ECLI:NL:PHR:2016:297

• Datum uitspraak: 14 april 2016
• Publicatiedatum: 25 april 2016
• Zaaknummer: 15/03056
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bij overeenkomst gericht op re-integratie zonder arbeid

De belanghebbende ontving bijstand en sloot met stichting [E] een overeenkomst die hem als werknemer aanduidde met het doel detachering bij derden. Door ziekte heeft hij echter geen werkzaamheden verricht bij een inlener of anderszins. Het UWV wees een Ziektewet-uitkering af wegens het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

De Rechtbank oordeelde dat de overeenkomst niet strekte tot het verrichten van arbeid maar tot re-integratieactiviteiten. De Centrale Raad van Beroep bevestigde dat geen arbeidsovereenkomst bestond omdat de overeenkomst niet mede de bedoeling had dat belanghebbende bij [E] zelf zou werken en er geen inleenovereenkomst met een derde was gesloten.

De Hoge Raad overwoog dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst arbeid, loon en gezag vereist zijn. De verplichting van belanghebbende zich beschikbaar te houden voor arbeid bij derden vloeit voort uit publiekrechtelijke verplichtingen en niet uit de overeenkomst. Omdat geen inleenovereenkomst tot stand kwam, is ook geen uitzendovereenkomst ontstaan. Het cassatieberoep is ongegrond verklaard.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de belanghebbende wordt ongegrond verklaard omdat geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bestond.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 14 april 2016 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/03056

[X]

Nr. Centrale Raad van Beroep: 12/6660 ZW

Nr. Rechtbank: 11/2185

Derde Kamer B

tegen

Ziektewet 2011

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende [X] ontving bijstand van de gemeente Meerssen op grond van de Wet werk en bijstand (WWB; thans Participatiewet). Op 25 oktober 2010 is hij een overeenkomst met de stichting [E] aangegaan die hem aanduidt als ‘werknemer’ en [E] als ‘werkgever’ en die een ‘salaris’ bepaalt gelijk aan het bedrag van belanghebbendes WWB-uitkering. Meerssen heeft [E] opdracht gegeven om WWB-gerechtigden in dienst te nemen en te detacheren bij inlenende bedrijven. De belanghebbende zou op kennismakingsgesprek gaan voor een werkplek bij de buitendienst van [G] , maar die afspraak is niet doorgegaan wegens een longinfectie bij de belanghebbende, en hij heeft zich op 21 januari 2011 ziek gemeld bij [E] . Op 22 april 2011 is de overeenkomst van rechtswege beëindigd zonder dat de belanghebbende bij een inlener heeft gewerkt of ander werk heeft verricht.

1.2

Het UWV heeft belanghebbendes aanvraag van een uitkering ex de Ziektewet afgewezen. Belanghebbendes bezwaar daartegen is door het UWV ongegrond verklaard. Op belanghebbendes beroep daartegen heeft de Rechtbank Maastricht geoordeeld dat de overeenkomst tussen de belanghebbende en [E] niet strekte tot het verrichten van arbeid; de re-integratieactiviteiten waren geen doel op zichzelf, maar slechts een middel om belanghebbendes re-integratie in het arbeidsproces te bevorderen.

1.3

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in hoger beroep geoordeeld dat de belanghebbende niet ex art. 7:610 BW in privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan tot [E] . Evenmin is een inleenovereenkomst tot stand gekomen zodat ook geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking op grond van art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst). De CRvB achtte belanghebbendes verplichting om zich beschikbaar te houden om bij een inlener te werken in wezen gelijk aan zijn verplichting ex art. 9(1)(a) WWB om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden. De overeenkomst met [E] hield volgens de CRvB niet mede de bedoeling in dat de belanghebbende bij [E] zelf zou gaan werken. De overeenkomst met [E] was zijns inziens het sluitstuk van een constructie ‘waarbij de inspanningsverplichting van de gemeente Meerssen om appellant als WWB-gerechtigde te begeleiden naar het (opnieuw) verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid is overgegaan op [E] .’

