huis verblijft. Betaling vindt aan het eind van elke maand plaats op het door de deelnemer opgegeven bank-/gironummer.
13.2 Talpa dient op last van de Belastingdienst over de schadeloosstelling loonheffing en de van toepassing zijnde premies sociale verzekeringen in te houden en af te dragen, zodat aan de deelnemer (een) nettobedrag(en) zal worden uitbetaald.
Talpa heeft tegen de inhouding van loonbelasting en premies voor de sociale verzekeringen bezwaar gemaakt en na uitspraak vervolgens beroep ingesteld.(1)
1.3 Belanghebbende heeft "De Gouden Kooi" moeten verlaten, omdat zij is weggestemd. Zij heeft over de in 1.1 genoemde periode in totaal een bedrag van € 30.889,92 bruto betaald gekregen.
1.4 Belanghebbende heeft een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW) aangevraagd. Die uitkering is haar door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) geweigerd.
1.5 Belanghebbende heeft tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt. Het UWV heeft dit bezwaar ongegrond verklaard, waarna belanghebbende beroep heeft ingesteld bij Rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.(2) De Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) heeft in het door het UWV ingestelde hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3) Het UWV heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad beroep in cassatie ingesteld.
2. Het geschil
Rechtbank
2.1 Voor de Rechtbank was, voor zover in cassatie nog relevant, in geschil of sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW Pro.
2.2 De Rechtbank oordeelde dat de arbeidsrelatie van belanghebbende en Talpa niet dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, maar als een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW Pro. De Rechtbank ging in haar uitspraak na of voldaan was aan de drie voorwaarden van een privaatrechtelijke dienstbetrekking: (a) de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende zekere tijd; (b) de verplichting van de werkgever tot loonbetaling en (c) het bestaan van een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Zij overwoog:
Ter zitting is van de zijde van verweerder desgevraagd bevestigd dat niet in geschil is dat eiseres verplicht was tot persoonlijke arbeidsverrichting. De rechtbank gaat er dan ook met partijen vanuit dat voldaan is aan de hiervoor onder a genoemde voorwaarde en zal zich beperken tot een beoordeling van de onder b en c genoemde voorwaarden.
Voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de onder b genoemde voorwaarde - het bestaan van een loonbetalingsverplichting - is van belang of Talpa aan eiseres een vergoeding verschuldigd was ter zake van de bedongen arbeid.
(...) Uit de zich onder de gedingstukken bevindende betalingsgegevens en giroafschriften maakt de rechtbank op dat Talpa aan eiseres, zoals overeengekomen, maandelijks een netto bedrag heeft uitbetaald. In de omschrijving op de giroafschriften wordt gesproken van "salaris".
Zoals hiervoor aangegeven is tussen partijen niet in geschil dat eiseres verplicht was voor Talpa arbeid te verrichten. Het maandelijks door Talpa aan eiseres betaalde bedrag kan naar het oordeel van de rechtbank ondanks de omschrijving als schadeloosstelling niet anders worden gezien dan als een tegenprestatie voor de bedongen arbeid. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het hier gaat om een bedrag van ongeveer 1,75 maal het minimumloon en dat niet is gebleken van onkosten die in verhouding staan tot dit bedrag.
Voor de beantwoording van de vraag of ook is voldaan aan de onder c genoemde voorwaarde - het bestaan van een gezagsverhouding - is van belang of eiseres bij het verrichten van haar arbeid gehouden was opdrachten en aanwijzingen van Talpa te volgen.
De rechtbank stelt op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat eiseres op grond van de overeenkomst instructies en ordemaatregelen die gedurende de deelname aan het programma door Talpa en haar medewerkers werden gegeven direct en volledig diende op te volgen en volgens de aanwijzingen van Talpa haar medewerking aan het programma diende te verlenen. Door Talpa waren huisregels opgesteld en was voorzien in het zogenoemde Gouden Kooi-regelboek, waarin het format van het programma was neergelegd en de spelregels van het programma waren omschreven. Eiseres was volgens artikel 9 van Pro de overeenkomst geheel vrij in de wijze waarop zij invulling gaf aan haar verblijf in de villa en haar deelname aan het programma, doch zij was daarbij wel gehouden concrete instructies van de zijde van Talpa op te volgen en te handelen met inachtneming van de overeenkomst, de huisregels en het Gouden Kooi-regelboek. Ook de nevenactiviteiten, waaronder promotionele en commerciële activiteiten, waartoe eiseres zich ingevolge de overeenkomst bij uitsluiting jegens Talpa had verbonden, waren onderworpen aan het toezicht en de instructiebevoegdheid van Talpa. In de overeenkomst was voorzien in de mogelijkheid sancties op te leggen bij het niet handelen conform de regels en/of aanwijzingen van Talpa.
Gelet op de relevante bepalingen van de overeenkomst, de aard van de arbeid van eiseres en het kader waarbinnen zij deze arbeid diende te verrichten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vrijheid van eiseres (...) beperkt was en dat zij gehouden was opdrachten en aanwijzingen van Talpa te volgen. Naar het oordeel (...) van de rechtbank was dan ook sprake van een gezagsverhouding.
(...)
Het voorgaande, gevoegd bij de omstandigheden dat eiseres ongeveer 10 maanden in de villa heeft verbleven - zodat niet kan worden gesproken van incidentele werkzaamheden -, dat zij in die tijd 24 uur per dag voor Talpa beschikbaar was, dat zij in die tijd geen werkzaamheden voor anderen kon en mocht verrichten en dat zij volledig economisch afhankelijk was van Talpa, leidt de rechtbank tot de conclusie dat de arbeidsrelatie van eiseres en Talpa niet gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van opdracht, doch als een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de WW. Dat de overeenkomst elementen bevat die ongebruikelijk zijn in een arbeidsovereenkomst maakt dit oordeel niet anders.
2.3 Op grond van het voorgaande heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard.
Centrale Raad van Beroep
2.4 De Centrale Raad heeft het geschil omschreven:
3.1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of betrokkene kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WW, die in geval van werkloosheid recht heeft op uitkering ingevolge deze wet. Gelet op artikel 3 van Pro de WW is daarvoor vereist dat zij tot Talpa in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon.
2.5 De Centrale Raad gaat in zijn uitspraak allereerst in op het vereiste van persoonlijk te verrichten arbeid die economische waarde vertegenwoordigde voor Talpa. De Centrale Raad constateert vervolgens dat de deelnemers aan het televisieprogramma "De Gouden Kooi": "van dag tot dag door Talpa verstrekte opdrachten uitvoerden en daarbij nauwkeurige instructies van Talpa in acht namen". Daarna oordeelt hij dat sprake was van werkgeversgezag en van "een vergoeding die het karakter droeg van een tegenprestatie voor de verrichte arbeid en om die reden als loon was aan te merken". De overwegingen van de Centrale Raad luiden:
3.2. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting ging het bij het televisieprogramma "De Gouden Kooi" niet om de enkele - voortdurende - aanwezigheid van de deelnemers in de villa, maar werd van hen verlangd dat zij van dag tot dag door Talpa verstrekte opdrachten uitvoerden en daarbij nauwkeurige instructies van Talpa in acht namen. Deze waren er vooral op gericht dat scènes konden worden opgenomen en uitgezonden die door een groot kijkend publiek als aantrekkelijk werden ervaren en dus bevorderlijk waren voor de kijkcijfers. Daarmee waren de commerciële belangen van Talpa gediend, in de vorm van opbrengsten van reclame, doorverkoop, merchandizing en dergelijke. Binnen dit intensief door Talpa geregisseerde kader konden de deelnemers zich persoonlijk profileren ter verhoging van hun kansen om niet te worden weggestemd of anderszins uit het televisiespel te worden verwijderd, maar als laatste in de villa achter te blijven.
3.3. Het vorenstaande brengt de Raad in de eerste plaats tot het oordeel dat aan het vereiste van persoonlijk te verrichten arbeid is voldaan. Betrokkene heeft zich jegens Talpa verbonden tot het uitvoeren van activiteiten die voor Talpa een (aanmerkelijke) economische waarde vertegenwoordigden en waarbij zij zich (bij uitstek) niet door een ander kon laten vervangen.
3.4. Zoals de rechtbank uitgebreid en met juistheid heeft overwogen, was daarbij voorts aan de zijde van Talpa het vereiste werkgeversgezag aanwezig. Betrokkene was verplicht zich te houden aan aanwijzingen die het kader van wedstrijd-format of spelregels te boven gingen en die ingrepen in nagenoeg alle aspecten van haar dagelijks leven zolang zij zich in de villa bevond.
3.5. Voor haar deelname aan het programma ontving betrokkene een vergoeding die het karakter droeg van een tegenprestatie voor de verrichte arbeid en om die reden als loon was aan te merken. De Raad onderschrijft ook in dit opzicht de overwegingen van de rechtbank. Hij voegt daaraan toe dat ter zitting naar voren is gekomen dat de tegenprestatie in de loop van het programma nader onderhandelbaar is gebleken, in de zin dat zij gaandeweg is verhoogd om betrokkene te stimuleren de villa nog niet te verlaten. Deze verhoging blijkt ook uit de zich bij de stukken bevindende gegevens over de maandelijks aan appellante [CvB: bedoeld zal zijn - in de woorden van de Centrale Raad - betrokkene] verstrekte betalingen. Anders dan door appellant is aangevoerd, was dus geen sprake van een voor iedere deelnemer vastgestelde forfaitaire vergoeding.