1.4

Voor het persoonlijk verrichten van arbeid is ‘paraat staan’ in beginsel voldoende, maar gegeven (i) HR
BNB 2011/205 en HR
BNB 2012/129 (bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien en op de wijze waarop de partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd), (ii) de strekking van art. 9(1)(a) WWB (verplichting om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden) en (iii) HR
NJ 2007, 446 (als het niet de bedoeling is dat de ‘werknemer’ voor de ‘werkgever’ gaat werken, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst), kon de CRvB oordelen dat voor zover belanghebbendes plicht om zich beschikbaar te houden ‘arbeid’ opleverde, die ‘arbeid’ niet voortvloeide uit de overeenkomst, maar uit art. 9(1)(a) WWB. Voor zover de belanghebbende betoogt dat de overeenkomst wél mede ertoe strekte dat hij bij [E] zelf zou kunnen worden tewerkgesteld, gaat het om een in cassatie niet-ontvankelijke motiveringsklacht, gegeven de beperkte cassatiegronden ex art. 75m ZW. Voor zover het middel op dit punt een rechtsklacht inhoudt, is het ongegrond: de CRvB heeft, mede gezien HR
NJ 2007, 446, terecht geoordeeld dat als het niet de bedoeling is dat de belanghebbende bij [E] gaat werken, er tussen hen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen bij gebrek aan de vereiste ‘arbeid’. Voor zover het middel op dit punt (mede) de rechtsklacht inhoudt dat de CRvB art. 9(1)(a) WWB verkeerd heeft uitgelegd, is het mijns inziens niet-ontvankelijk, bij gebrek aan een wettelijke bepaling die u bevoegd maakt die uitleg te toetsen.

1.5

Dat neemt niet weg dat de in de verhouding [E] -belanghebbende ontbrekende factor arbeid (die bij een bijstandsgerechtigde dus meer moet inhouden dan slechts beschikbaar zijn voor werk bij een nog te vinden derde) gevonden zou kunnen worden in de driehoeksverhouding [E] -[G]-belanghebbende. Het neemt evenmin weg dat het tot stand komen van een inleenovereenkomst tussen [E] en [G] een uitzendovereenkomst kan doen ontstaan in de zin van art. 7:690 BW en daarmee door wetsduiding een arbeidsovereenkomst. De CRvB heeft echter vastgesteld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen [E] en [G] en ook dat feitelijke oordeel is in cassatie onaantastbaar; het is ook immuun voor motiveringsklachten, gegeven art. 75m ZW. Daardoor staat in cassatie vast dat geen driehoeksrelatie is ontstaan, zodat ook geen arbeidsovereenkomst over de band van art. 7:690 BW is ontstaan, ongeacht welke visie men aanhangt met betrekking tot de verhouding tussen art. 7:610 (arbeidsovereenkomst) en art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst). Of een inleenovereenkomst vormvrij is, zoals de belanghebbende betoogt, doet niet ter zake als geen inleenovereenkomst is gesloten, ook niet mondeling.

1.6

Anders dan de belanghebbende betoogt, meen ik dat voor een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW een inleenovereenkomst met een derde vereist is, zodat daarzonder geen arbeidsovereenkomst ontstaat, tenzij de overeenkomst tussen de uitzender en de werknemer er mede toe strekt dat de werknemer mogelijk ook bij de uitzender zelf onder diens gezag gaat werken tegen loon zodat sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW (hetgeen in casu niet het geval is). Ik maak uit de cao-bepalingen op dat de uitzendbranche zelf in de tweezijdige relatie werkzoekende-uitzender uitgaat van een ‘voorfase’ (‘inschrijving’; ‘pre-contractuele fase’) waarin nog geen arbeidsovereenkomst bestaat, die pas tot stand komt als de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener. Maar ook als dat anders is, blijft in cassatie onaantastbaar ’s Raads oordeel dat in de tweezijdige verhouding tussen [E] en de belanghebbende geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen bij gebrek aan arbeid, nu (i) de belanghebbende zich slechts beschikbaar moest houden voor arbeid bij een derde en niet bij [E] zelf, en (ii) datgene waartoe de overeenkomst de belanghebbende verplichtte, niet of onvoldoende verschilde van dat waartoe hij reeds publiekrechtelijk verplicht was op grond van art. 9(1)(a) WWB.