3.6. Met de rechtbank en anders dan appellant, komt de Raad tot de conclusie dat betrokkene tot Talpa in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond. (...)
2.6 Het voorgaande leidt ertoe dat de Centrale Raad het hoger beroep van het UWV ongegrond heeft verklaard en de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.
Cassatie
2.7 De Raad van Bestuur van het UWV (hierna ook: UWV) heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
2.8 Het UWV klaagt in cassatie ten eerste dat Talpa en belanghebbende blijkens de gesloten overeenkomst nooit de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en licht dat toe na een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Groen/Schoevers (zie 4.1):
(...) Van belang is (...) wat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (...). De intentie van X bij het sluiten van de overeenkomst was gelegen in het meedoen aan een spelprogramma waarbij grote prijzen te winnen waren. Talpa heeft de intentie gehad het behalen van hoge kijkcijfers en bekendheid en daarmee samenhangende commerciële inkomsten. In geen geval hebben partijen bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten. (...)
2.9 Het UWV klaagt er daarna over dat het voor een dienstbetrekking vereiste werkgeversgezag ontbreekt. Dat belanghebbende zich moest houden aan spelregels en aan opdrachten in dat kader, betekent volgens het UWV niet dat er werkgeversgezag was:
Immers, om een spel te spelen dient de deelnemer zich te houden aan de spelregels en opdrachten die in het kader van het spel gegeven worden. Doet de deelnemer dat niet dan wordt hij of zij gediskwalificeerd. Voorts kan een deelnemer door het publiek worden weggestemd zonder dat Talpa daar invloed op kan uitoefenen. Dit komt niet voor bij een arbeidsovereenkomst en duidt niet op een relatie waar het werkgeversgezag wordt uitgeoefend door alleen de werkgever (...). Het publiek valt buiten de invloedsfeer van Talpa. Ook kan de deelnemer door de andere deelnemers worden weggestemd. (...)
2.10 Het UWV klaagt tot slot over het passeren door de Centrale Raad van zijn stelling dat het meedoen aan het spelprogramma geen productieve arbeid in economische zin ten behoeve van een werkgever oplevert als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro:
(...) Naar het oordeel van ondergetekende gaat het verblijf in de villa en de deelname aan het programma (...), het verrichten van productieve arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst te buiten. Ondergetekende is voorts van mening dat, voor zover sprake is van productieve arbeid, er niet voldaan wordt aan de voorwaarde dat deze ten behoeve van de werkgever wordt verricht. Er zit verschil in het verrichten van arbeid, waarbij iets tot stand wordt gebracht en het meedoen aan een spel(programma). Bij een arbeidsovereenkomst is het gemeenschappelijke doel van werknemer en werkgever dat de afgesproken werkzaamheden worden verricht om een einddoel tot stand te brengen c.q. om een bijdrage te leveren aan een gestelde doelstelling. De deelnemer aan het spelprogramma heeft als doel het winnen van de hoofdprijs dan wel een van de andere te winnen prijzen. (...) Talpa heeft met het maken van het spelprogramma als doel, door het aantrekken van veel kijkers, om reclame-inkomsten e.d. te hebben. Er is in wezen bij een spelprogramma geen gemeenschappelijk doel.
3. Het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking in het sociale, civiele en fiscale recht
3.1 Artikel 3, lid 1 WW luidt:
1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Dezelfde tekst komt voor in artikel 3, lid 1 Ziektewet (hierna: ZW) en Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Artikel 8, lid 1 Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen wijst als werknemer aan degene die werknemer is in de zin van de ZW. In de sociale verzekeringswetgeving is geen definitie te vinden van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar uit de wetshistorie en vaste jurisprudentie van de Centrale Raad volgt dat aansluiting is gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst van (destijds artikel 7a:1637a BW en thans) artikel 7:610 BW Pro.(4)
3.2 Artikel 7:610, lid 1 BW definieert de arbeidsovereenkomst:
1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
In de literatuur pleegt deze omschrijving te worden geanalyseerd in drie elementen: de verplichting van de werknemer om gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten, de bevoegdheid van de werkgever om gezag uit te oefenen over de arbeid van de werknemer en de verplichting van de werkgever om de arbeid te belonen. Het gezagsbegrip wordt doorgaans onderscheiden in een materieel gezag (instructiebevoegdheid inzake de inhoud van de werkzaamheden) en een formeel gezag (de formele, organisatorische verplichtingen).(5)
3.3 Ook de overeenkomst van opdracht is een overeenkomst tot het verrichten van arbeid. Artikel 7:400, lid 1 BW definieert de overeenkomst van opdracht:
1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Over het geven van aanwijzingen in het geval van een overeenkomst van opdracht bepaalt artikel 7:402, lid 1 BW:
1. De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.
3.4 In artikel 2, lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 komt het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking voor ter afbakening van het subject van de heffing. Bij de invoering van de Wet op de loonbelasting 1964 is in de Memorie van Antwoord opgemerkt:(6)
Afgezien van de praktische onmogelijkheid een alles omvattend fiscaal begrip dienstbetrekking te formuleren, is juist ter wille van de rechtszekerheid gekozen voor handhaving van het civielrechtelijke begrip dienstbetrekking, waardoor aansluiting wordt verkregen bij de bestaande jurisprudentie.
4. Jurisprudentie van de Eerste Kamer over het begrip arbeidsovereenkomst
4.1 In het arrest Groen/Schoevers oordeelde de Eerste Kamer van de Hoge Raad over de overeenkomst van Groen met Schoevers om als docent onderwijswerkzaamheden voor Schoevers te verrichten. Groen is tevens belastingadviseur en drijft zijn onderneming in de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap. Deze CV factureert aan Schoevers voor de door Groen verrichte werkzaamheden. Volgens de rechtbank is er geen arbeidsovereenkomst gesloten (maar een overeenkomst van opdracht), en dat oordeel hield stand bij de Hoge Raad. De essentiële overweging van de Hoge Raad is, dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Hoge Raad overwoog:(7)
3.4. De Rechtbank heeft (...) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen (...) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
(...) Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.
(...) Zij [CvB: de Rechtbank] heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW Pro).
Door op grond van deze overwegingen - waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2 In het arrest ABN AMRO/Malhi oordeelde de Hoge Raad dat Malhi, een uitzendkracht, niet door ABN AMRO in dienst is genomen na de wijziging van zijn schoonmaakwerkzaamheden in het beheren van het meldpunt kleine storingen en het verhelpen daarvan op de afdeling kantoormachines. De Hoge Raad overwoog ter zake van de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en Malhi tot stand is gekomen:(8)
3.4 (...) Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, nr. 16 453, NJ 1998, 149, ontleende criterium - hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding - is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de vraag hoe een - op zichzelf vaststaande - overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd.
4.3 In het arrest Van der Male/Den Hoedt oordeelde de Eerste Kamer dat voor de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, niet de tekst van de schriftelijke 'arbeidsovereenkomst' doorslaggevend moet worden geacht, maar dat op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet. De voormalige echtgenoten Van der Male en Den Hoedt kwamen overeen ter voldoening van Van der Males alimentatieverplichting dat Den Hoedt in dienst zou treden bij de vennootschap van Van der Male en dat zij direct na het sluiten van de arbeidsovereenkomst zou zijn vrijgesteld van haar arbeidsverplichting. Den Hoedt vorderde loondoorbetaling, nadat de vennootschap de betalingen had gestaakt wegens het samenwonen van Den Hoedt met een andere partner. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de door partijen bestempelde arbeidsovereenkomst:(9)
3.4 (...) dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke 'arbeidsovereenkomst' doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan (...) dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat H. werkzaamheden zou gaan verrichten voor M. BV en staat eveneens vast dat H. nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan H. een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.
4.4 In het arrest Diosynth/Groot oordeelde de Eerste Kamer onder verwijzing naar het arrest Groen/Schoevers dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald "door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven". Groot heeft voor Diosynth werkzaamheden verricht als acquisitrice; zij diende zorg te dragen voor de werving van deelnemers aan het "Moeders voor Moeders"-programma. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van het geschilpunt of al dan niet een arbeidsovereenkomst was gesloten:(10)
3.5. Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16 453, NJ 1998, 149). (...) Wanneer (...) beide partijen (...) bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang - zij het niet zonder meer beslissend - voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.
4.5 In de zaak tussen beurspromovendi en de Universiteit van Amsterdam (UvA) ging het ook over het al dan niet aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst met de promovendi, en mede over de vraag of zij productieve activiteiten ten behoeve van de UvA verrichtten. De promovendi ontvingen een stipendium als tegemoetkoming in de kosten van levensonderhoud en dat stelde hen in de gelegenheid onderzoek te verrichten en dit af te sluiten met een promotie. De Eerste Kamer overwoog:(11)
4.4.1 Hetgeen de rechtbank (...) aan (...) [haar] oordeel ten grondslag heeft gelegd moet (...) als volgt worden begrepen. Beurspromovendi hebben zich jegens de UvA verbonden tot het verrichten van een prestatie die daarin bestaat dat zij wetenschappelijk onderzoek doen met het oog op het publiceren van een dissertatie. Door het verrichten van dat onderzoek draagt de beurspromovendus (...) actief bij aan de verwezenlijking van het primaire doel van de UvA. Zo bezien vormen zijn activiteiten productieve activiteiten ten behoeve van de UvA. Dat dit het geval is, blijkt ook daaruit dat de UvA mede een financieel belang bij dissertaties heeft in die zin dat zij voor iedere promotie een bedrag in de orde van grootte van f 75.000,-- tot f 150.000,-- van het Rijk ontvangt, uit het belang dat voor de UvA gelegen is in het (...) beding omtrent de intellectuele eigendomsrechten en, ten slotte, uit de betekenis van dissertaties voor het prestige van de UvA in wetenschappelijke kringen en bij het bedrijfsleven. De productiviteit van de beurspromovendi is voor de UvA niet van ondergeschikt belang, aldus de rechtbank.
4.4.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de rechtbank heeft miskend dat slechts sprake kan zijn van arbeid in de zin van art. 7:610 BW Pro indien de verrichte werkzaamheden primair strekken ten behoeve van de wederpartij en als zodanig een prestatie jegens die wederpartij vormen, en niet veeleer strekken ten eigen nutte. Deze klacht ziet eraan voorbij dat hetgeen de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de beurspromovendi arbeid in de zin van art. 7:610 BW Pro verrichten, juist daarop neerkomt dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen.
4.4.3 De overige klachten van onderdeel 3 treffen evenmin doel. In de hiervoor in 4.4.1 weergegeven overwegingen van de rechtbank ligt besloten dat het door de UvA benadrukte eigen doel en nut voor de beurspromovendi niet wegneemt dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan voormeld(e) onderzoek(sresultaten). Anders dan het onderdeel stelt, behoefde dat oordeel geen nadere motivering dan door de rechtbank is gegeven. Dat, zoals het onderdeel ten slotte nog betoogt, de rechtbank niet op (voldoende) inzichtelijke wijze heeft vastgesteld dat de beurspromovendus zich tot het verrichten van wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van een dissertatie heeft verbonden jegens de UvA vindt zijn weerlegging in hetgeen hiervoor is overwogen in de derde zin van 4.4.1.
4.6 Tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipham Holding B.V. was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan haar directeur en enig aandeelhouder, Knipscheer, werkzaamheden verrichtte bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur. Het pensioenfonds PGGM had echter aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel laten betekenen, omdat PGGM van mening was dat Thuiszorg Rotterdam een pensioenpremie voor Knipscheer als werknemer diende te betalen. In geschil was het oordeel van het hof dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De Eerste Kamer heeft overwogen:(12)
3.4 (...) [O]ok in een geval als het onderhavige [moet] aan de hand van de in genoemd arrest van 1997 [CvB: Groen/Schoevers] vermelde criteria (...) worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. (...) Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de (...) verplichte deelneming van Knipscheer in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
3.5 (...) Het hof heeft (...) overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer (...), dat Knipscheer de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (...), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door Knipscheer verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW Pro. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die Knipscheer, Knipham en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof (...) geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
4.7 Uit de jurisprudentie van de Eerste Kamer volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. Een en andermaal overweegt de Hoge Raad dat niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechthouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien. Ik citeer met instemming mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie voor het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/Stichting Pensioenfonds PGGM:
2.7 (...) In het Groen/Schroevers arrest worden de criteria genoemd die relevant zijn voor de vraag hoe te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Men kijkt daarvoor naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (...) Nadat de inhoud van de overeenkomst is vastgesteld aan de hand van de hiervoor genoemde criteria dient de rechter de overeenkomst te kwalificeren en te onderzoeken of er sprake is van een benoemde overeenkomst. De kwalificatie door de rechter geschiedt aan de hand van objectieve criteria, vastgelegd in de wet. Voor de arbeidsovereenkomst dient de rechter dus het dwingende art. 7:610 BW Pro toe te passen en te bezien of de overeenkomst de daarin begrepen essentialia van de arbeidsovereenkomst bevat. Hierbij kan de rechter mijns inziens onder bepaalde omstandigheden voorbijgaan aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding (op papier) hebben gekwalificeerd. De rechter dient (...) de wezenlijke bedoeling van partijen op te sporen.
5. Jurisprudentie van de belastingrechter
5.1 Van der Wiel-Rammeloo heeft voor haar promotie een onderzoek gedaan naar de invulling van de drie vereisten van het begrip dienstbetrekking met name in de (fiscale) jurisprudentie. Na een vergelijking van de fiscale en civiele jurisprudentie luidt haar conclusie dat de fiscale rechter enigszins afwijkt van de wijze waarop invulling is gegeven aan het gezagscriterium in het arbeidsrecht. Zij noemt de drie criteria van de dienstbetrekking en vervolgt:(13)
De invulling van deze criteria wijkt wat betreft het gezagscriterium enigszins af van de wijze waarop dit begrip in het kader van arbeidsrecht is ingevuld. Zo blijkt uit de rechtspraak dat de nadruk ligt op het materiële gezag: het mogen geven van aanwijzingen en opdrachten en het houden van toezicht. Daarbij dient te worden aangetekend dat het latent uitoefenen van gezag volledig is geaccepteerd. De mogelijkheid om materieel gezag te kunnen uitoefenen is voldoende om fiscaal aan het gezagscriterium te hebben voldaan. Het formele gezagsbegrip (het organisatorisch kader) heeft - te langen leste - inmiddels zijn intrede gedaan in het fiscale recht. Wel blijft nadrukkelijk tevens de aanwezigheid van materieel gezag vereist.
Van der Wiel-Rammeloo signaleert daarna een tweede verschil tussen belastingrechtspraak en civielrecht:
Een duidelijk verschil met het arbeidsrecht is dat de bedoeling van partijen in fiscalibus aanzienlijk minder aan bod komt dan binnen het arbeidsovereenkomstenrecht. Mijns inziens mag de bedoeling van partijen slechts een ondersteunende rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is. De potentiële werknemer is nu eenmaal de zwakkere partij en die behoeft bescherming. Dat is weliswaar een arbeidsrechtelijk argument, doch de fiscale wetgever heeft er bewust voor gekozen het arbeidsovereenkomstenrecht te volgen. Vanuit een fiscaal oogpunt is het overigens helemaal niet bezwaarlijk om hier in mee te gaan. Het is immers zeer wel denkbaar dat juist omwille van de fiscale (en sociaalverzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke) consequenties een potentiële opdrachtgever liever geen arbeidsovereenkomst sluit. Het is dan niet uitgesloten dat hij de opdrachtnemer zal 'overhalen' een overeenkomst van opdracht te tekenen, hoewel er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Door niet de aandacht te leggen op de bedoeling van partijen, wordt recht gedaan aan de wijze waarop de overeenkomst feitelijk ten uitvoer wordt gebracht en worden doel en strekking van de loonbelasting, het zijn van een voorheffing op de inkomstenbelasting en voor zoveel mogelijk werknemers een eindheffing, recht wordt gedaan.
5.2 Er zijn enige uitspraken van de belastingrechter over de vraag of een optreden op televisie plaatsvond in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de omroeporganisatie. Het Gerechtshof Amsterdam besliste een aantal keren over de arbeidsverhouding tussen een televisiepresentator en een omroep.(14) Het hof oordeelde telkens, behalve in de laatstgenoemde zaak, dat de presentator in dienstbetrekking stond tot de omroep, hoewel hij of een overeenkomst van opdracht had gesloten of door "zijn" BV ter beschikking was gesteld aan de omroep. Het oordeel van het hof in de eerstgenoemde zaak is voorgelegd aan de Hoge Raad. Ter zake van de bedoeling van partijen om een overeenkomst van opdracht te sluiten overwoog de Hoge Raad:(15)
3.6. (...) dat het Hof gehouden was om zelfstandig te beoordelen of de overeenkomst, gelet op de door het Hof vastgestelde inhoud daarvan, voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Een overeenkomst die gelet op de inhoud daarvan moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst verliest dat karakter niet door het enkele feit dat partijen niet beoogd hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten.
5.3 De winnaar van "De Gouden Kooi" heeft een procedure bij de belastingrechter gevoerd over de vraag of de hoofdprijs dient te worden gekwalificeerd als loon. De Rechtbank 's-Gravenhage overwoog:(16)
4.3 Gelet op de feiten en omstandigheden (...) is de rechtbank van oordeel dat aan de hiervoor genoemde drie elementen voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [de omroep] en eiser is voldaan. Niet in geschil is dat eiser verplicht was tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Uit de overeenkomst en het [programma]-regelboek vloeit voort dat [de omroep] verregaande instructiebevoegdheden had en dat [de omroep] eiser kon verzoeken het huis te verlaten indien hij zich niet hield aan de hiervoor bedoelde instructies. Ook na het verlaten van het huis was eiser verplicht zich de eerste twaalf maanden daarna beschikbaar te houden voor nevenactiviteiten, waaronder promotionele en commerciële activiteiten. Ingevolge de overeenkomst strekte het toezicht en de instructiebevoegdheid van [de omroep] zich ook uit tot genoemde periode nadat eiser het huis had verlaten. Gelet hierop was er sprake van een gezagsverhouding tussen [de omroep] en eiser. Dat de overeenkomst voorts bepaalt dat eiser met inachtneming van de instructiebevoegdheid van [de omroep] volledig vrij was in de wijze waarop hij invulling gaf aan zijn verblijf in het huis maakt niet dat van een gezagsverhouding tussen [de omroep] en eiser geen sprake was. [de omroep] was tot slot aan eiser een maandelijkse vergoeding van € 1.000 netto verschuldigd. Deze maandelijkse vergoeding die ingevolge de overeenkomst werd betaald ter vervanging van gederfde inkomsten dan wel ter vergoeding van buiten het huis doorlopende kosten, kan niet anders worden gezien dan als tegenprestatie voor de bedongen arbeid oftewel loon. Mitsdien oordeelt de rechtbank dat sprake was van een dienstbetrekking tussen [de omroep] en eiser. Dat de overeenkomst elementen bevat die ongebruikelijk zijn in een dienstbetrekking, zoals de eigen bijdrage van € 10.000 maakt dit oordeel niet anders.