1.7

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende ontving bijstand van de gemeente Meerssen op grond van de WWB. De WWB verplicht gemeenten om bijstandsgerechtigden te ondersteunen bij arbeidsinschakeling. In dat kader is de Rechtspositieregeling groeibanen Maastricht en Mergelland 2010 tot stand gekomen, die de mogelijkheid opent om bijstandsgerechtigden een dienstverband gericht op arbeidsinschakeling aan te bieden. Art. 9(1)(b) WWB verplicht bijstandsgerechtigden om gebruik te maken van door de gemeente aangeboden voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling. Art. 9(1)(a) WWB verplicht hen om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden. In het kader van de genoemde Rechtspositieregeling groeibanen worden bijstandsgerechtigden door een uitvoeringsorganisatie aan derden ter beschikking gesteld voor werk. Die Rechtspositieregeling wijst [E] aan als uitvoeringsorganisatie en werkgever. De gemeente Meerssen heeft [E] opdracht gegeven om bijstandsgerechtigden in dienst te nemen en te detacheren bij inleners met als doel het versterken van de positie van die bijstandsgerechtigden op de reguliere arbeidsmarkt. Per in dienst genomen bijstands-gerechtigde ontvangt [E] van de gemeente een bedrag tot dekking van de kosten, waaronder het ‘salaris’ van de ‘werknemer’.

2.2

Op 25 oktober 2010 hebben de belanghebbende en [E] een overeenkomst getekend die de belanghebbende aanduidt als ‘werknemer’ en [E] als ‘werkgever’ en die een ‘salaris’ bepaalt gelijk aan belanghebbendes WWB-uitkering. De overeenkomst verklaart de genoemde Rechtspositieregeling groeibanen van toepassing. De overeenkomst houdt onder meer in dat de belanghebbende per 22 oktober 2010 voor bepaalde tijd in dienst treedt van [E] en dat de overeenkomst van rechtswege eindigt op 22 april 2011 of – onder meer – op de dag waarop de belanghebbende een arbeidsovereenkomst met een reguliere werkgever aangaat. De CRvB heeft voorts vastgesteld (r.o. 1.6):

“Artikel 2 bepaalt dat zijn arbeidsuur gemiddeld 26 uur per week bedraagt en dat de werktijden worden bepaald in overleg met de inlener en is vastgelegd in de inleenovereenkomst. Op grond van artikel 4 is het salaris gelijk aan het voor appellant op het moment van indiensttreding geldende wettelijk minimumloon dat, naar rato, bij een 26-urige werkweek € 1.022,66 bruto per maand bedraagt. Ingevolge artikel 8 verricht appellant werkzaamheden dan wel houdt hij zich beschikbaar om werkzaamheden te verrichten, op basis van detachering bij door [E] aan te wijzen inlenende organisatie(s), dat wil zeggen in opdracht en onder toezicht van de inlener. De werkgever stelt na overleg met de werknemer binnen vier weken na aanvang van het dienstverband een plan gericht op uitstroom van de werknemer naar de reguliere arbeidsmarkt vast. Ingevolge artikel 9 is appellant bij de uitoefening van zijn werkzaamheden gehouden aan de opdrachten en aanwijzingen van de inlener en de begeleider.”

2.3

De belanghebbende zou op gesprek gaan voor een werkplek bij de buitendienst van [G], maar die afspraak is niet doorgegaan wegens een longinfectie van de belanghebbende, die zich op 21 januari 2011 heeft ziek gemeld bij [E] . Op 20 april 2011 heeft [E] aangifte gedaan van die ziekmelding bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Op 22 april 2011 is de overeenkomst tussen [E] en de belanghebbende van rechtswege geëindigd zonder dat de belanghebbende op enig moment werkzaam is geweest bij een inlener of anderszins werkzaamheden heeft verricht.

2.4

Bij besluit van 17 mei 2011 heeft het UWV de aanvraag van de belanghebbende tot een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) afgewezen. Het UWV heeft belanghebbendes bezwaar daartegen bij besluit van 10 november 2011 ongegrond verklaard omdat de belanghebbende feitelijk geen werkzaamheden heeft verricht gedurende de looptijd van de overeenkomst, zodat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de belanghebbende dus niet verzekerd was voor de ZW.