4.4 De rechtbank overweegt verder dat de mogelijkheid om prijzen en uiteindelijk de hoofdprijs te kunnen winnen een wezenlijk onderdeel van de dienstbetrekking vormde. Door zijn deelname aan het programma maakte eiser kans op het winnen van de hoofdprijs. De hoofdprijs vindt zijn grond dus zozeer in de dienstbetrekking dat het voordeel als daaruit genoten moet worden aangemerkt. Of deelnemers al dan niet een overwegende invloed hebben gehad op de uiteindelijke uitslag te mogen deelnemen aan het programma of om mogelijk prijzen te winnen, kan hierbij in het midden gelaten worden. Gelet op het vorenoverwogene dient de door [de omroep] aan eiser uitgekeerde hoofdprijs gekwalificeerd te worden als loon uit dienstbetrekking en zijn de loonheffingen terecht.
5.4 Molenaar tekent bij deze uitspraak in NTFR aan:
Deze uitspraak over de winnaar van De Gouden Kooi is niet zozeer interessant vanwege de inhoud, maar vooral vanwege de vergelijking met een andere zaak van een collega uit De Gouden Kooi, die er in een eerder stadium uitgestemd was. In beide gevallen was de uitspraak dat de deelnemers aan de Gouden Kooi in dienstbetrekking werkten bij de producent van het tv-programma. (...) Maar als de twee zaken naast elkaar gelegd worden, blijkt dat de inzet tegenovergesteld was. Waar de winnaar van De Gouden Kooi meende niet in dienstbetrekking te zijn, wilde de vroege uitstapper juist wel in dienstbetrekking zijn omdat ze dan een WW-uitkering kon krijgen. En ook de Belastingdienst en het UWV hadden een afwijkende insteek, want de belastinginspecteur meende dat er wel een dienstbetrekking was, terwijl het UWV zich aan de opdrachtovereenkomst hield en vond dat er daarom geen dienstbetrekking bestond. Alle betrokkenen argumenteerden dus in hun eigen voordeel. Van de twee deelnemers aan De Gouden Kooi is dat misschien te billijken, maar van de twee overheidsinstanties is het toch eigenlijk wel vreemd.
6. Bloemlezing uit de jurisprudentie van de Centrale Raad
6.1 Van der Wiel-Rammeloo heeft voor haar promotie tevens onderzoek verricht naar de jurisprudentie van de Centrale Raad inzake het begrip civielrechtelijke dienstbetrekking. Zij signaleert enige verschillen met de belastingrechtspraak. Zo valt het haar op:(17)
(...) dat de Centrale Raad van Beroep ruim gebruik heeft gemaakt van het gegeven dat de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering als factor die mede duidt op de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Ook de term 'organisatorisch kader' is ingeburgerd geraakt. Daarbij gaat het om formeel gezag, gezag dat is afgeleid van de organisatorische gang van zaken binnen een bedrijf. De bedoeling van partijen is een rol te gaan spelen als ondersteunend, doch niet als zelfstandig criterium. De Centrale Raad van Beroep is zich daarmee steeds meer in de richting van de lijn van de civiele rechter gaan bewegen.
6.2 Ik noem een paar voorbeelden uit de rechtspraak van de Centrale Raad. Pizzabezorgers zijn volgens de Centrale Raad werkzaam in een gezagsverhouding:(18)
Ook naar 's Raads oordeel hebben de bezorgers de verplichting hun werkzaamheden te verrichten volgens de aanwijzingen van appellante en dienen zij in het bijzonder ook die werkzaamheden te voltooien. Reeds de aard van de werkzaamheden, het bezorgen van warme etenswaren, verzet zich er tegen dat de bezorgers 'vrijheid van komen en gaan' zou toekomen. Niet reëel voorstelbaar is dat er geen gezagsverhouding tussen appellante en de bezorgers zou bestaan, omdat het bezorgen van de etenswaren een structureel en zeer wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van een afhaal- en bezorgpizzeria vormt.
6.3 In een zaak van een tolk die vertaalwerkzaamheden voor de IND verricht en als gevolg van afnemende werkzaamheden een WW-uitkering heeft aangevraagd, heeft de Centrale Raad ter zake van het al dan niet aanwezig zijn van een gezagsverhouding overwogen:(19)
(...) dat de feitelijke situatie voor het aannemen van het bestaan van verplichte verzekering op grond van artikel 3 van Pro de WW van doorslaggevend belang is. Dit betekent evenwel niet dat aan de wijze waarop partijen zelf hun arbeidsverhouding hebben gekwalificeerd en aan wat zij daarbij hebben beoogd, in het geheel geen betekenis kan worden toegekend. Vastgesteld moet worden dat de Minister van Justitie de arbeidsverhouding met appellant steeds heeft gezien als een overeenkomst tot opdracht en ook appellant daarnaar heeft gehandeld. Appellant heeft door zijn inschrijving als ondernemer in het handelsregister en doordat hij omzetbelasting in rekening heeft gebracht zich gepresenteerd als zelfstandige. Dat hij zich al voor zijn aanvraag om een WW-uitkering hierin niet kon vinden en dat hij voor zijn inkomen in hoofdzaak afhankelijk was van zijn werkzaamheden als tolk voor de IND, maakt dit niet anders. (...)
6.4 Een dirigent van een kerkkoor vroeg een WW-uitkering aan, maar de Centrale Raad overwoog dat de wil van partijen niet was gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst en dat van werkgeversgezag niet is gebleken:(20)
(...) De Raad stelt vast dat zowel de parochie als betrokkene bij het aangaan van de overeenkomst de intentie hadden geen arbeidsovereenkomst te sluiten, gelet op het niet-melden van betrokkene als werknemer bij appellant en het niet inhouden van loonheffing en premies op de beloning van betrokkene. Betrokkene heeft ten tijde van de arbeidsverhouding nooit tegen het achterwege laten van deze inhoudingen geprotesteerd.
Onder dergelijke omstandigheden ligt het naar het oordeel van de Raad op de weg van betrokkene om voldoende aannemelijk te maken dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.
De Raad is van oordeel dat betrokkene daarin niet is geslaagd.
De omstandigheid dat het repertoire door de pastor werd aangereikt en dat de pastor ook wel suggesties deed over bijvoorbeeld het tempo van de te zingen liederen, maakt nog niet dat sprake is van een gezagsverhouding. Niet gebleken is dat betrokkene ten aanzien van de kern van zijn werkzaamheden, namelijk het dirigeren, aanwijzingen kreeg of kon krijgen van iemand die bekleed was met werkgeversgezag. Van enig vakinhoudelijk werkoverleg is niet gebleken. (...)
6.5 In een zaak over gidsen werkzaam in een museum overwoog de Centrale Raad ter zake van het bestaan van een gezagsrelatie:(21)
4.3. Ten slotte acht de Raad de contractuele afspraken en kaders ter waarborging van de kwaliteit een eerste aanknopingspunt voor het bestaan van een gezagsrelatie tussen appellante en de gidsen. De educatieve dienst van appellante zag erop toe dat de boodschap van het museum in de rondleidingen door de gidsen op een verantwoorde wijze aan de bezoekers en doelgroepen werd gebracht. De gidsen gingen dankzij opleiding en poulevorming beslagen op pad. Zij werden ook regelmatig van de nodige informatie voorzien en er waren gedurende de loop van de arbeidsverrichting mogelijkheden tot feedback en bijscholing. Tevens waren er evaluatiebijeenkomsten. Ook waren er meelopers vanwege appellante die de gidsen in hun verrichtingen, zowel bij nieuwkomers als ook na klachten, in de gaten konden houden. Bij dit alles was voor appellante al dan niet via de medewerker educatie een zekere toezichthoudende en problemen oplossende rol weggelegd. De verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken bij de rondleidingen berustte trouwens bij appellante. Dit instrumentarium tot kennisoverdracht was ook daardoor essentieel voor de doorlopende exploitatie van het museum. Bij constatering van - herhaald - disfunctioneren van een gids kon dit ertoe leiden dat appellante niet langer van haar of zijn diensten gebruik maakte.
Onder de gegeven omstandigheden acht de Raad met de rechtbank het bestaan van een gezagsrelatie tussen appellante, die beslist meer dan een bemiddelaar voor werk was, en de gidsen voldoende gegeven.
7. Arbeidsovereenkomst of toch overeenkomst van opdracht?
7.1 Reeds in 1967 heeft de Eerste Kamer van de Hoge Raad in het arrest Elout/Den Hollander overwogen dat ook in het kader van een overeenkomst van opdracht (toen nog overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten geheten) instructies kunnen worden gegeven voor de arbeid door de opdrachtgever:(22)
(...) dat Elout de vertaalarbeid - incidenteel - in dienst van Den Hollander heeft verricht, doch daarin t.a.v. de eigenschap die de arbeidsovereenkomst tegenover de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten kenmerkt, de gezagsverhouding, op niets anders wordt gewezen dan op de door Den Hollander aan Elout voor die arbeid gegeven instructies, en de verplichting een incidentele opdracht als waarvan hier sprake is te vervullen overeenkomstig de aanwijzingen van de opdrachtgever het bestaan van een gezagsverhouding geenszins behoeft mee te brengen; (...)
7.2 In HR BNB 1992/78 heeft de Hoge Raad in een loonbelastingzaak overwogen dat de mogelijkheid om aanwijzingen te geven aan een fotomodel onvoldoende is om een gezagsverhouding aanwezig te achten:(23)
3.3. Het Hof heeft het bestaan van de gezagsverhouding tussen belanghebbende en de personen die als fotomodel fungeerden aangenomen op de enkele grond dat belanghebbende opdrachten en instructies aan de personen die als fotomodel optraden kon geven en dat die personen die opdrachten en instructies moesten opvolgen. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende voor de gevolgtrekking dat tussen belanghebbende en de bedoelde personen een gezagsverhouding bestond. De door het Hof vastgestelde feiten sluiten immers geenszins uit dat die opdrachten en instructies slechts een nadere bepaling waren van de verlangde prestaties, in welk geval zij ook kunnen zijn gegeven bij de uitvoering van opdrachten tot het verrichten van enkele diensten. Nu het Hof niet ervan heeft blijk gegeven ook de andere omstandigheden waaronder de personen die als fotomodel optraden, hun werkzaamheden verrichtten in zijn beoordeling te hebben betrokken, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
7.3 In een premiezaak waarin kuikenvangers werden ingezet en een marginale arbeidsprestatie leverden overwoog de Centrale Raad over het bestaan van een dienstbetrekking:(24)
(...) De raad stelt voorop dat de vraag of de inzet van arbeidskrachten leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst telkens wanneer die arbeidskrachten zich voor een werkgever gaan inspannen, moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de aard van de werkzaamheden, de wijze waarop deze worden verricht en het organisatorische verband waarbinnen de arbeid is ingepast.
Bovendien is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst niet zonder betekenis de omvang van de arbeidsprestatie, aangezien een in de tijd gemeten slechts zeer marginale arbeidsprestatie onder omstandigheden ertoe kan leiden dat geen werkgeversgezag wordt uitgeoefend. Uit de gedingstukken en het behandelde ter terechtzitting van de raad is gebleken dat de inzet van vangploegen die steeds een wisselende samenstelling hebben, ongeveer zes keer per jaar gedurende een avond (nacht) plaatsvindt voor een eenvoudige gestructureerde prestatie, te weten het uit alle hokken vangen van alle kuikens en deze in de daarvoor bestemde transportkratten zetten, die vervolgens afgevoerd worden. Sommige kuikenvangers zullen één maal per jaar een avond (nacht) meegewerkt hebben, terwijl anderen tot maximaal zes keer gespreid over een jaar zijn opgetreden. Deze inzet van arbeidskracht acht de raad i.c. van te marginale betekenis om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aan te kunnen nemen. Hier is immers realiter geen sprake van een situatie dat gedurende een zekere tijd een werknemer zijn arbeidskracht ter beschikking stelt van een werkgever die over de inzet van die arbeid werkgeversgezag kon uitoefenen.
Voorzover al een nadere opdracht of instructie werd gegeven - hetgeen van de zijde van eiseres steeds is ontkend - acht de raad het aannemelijk dat zo'n instructie slechts betrekking had op een nadere bepaling van de verlangde prestatie, ter uitvoering van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten.
7.4 In een belastingzaak van een binnenschipper, die zogenoemde 'opstappers' liet meevaren op trajecten waar zijn schip in verband met wettelijke voorschriften bemand moet zijn door twee personen, heeft de Hoge Raad ter zake van het geven van aanwijzingen overwogen:(25)
Daarbij dient te worden bedacht dat ook de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht (of vóór 1992: tot het verrichten van enkele diensten) veelal bevoegd is binnen het kader van die overeenkomst nadere aanwijzingen aan zijn wederpartij te geven en dat de verplichting van de opdrachtnemer om een incidentele opdracht te vervullen overeenkomstig zulke aanwijzingen geenszins het bestaan van een gezagsverhouding behoeft mee te brengen.
7.5 A-G Langemeijer schrijft in zijn conclusie voor HR NJ 2000/81 over het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht:(26)
2.7. (...) In diverse opzichten bestaat echter verschil. Bij een opdracht gaat het om de "nadere bepaling van de verlangde prestaties" (...). De aanwijzingen bij een opdracht zijn beperkt tot de uitvoering ervan (art. 7:402); de instructiebevoegdheid van de werkgever omvat naast de uitvoering ook andere aspecten van de functie (vgl. art. 7:660 BW Pro(27)). De "aanwijzingen" bij een opdracht zijn bovendien minder dwingend van aard. Een opdrachtnemer behoeft alleen gevolg te geven aan aanwijzingen die tijdig verleend en verantwoord zijn (art. 7:402). Bij arbeidsovereenkomsten spreekt de wet in strengere bewoordingen van "bevelen of opdrachten" (art. 7:678, tweede lid onder j, BW).
7.6 In een Besluit van 6 juli 2006 stelden de Staatssecretaris van Financiën en de Voorzitter Raad van Bestuur UWV een gezamenlijk kader vast voor de beoordeling van de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zij schrijven over de verhouding tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht:(28)
Ook bij een overeenkomst van opdracht kan sprake zijn van het geven van aanwijzingen. De enkele constatering dat in een arbeidsrelatie aanwijzingen worden gegeven, leidt niet zonder meer tot de vaststelling dat die arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Wel is het zo dat als de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen geheel ontbreekt, geconcludeerd kan worden dat de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst is.
Er zijn twee belangrijke verschillen te noemen tussen de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een overeenkomst van opdracht en die in het kader van een arbeidsovereenkomst. Het eerste belangrijke verschil is dat bij een overeenkomst van opdracht de aanwijzingen slechts betrekking kunnen hebben op de vooraf overeengekomen opdracht, terwijl de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een arbeidsovereenkomst meer algemeen van aard is. Het tweede belangrijke verschil is, dat bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtnemer niet gehouden is om aanwijzingen op te volgen die niet tijdig zijn gegeven of die in het licht van een juiste uitvoering van de opdracht niet verantwoord zijn. Bij een overeenkomst van opdracht staat het overeengekomen resultaat voorop, terwijl bij een arbeidsovereenkomst de nadruk ligt op het leveren van een bepaalde inspanning van de werknemer.
7.7 Van der Wiel-Rammeloo schrijft over de afbakening van de arbeidsovereenkomst tegenover de overeenkomst van opdracht:(29)
Aangezien bij beide soorten overeenkomsten (...) het geven van instructies een rol kan spelen, kan dit de kwalificatie van een overeenkomst bemoeilijken. Andere feiten en omstandigheden die wijzen in de richting van de ene of de andere overeenkomst kunnen dan uitkomst bieden. (...) Voor wat betreft de mogelijkheid om instructies te geven kan het onderscheid tussen beide overeenkomsten als volgt worden weergegeven. Bij een arbeidsovereenkomst strekt het (latent uitoefenen van) gezag zich uit over de gehele contractsperiode. Het gezag kan doorlopend worden uitgeoefend. Bij een overeenkomst van opdracht is het geven van instructies veeleer gericht op de uiteindelijk te leveren prestatie, het eindproduct. Terzijde wordt opgemerkt dat een tweede belangrijk verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is gelegen in het feit dat een werknemer voor rekening en risico van zijn werkgever werkt terwijl een overeenkomst van opdracht alsmede bij een overeenkomst van aanneming van werk de opdrachtnemer voor eigen risico werkt.
8. Literatuur over de bedoeling van partijen
8.1 Trap concludeert dat voor het civiele recht van geval tot geval op basis van de feiten en omstandigheden zal moeten worden vastgesteld of sprake is van een arbeidsovereenkomst:(30)
Wanneer men de rechtspraak van de laatste jaren beziet, lijkt de rechter de opdracht als 'werkrelatie' inmiddels een volwaardige pendant te vinden van de arbeidsovereenkomst. Wanneer partijen die kunnen inrichten, zoals zij dat beiden willen en - uitdrukkelijk of stilzwijgend - verkiezen geen arbeidsovereenkomst te sluiten, lijkt er (gesteld althans dat zij zich in de praktijk conform hun oorspronkelijke bedoeling gedragen) niets tegen te zijn om de opdrachtnemer de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.
Heel in het algemeen kan men waarschijnlijk stellen dat naargelang de economische afhankelijkheid toeneemt (en niet of nauwelijks sprake is van ondernemerschap), aanleiding bestaat sneller een arbeidsovereenkomst aanwezig te achten dan een opdracht. Omgekeerd geldt dan hetzelfde. In elke concrete casus zal echter het gehele samenspel van feiten en omstandigheden moeten worden bezien om tot een verantwoorde keuze te komen tussen arbeidsovereenkomst en opdracht. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het Groen/Schoevers-arrest en de daarna door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie weliswaar duidelijke indicatoren bieden voor het maken van die verantwoorde keuze, maar dat de feitenrechter - zoals steeds - van geval tot geval de knoop zal moeten doorhakken op basis van het door hem gedetecteerde totaalbeeld.
8.2 Van der Wiel-Rammeloo relativeert de betekenis van de bedoeling van partijen bij het sluiten van een overeenkomst tot het verrichten van arbeid:(31)
Mijns inziens mag de bedoeling van partijen slechts een ondersteunende rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is. De potentiële werknemer is nu eenmaal de zwakkere partij en die behoeft bescherming. Dat is weliswaar een arbeidsrechtelijk argument, doch de fiscale wetgever heeft er bewust voor gekozen het arbeidsovereenkomstenrecht te volgen. Vanuit een fiscaal oogpunt is het overigens helemaal niet bezwaarlijk om hier in mee te gaan. Het is immers zeer wel denkbaar dat juist omwille van de fiscale (en sociaalverzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke consequenties) een potentiële opdrachtgever liever geen arbeidsovereenkomst sluit. Het is dan niet uitgesloten dat hij de opdrachtnemer zal 'overhalen' een overeenkomst van opdracht te tekenen hoewel er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. Door niet de nadruk te leggen op de bedoeling van partijen, wordt recht gedaan aan de wijze waarop de overeenkomst feitelijk ten uitvoer wordt gebracht en worden doel en strekking van de loonbelasting, het zijn van een voorheffing op de inkomstenbelasting en voor zoveel mogelijk werknemers een eindheffing, ook recht gedaan.
Elders concludeert zij in haar rechtsvergelijkende studie van het arbeidsovereenkomstenrecht, loonbelastingrecht en sociaalverzekeringsrecht:(32)
Over de bedoeling van partijen wat het arbeidsovereenkomstenrecht betreft is een substantieel aantal arresten gewezen waaruit blijkt dat deze een belangrijke rol speelt. Deze bedoeling kan evenwel niet los worden gezien van de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. De bedoeling wordt door de uitvoering ingekleurd. Fiscale uitspraken waarin de bedoeling van partijen enige rol van betekenis speelt, zijn er daarentegen nauwelijks te vinden. (...) Uit de uitspraken op het terrein van de werknemersverzekeringen valt af te leiden dat de bedoeling van partijen een rol is gaan spelen als ondersteunend doch niet als zelfstandig criterium. De Centrale Raad van Beroep bewoog zich steeds meer in de richting van de lijn van de civiele rechter. (...) Wat mij betreft mogen de civiele rechter en de belastingrechter zich - mede - op dit punt meer aan elkaar gelegen laten liggen. De basis voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking in art. 2 Wet Pro LB 1964 en art. 3 van Pro de werknemersverzekeringen is immers de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW Pro.
8.3 Van Westen herhaalt in 2010 zijn in 1980 opgetekende betoog dat de uitdrukkelijke bedoeling van beide partijen die een overeenkomst van opdracht sluiten doorslaggevend zou moeten zijn voor de conclusie dat er geen dienstbetrekking bestaat:(33)
De arbeidsovereenkomst is (...) onderdeel van Boek 7 BW, dat gaat over de Bijzondere Overeenkomsten. Daarmee zijn ook de algemene bepalingen van Boek 3 BW van toepassing. Krachtens art. 3:33 BW Pro t/m 3:35 BW moet bij bijzondere overeenkomsten tussen partijen wilsovereenstemming bestaan over de rechtsgevolgen van wat wordt overeengekomen. Om een bepaalde arbeidsverhouding aan te merken als een arbeidsovereenkomst moeten de bedoelingen van beide partijen dus eenduidig daarop gericht zijn. In de praktijk focust men daarbij naar mijn mening te veel op het gezagselement. Dat gebeurt meestal in het grensgebied tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Voor een overeenkomst van opdracht geldt echter dat ook sprake kan zijn van een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en dus ook van een gezagsverhouding. Zie art. 7:400 en Pro art. 7:402 BW Pro. Al sinds 1980(34) pleit ik ervoor dat als aannemelijk kan worden gemaakt dat partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst willen, er geen sprake kan zijn van een civielrechtelijke dienstbetrekking en dus ook niet van inhoudings- of van verzekeringsplicht. (...)
8.4 Van Schendel meent dat de partijbedoeling een doorslaggevende tie-breaker moet zijn:(35)
(...) Het is de eeuwige discussie. Wanneer is iemand in een civielrechtelijke dienstbetrekking werkzaam? Deze vraag wordt in de fiscale rechtspraak nagenoeg altijd herleid tot de vraag of de vermeende werknemer in een (latente) gezagsverhouding werkzaam is. Het antwoord wordt dan gevonden in die andere vraag of de ene partij de bevoegdheid heeft aanwijzingen en instructies te geven welke aanwijzingen en instructies de andere partij moet opvolgen. (...) Het zou eigenlijk zonneklaar moeten zijn dat voor de beantwoording van een civielrechtelijke vraag primair wordt gekeken naar dat rechtsgebied. En daar leren we dat een arbeidsovereenkomst een consensuele overeenkomst is. Met deze wilsovereenstemming moet mede worden getoetst aan de bedoeling van partijen. (...)
Elders formuleert hij:(36)
Ik meen dat als partijen uitdrukkelijk hebben beoogd géén arbeidsovereenkomst te sluiten maar een overeenkomst van opdracht, er ook geen arbeidsovereenkomst is. Voorwaarde is wel - dat leert ons Groen/Schoevers - dat partijen hun arbeidsverhouding ook uitvoeren als een overeenkomst van opdracht en niet stiekem toch als een werkgever en een werknemer samen door het leven gaan.
8.5 Verhulp schrijft in zijn commentaar op artikel 7:610 BW Pro in Tekst & Commentaar:(37)
Algemeen wordt aangenomen dat de woorden 'in dienst van' in lid 1 van art. 7:610 het Pro meest onderscheidende criterium bevatten voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ondergeschiktheid, het bestaan van een gezagsverhouding, het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever, hebben te voldoen aan instructies van de werkgever, het zijn alle aanduidingen van het vereiste dat de werknemer zich heeft verbonden onder de zeggenschap van de werkgever arbeid te verrichten. Met name de gezagsverhouding onderscheidt de arbeidsovereenkomst van de contracten 'opdracht' en 'aanneming van werk'. Wel is het nodig bij dit criterium enkele relativerende kanttekeningen te maken. Het werkgeversgezag bestaat in de mogelijkheid om de arbeidstaak nader inhoud te geven, voor bepaalde aspecten van de arbeid kan vrijheid en eigen verantwoordelijkheid bestaan c.q. zijn bedongen. (...) Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven, voldoende is dat dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven (...). Volgens art. 7:660 heeft Pro de werkgever ook een instructiebevoegdheid aan de werknemer, waar de laatste verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Voor de duiding van een gezagsrelatie is door de rechtspraak meer nadruk komen te liggen op de bedoeling van partijen. (...) Voor de vraag of een arbeidsovereenkomst is gesloten, dient allereerst gekeken te worden naar de overeenkomst waaruit kan worden opgemaakt wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd (...). De wijze waarop partijen feitelijk invulling hebben gegeven aan de overeenkomst kan vervolgens tot de conclusie leiden dat door die feitelijke invulling alsnog een arbeidsovereenkomst is ontstaan.
9. Beschouwing
9.1 De onderhavige zaak handelt over de vraag of de Centrale Raad de rechtsverhouding van Talpa en belanghebbende terecht heeft beoordeeld als een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW Pro. De Hoge Raad is op grond van artikel 129d, lid 1 WW bevoegd om het oordeel van de Centrale Raad te toetsen. Dat artikellid luidt:
1. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen terzake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, eerste lid, en de daarop berustende bepalingen.
Uit de tekst van dit lid volgt reeds dat cassatie in dit geval beperkt moet blijven tot de vraag of artikel 3, lid 1, WW is geschonden of verkeerd is toegepast. Het is de taak van de Hoge Raad om rechtsoordelen te toetsen en dus rechtsklachten te behandelen. De Hoge Raad kan niet ingaan op feitelijke vaststellingen en waarderingen door de Centrale Raad en dus evenmin op motiveringsklachten. De vraag luidt nu of de Centrale Raad artikel 3, lid 1 WW heeft geschonden door een verkeerde uitlegging van het begrip dienstbetrekking.
9.2 Er schuurt iets in deze zaak, dat is wel duidelijk. Partijen pretenderen een overeenkomst van opdracht te zijn aangegaan en geen arbeidsovereenkomst. In de overeenkomst staan aanwijzingen voor deze pretentie. Ik wijs onder meer op de betaling van een schadeloosstelling voor te derven inkomsten (plus een schadevergoeding van kosten) in plaats van een arbeidsvergoeding en op het ontbreken van een vakantiedagenregeling alsmede van vakantiegeld en -toeslag. Er is voorts geen bepaling opgenomen ten behoeve van de sociale zekerheid en gezondheid van de deelnemers. De regeling van beëindiging van de arbeidsrelatie - zoals de omstandigheid dat een deelnemer kan worden weggestemd door het publiek zonder dat Talpa daarop invloed kan uitoefenen - wijkt volledig af van het ontslagrecht van werknemers. Ook de inleg door de deelnemer van € 10.000 als startgeld laat zich niet goed verenigen met een 'normale' dienstbetrekking. Hetzelfde geldt voor het kunnen opleggen van forse contractuele boetes door Talpa. De meeste van deze bepalingen dienen niet of nauwelijks het belang van de deelnemer, maar zijn juist geschreven ten behoeve van de economisch sterkste partij, opdrachtgever Talpa. De ongelijkheid van de contractspartijen komt zo duidelijk naar voren, dat twijfel ontstaat of de deelnemer zelf inderdaad bedoeld zou hebben om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Zijn er in de overeenkomst niet tevens aanwijzingen dat een arbeidsovereenkomst is beoogd door Talpa, in het bijzonder vanwege haar instructiebevoegdheid? Was het wel haar bedoeling om een overeenkomst van opdracht te sluiten of was haar oogmerk er slechts op gericht te ontkomen aan de verplichtingen van het arbeidsrecht en die van de loonheffingen?
9.3 Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst. Zij komt tot stand door de wilsovereenstemming die is af te leiden uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van hun overeenkomst, maar mede uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Of contractspartijen een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst hebben gesloten wordt niet (zozeer) bepaald door hun kwalificatie van de overeenkomst, als wel door de inhoud en uitvoering daarvan. Over de feitelijke uitvoering van de overeenkomst hebben partijen echter weinig of geen informatie gegeven. Dus is de inhoud van de overeenkomst, die wel bekend is en nauwkeurig is bepaald, doorslaggevend.
9.4 De instructiebevoegdheid van Talpa, en daarmee haar materiële gezag, is bepaald dwingend omschreven in de Overeenkomst. Dat blijkt reeds uit artikel 1.2 van de Overeenkomst waar is geschreven dat Talpa een "Regelboek" met spelregels heeft opgesteld en dat zij daarvan kan afwijken, alsook het boek kan aanvullen en kan wijzigen zonder toestemming van de deelnemer. Het sterke gezag van Talpa blijkt voorts duidelijk uit artikel 9.1 van de Overeenkomst waarin de deelnemer zich verplicht de instructies van Talpa "direct en volledig" op te volgen en zich derhalve te conformeren aan de beslissingen van Talpa. In artikel 9.2 van de Overeenkomst wordt weliswaar toegezegd dat de deelnemer geheel vrij is in de wijze waarop hij invulling geeft aan haar verblijf in het Huis (lees: "De Gouden Kooi"), maar wordt gestipuleerd dat die vrijheid is beperkt door de instructies van Talpa en de kaders van haar Regelboek. Zelfs de eventuele nevenactiviteiten van belanghebbende waren onderworpen aan het toezicht en de instructiebevoegdheid van Talpa. Talpa had derhalve verregaande en doorlopende instructiebevoegdheden.
9.5 Daarnaast is sprake van formeel gezag aan de kant van Talpa. De Rechtbank spreekt in r.o. 2.2 over huisregels. Het formele gezag volgt tevens uit het Regelboek met spelregels die Talpa kan aanvullen en wijzigen zoals het haar goeddunkt en ook uit artikel 9.1 van de Overeenkomst waarin sprake is van ordemaatregelen die Talpa mag nemen en waaraan de deelnemer zich op voorhand conformeert. Belanghebbende was voorts onderworpen aan het "intensief door Talpa geregisseerde kader" (woorden ontleend aan r.o. 3.2 van de Centrale Raad) van "De Gouden Kooi". Een en ander wijst (niet alleen op materieel, maar ook) op formeel gezag.
9.6 Om te beoordelen of partijen een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht hebben gesloten, is een holistische weging(38) van alle omstandigheden geboden. Daarbij moet in het bijzonder de positie van belanghebbende als deelnemer in kaart worden gebracht. Door haar deelname aan het programma investeert ze behalve haar inleggeld geen kapitaal en stelt ze haar arbeid volledig ter beschikking aan Talpa. Zij is vrij invulling te geven aan haar verblijf in het Huis voor zover het Regelboek en de instructies van Talpa dat toelaten. Zij is voor haar inkomsten gedurende ten minste 12 maanden (in beginsel zelfs voor drie jaar) geheel afhankelijk van Talpa. Zij stuurt geen factuur voor bewezen diensten, maar ontvangt maandelijks een vast bedrag. Vaststaat inmiddels(39) dat dit bedrag geldt als een arbeidsbeloning. Zij is volgens de Overeenkomst niet sociaal verzekerd. Zij heeft zich akkoord verklaard dat Talpa haar rechten uit de Overeenkomst aan derden kan overdragen ("subliceren" aldus de Overeenkomst), terwijl belanghebbende de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet aan derden kan overdragen. Belanghebbende gelijkt vanwege haar maatschappelijke positie niet op een (zelfstandige) opdrachtnemer, maar is vanwege haar economische afhankelijkheid van Talpa maatschappelijk op één lijn te stellen met een werknemer.
9.7 De arbeidsovereenkomst heeft weliswaar met de overeenkomst van opdracht gemeen de elementen van het persoonlijk arbeid verrichten, de instructiebevoegdheid en de arbeidsbeloning, maar er zijn verschillen; zie onderdeel 7. Zo brengt een arbeidsovereenkomst veeleer een inspanningsverplichting met zich en vloeit uit een overeenkomst van opdracht een resultaatsverplichting voort. Belanghebbende heeft zich veeleer verplicht een inspanning te leveren dan een concreet resultaat neer te zetten. Er zijn meer omstandigheden in de onderhavige zaak die de aanwezigheid van een dienstbetrekking en de afwezigheid van een opdracht indiceren. De bevoegdheid van Talpa om instructies te geven was onbeperkt (doorlopend en niet dus incidenteel) en belanghebbende was gehouden alle instructies op te volgen, ook die instructies die niet tijdig zijn gegeven - hetgeen in het kader van het programma ongetwijfeld het geval zal zijn geweest. Van een in tijd gemeten marginale arbeidsprestatie is geen sprake omdat belanghebbende tien maanden in "De Gouden Kooi" heeft verbleven. Tevens was belanghebbende tijdens haar deelname in economische zin geheel afhankelijk van Talpa.
9.8 In het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking verricht de werknemer arbeid voor de werkgever, althans hij heeft de verplichting daartoe op zich genomen; vgl. het arrest Van der Male/Den Hoedt in onderdeel 4.3. De te verrichten arbeid kan echter uit elke willekeurige bezigheid bestaan, zelfs uit het ter beschikking staan als arbeidskracht. Uit de jurisprudentie volgt dat ook het wachten van een nachtarts of van een brandweerman aangemerkt kan worden als arbeid in de zin van art. 7:610 BW Pro.(40) Mijns inziens is slechts van belang of de bedongen arbeidskracht voor de werkgever beschikbaar is; niet of al dan niet arbeid wordt verricht. Daarnaast is algemeen aanvaard in de literatuur dat de beschikbare arbeid voor de werkgever van waarde c.q. van nut moet zijn. Een stage-overeenkomst kwalificeert niet snel als een arbeidsovereenkomst, omdat de stagiaire doorgaans geen productieve arbeid levert daar het leeraspect in beginsel vooropstaat. In het beurspromovendi-arrest (zie onderdeel 4.5) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat de beurspromovendi met hun werk primair bijdragen aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen. Uit dit arrest volgt tevens dat ook al moet de arbeid primair productief zijn voor de werkgever, niet uitgesloten is dat de werknemer er zelf profijt van heeft. Mij dunkt dat het meedoen aan een spelprogramma dat op televisie wordt uitgezonden, productieve arbeid voor de omroeporganisatie inhoudt, dus arbeid in de zin van artikel 7:610 BW Pro.
9.9 Wat opvalt in de fiscale jurisprudentie van de Hoge Raad en de Gerechtshoven alsmede in de jurisprudentie van de Centrale Raad is dat deze rechterlijke instanties consequent voorbij (lijken te) gaan aan de woorden van de Eerste Kamer van de Hoge Raad, die hij sinds het arrest Groen/Schoevers constant gebruikt:
dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Doordat de fiscale en socialeverzekerings-rechter deze overweging niet letterlijk gebruiken, lijkt het of zij geen kennis dragen van de jurisprudentie van de Eerste Kamer. Door deze negatie wordt zelfs de indruk gewekt dat alleen de civiele rechter de klemtoon legt op het consensuele karakter van de arbeidsovereenkomst. Wie echter de arresten van de Eerste Kamer nader bestudeert, leert dat de civilisten om de vraag te beantwoorden of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking een onderzoek naar dezelfde drie criteria verrichten als de andere rechters, in het bijzonder naar het element van de materiële gezagsverhouding. Bij een voldoening daaraan wordt een consensus tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst aangenomen. De Derde Kamer van de Hoge Raad zou er goed aan doen, juist in deze uitkeringszaak, gebruik te maken van die constante bewoordingen van de Eerste Kamer bij het formuleren van het oordeel dat tussen Talpa en belanghebbende een arbeidsovereenkomst is gesloten. Dat scherpt in dat het onderzoek naar de drie elementen van de dienstbetrekking - arbeid, loon en gezag - dient om vast te stellen wat de wezenlijke bedoeling van de contractspartijen is.
10. Beoordeling van de klachten
10.1 Het UWV klaagt in de eerste plaats dat Talpa en belanghebbende nooit de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Deze klacht is naar mijn opvatting niet gegrond. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, is immers de benaming van de overeenkomst en hetgeen partijen voor ogen staat niet van doorslaggevend belang. Beslissend is hoe de onderlinge verhouding contractueel en feitelijk wordt vormgegeven. De Centrale Raad heeft vastgesteld dat is voldaan aan de drie vereisten voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dat hij daarbij niet expliciet de bedoeling van partijen memoreert, zoals het UWV opmerkt, acht ik niet van doorslaggevend belang; beslissend is het totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. In dat totaaloordeel had een verwijzing naar de jurisprudentie van de Eerste Kamer, in het bijzonder het arrest Groen/Schoevers, en dus naar de bedoeling van partijen weliswaar voor de hand gelegen (zie onderdeel 9.9), maar van een verkeerde uitlegging van het begrip dienstbetrekking door de Centrale Raad is mij niet gebleken.
10.2 Ten tweede klaagt het UWV dat het voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking vereiste werkgeversgezag ontbreekt. Ook die klacht houd ik voor ongegrond. Of een gezagsverhouding bestaat met Talpa, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Van belang is dat de opdrachtgever het recht heeft om bindende aanwijzingen en opdrachten te geven voor het verrichten van de arbeid. Of daarvan daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt, is niet relevant. In casu heeft de Centrale Raad kunnen vaststellen dat het werkgeversgezag zowel in materiële als in formele zin aanwezig is (zie de onderdelen 9.4 en 9.5 en ook mijn beantwoording van de eerste klacht in onderdeel 10.1). De omstandigheid dat een deelnemer kan worden weggestemd door het publiek zonder dat Talpa daarop invloed kan uitoefenen, acht ik, in beginsel, geen gewone beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Dit beding en bijvoorbeeld de verplichting van de deelnemer om € 10.000 in te leggen, brengen nog niet met zich mee dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en wel van een overeenkomst van opdracht, aangezien het totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden van beslissend belang is (zie onderdeel 9.6). Van een verkeerde uitlegging van het begrip werkgeversgezag door de Centrale Raad is mij derhalve niet gebleken.
10.3 Voor zover de derde klacht ziet op het schenden door de Centrale Raad van een vormvoorschrift, in casu het niet ingaan op een stelling, kan dit niet tot cassatie leiden (zie onderdeel 9.1).
10.4 Voor zover de derde klacht ziet op uitlegging door de Centrale Raad van het begrip arbeid slaagt zij naar mijn opvatting evenmin. Voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking is vereist dat de door de werknemer verrichte arbeid waarde heeft voor de werkgever (zie onderdeel 9.8). Het meedoen aan een televisieprogramma houdt reeds in dat arbeid wordt verricht in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Het kan mijns inziens namelijk niet of nauwelijks ter discussie staan dat de door belanghebbende verrichte arbeid van waarde is voor de opdrachtgever. Wat belanghebbende en de overige bewoners van "De Gouden Kooi" in het kader van het televisieprogramma deden (of juist, volgens het UWV, niet deden) leverde Talpa waarde op: zowel kijkers van het programma als reclame-inkomsten. Daarnaast werden andere commerciële belangen van Talpa gediend vanwege de mogelijkheid van doorverkoop, merchandising en dergelijke (aldus r.o. 3.2 van de uitspraak van de Centrale Raad; zie onderdeel 2.5). Niet is van belang of een gemeenschappelijk doel wordt gediend, zoals het UWV in cassatie veronderstelt, want het gaat er slechts om dat de arbeidskracht van de werknemer voor de werkgever beschikbaar is. Door het deelnemen aan "De Gouden Kooi" draagt de deelnemer actief bij aan de verwezenlijking van het primaire doel van Talpa: het produceren van een televisieprogramma (vgl. r.o. 4.4.2 van het beurspromovendi-arrest in onderdeel 4.5). Tot cassatie kan ook dit onderdeel van het middel derhalve niet leiden.
11. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie blz. 3 van het beroep in cassatie.
2 Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 oktober 2008, nr. Awb 08/284, LJN BF5333.
3 CRvB 25 maart 2010, nr. 08/6472 WW, LJN BM1502, USZ 2010/181.
4 Zie bijvoorbeeld CRvB 28 april 1938, AB 1938/516 en uitgebreider: D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in het arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Kluwer: Deventer 2008, blz. 129-154.
5 Zie over materieel en formele gezag C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2010, blz. 97.
6 Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23 (MvA), blz. 6 (l.k.).
7 HR 14 november 1997, nr. 16 453 (Groen/Schoevers), LJN ZC2495, NJ 1998/149.
8 HR 5 april 2002, nr. C00/334 (ABN AMRO/Malhi), LJN AD8186, NJ 2003/124.
9 HR 10 oktober 2003, nr. C02/122 (Van der Male/Den Hoedt), LJN AF9444, NJ 2007/446.
10 HR 10 december 2004, nr. C03/264 (Diosynth/Groot), LJN AP2651, NJ 2005/239.
11 HR 14 april 2006, nr. C04/352 (Beurspromovendi/Universiteit van Amsterdam), LJN AU9722, NJ 2007/447.
12 HR 13 juli 2007, nr. C05/331 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/Stichting Pensioenfonds PGGM), LJN BA6231,
NJ 2007/449.
13 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in het arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Kluwer: Deventer 2008, blz. 127-128.
14 Gerechtshof Amsterdam 18 december 2002, nr. 01/3209, LJN AF3011, V-N 2003/7.2.5 en V-N 2003/18.2.13, NTFR 2003/148; Gerechtshof Amsterdam 12 februari 2003, nr. 02/00010, LJN AF5240, V-N 2003/15.3.6, NTFR 2003/482; Gerechtshof Amsterdam 25 september 2003, nr. 02/04605, LJN AM7966, V-N 2004/4.17, NTFR 2003/1920; Gerechtshof Amsterdam 21 april 2004, nr. 03/01824, LJN AO9136, V-N 2004/40.16, NTFR 2004/758. De Staatssecretaris is niet in cassatie gegaan. Hij acht het oordeel van het hof van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk; zie V-N 2004/40.16. In vergelijkbare zin oordeelde het Gerechtshof Amsterdam 21 april 2004, nr. 03/01825, LJN AO9137.
15 HR 17 juni 2005, nr. 39 928, LJN AT7633, BNB 2005/273.
16 Rechtbank 's-Gravenhage 7 juli 2010, nr. 09/01452, LJN BN3387, V-N 2010/58.2.2, NTFR 2010/2118, VP 2010/47. Volgens V-N 2010/58.2.2 heeft de belastingplichtige in deze zaak hoger beroep ingesteld.
17 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in het arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Kluwer: Deventer 2008, blz. 185.
18 CRvB 21 december 1994, nr. Premie 1994/102, LJN ZB2567, AB 1995/394, RSV 1995/170.
19 CRvB 21 februari 2008, nr. 04/7299 WW, LJN BC6040, USZ 2008/134.
20 CRvB 15 mei 2008, nr. 07/4293 WW, 07/4294 WW, LJN BD1731.
21 CRvB 2 oktober 2008, nr. 08/1369 WAO, LJN BF7427, USZ 2008/335.
22 HR 17 november 1967 (Elout/Den Hollander), LJN AC4790, NJ 1968/163.
23 HR 18 december 1991, nr. 27 532, LJN ZC4848, BNB 1992/78. Zie over het geven van instructies aan figuranten CRvB 23 oktober 1995, Premie 1993/459, LJN ZB2276, AB 1996/78. De Centrale Raad verwijst in zijn uitspraak expliciet naar HR BNB 1992/78.
24 CRvB 15 december 1993, nr. 1991/251, LJN ZB2425, AB 1994/359, RSV 1994/169. Zie over de arbeidsprestatie en verzekeringsplicht van figuranten CRvB 23 oktober 1995, Premie 1993/459, LJN ZB2276, AB 1996/78.
25 HR 20 november 1996, nr. 31 018, LJN AA1785, BNB 1997/97.
26 HR 8 mei 1998, nr. 16 570 (C97/049) (Management Consultants Europe BV/Schoenmaker c.s.), LJN ZC2647,
NJ 2000/81.
27 Voetnoot van CvB: Artikel. 7:660 BW Pro luidt: De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever (...).
28 Zie onderdeel 2 van Bijlage III van het Besluit van de Staatssecretaris van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt 2006/141, V-N 2006/40.15, NTFR 2006/1084. Zie hierover Molenaar als genoemd in 5.4.
29 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in het arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Kluwer: Deventer 2008, blz. 50-51.
30 J.J. Trap, 'De Hoge Raad na Groen/Schoevers: what's new?', ArbeidsRecht 2007/24.
31 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in het arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Kluwer: Deventer 2008, blz. 128.
32 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, 'Arbeidsovereenkomst en bedoeling van partijen', NTFR-B 2007/39.
33 G.W.B. van Westen, 'Loonsomheffing: niet nodig en niet wenselijk', NTFR 2010/983. Zie eveneens G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht (Loonbelasting), Deventer: Kluwer (losbl.), 1.3.0.b Privaatrechtelijke dienstbetrekkingen en 1.3.0.c1 Grensgebied arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht en aanneemovereenkomst en G.W.B. van Westen, 'Het fiscale begrip dienstbetrekking: de stand van zaken', TFO 2009/95.
34 Voetnoot in het origineel: "G.W.B. van Westen, 'Te veel gezag voor het gezagselement?' in WFR 1980, p. 651."
35 Commentaar bij Rechtbank Arnhem 25 maart 2010, nr. 09/01436, LJN BL8991, NTFR 2010/1064. Zie tevens zijn commentaar bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch 28 mei 2010, nr. 09/00195, LJN BM8457, NTFR 2010/1678.
36 Commentaar bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 juli 2010, nr. 08/00521, LJN BO1715, NTFR 2010/2564.
37 Verhulp 2010 (T&C) Arbeidsrecht, aant. 2 bij artikel 7:610 BW Pro.
38 Deze term ontleen ik aan onderdeel 23 van de conclusie van A-G Huydecoper voor het beurspromovendi-arrest (zie onderdeel 4.5).
39 Er is geen beroep in cassatie ingesteld tegen dit oordeel in r.o. 3.5 van de Centrale Raad.
40 Zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1991, nr. 14 171 (Jebliouazzani/Stichting Casa Migrantes), LJN ZC0173, NJ 991/417.