De Rechtbank Maastricht ^[1]

2.5

Op belanghebbendes daartegen gerichte beroep bij de Rechtbank heeft het UWV onder verwijzing naar CRvB-uitspraken het standpunt ingenomen dat de overeenkomst tussen [E] en de belanghebbende geen privaatrechtelijke dienstbetrekking was omdat zij niet was gericht op arbeid en omdat de belanghebbende gedurende haar looptijd geen enkele productieve arbeid heeft verricht. De Rechtbank achtte dat laatste niet relevant, althans het leverde volgens haar geen zelfstandige afwijzingsgrond op. De Rechtbank heeft het bestreden besluit daarom vernietigd, maar de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten omdat zij met het UWV meende dat de belanghebbende tot [E] niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan en daarom geen werknemer was in de zin van de ZW. De overeenkomst strekte volgens de Rechtbank niet tot het verrichten van werkzaamheden, maar tot aanbod van en deelname aan re-integratieactiviteiten met het oog op belanghebbendes uitstroom uit de bijstand naar betaalde arbeid. Daaraan deed niet af dat de overeenkomst verplichtte tot het uitvoeren van werkzaamheden voor en onder leiding en toezicht van één van [E] ’ opdrachtgevers of een door [E] aan te wijzen derde. In de context van de overeenkomst waren zulke werkzaamheden – voor zover zij zich al zouden voordoen – geen doel op zichzelf, maar slechts een middel om belanghebbendes re-integratie in het arbeidsproces te bevorderen.

De Centrale Raad van Beroep ^[2]

2.6

In hoger beroep daartegen heeft de belanghebbende zijn standpunt gehandhaafd dat tussen hem en [E] wel degelijk een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW bestond. Ter zitting heeft hij gesteld dat voor hem een inlener in de groenvoorziening was gevonden, bij wie hij per 25 januari 2011 gedetacheerd zou worden. Subsidiair heeft hij gesteld

“dat er ook zonder een inleenovereenkomst met een inlener sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen hem en [E] , omdat hij op grond van de overeenkomst gehouden was zich beschikbaar te houden voor arbeid en ook daaraan economische waarde kan worden toegekend.”

2.7

De CRvB oordeelde dat de overeenkomst ertoe strekte dat de belanghebbende door [E] zou worden gedetacheerd bij een inlener:

“4.3.1. Het is niet de bedoeling van partijen geweest dat appellant werkzaamheden zou gaan verrichten of anderszins activiteiten zou gaan ondernemen bij [E] zelf. Appellant heeft dat ook niet gedaan. De overeenkomst heeft (enkel) de strekking dat [E] appellant zal detacheren bij een inlener met als doel uitstroom van appellant naar de reguliere arbeidsmarkt. Zodra appellant een arbeidsovereenkomst sluit met een reguliere werkgever eindigt de overeenkomst met [E] van rechtswege.”

Belanghebbendes gehoudenheid om zich beschikbaar te houden om werkzaamheden te verrichten bij een inlener was volgens de CRvB in wezen geen andere verplichting dan die waaraan hij voorheen op grond van art. 9(1)(a) WWB was gehouden, namelijk die tot het naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid verkrijgen en aanvaarden. Het doel van de overeenkomst was uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt. De werkweek was op grond van belanghebbendes persoonlijke situatie vastgesteld op 26 uren per week, zodat zijn salaris gelijk was aan zijn WWB-uitkering. De CRvB kwalificeerde de overeenkomst onder deze omstandigheden niet als arbeidsovereenkomst:

“4.4. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst niet los kan worden gezien van het door de gemeente Meerssen gevoerde beleid om de positie van personen met een WWB-uitkering te versterken op de arbeidsmarkt door hen te (laten) detacheren bij inleners en de in dit verband door de gemeente Meerssen aan [E] verstrekte opdracht. Met het sluiten van de overeenkomst beoogde [E] uitvoering te geven aan de aan haar door de gemeente Meerssen verstrekte opdracht om personen met een WWB-uitkering zo spoedig mogelijk onder te brengen bij een inleenorganisatie met het oog op uitstroom van deze personen naar de reguliere arbeidsmarkt. De gemeente Meerssen stelde [E] (tenminste) schadeloos voor in dit verband te maken kosten. Hiermee vormt de overeenkomst in wezen het sluitstuk van een constructie, waarbij de inspanningsverplichting van de gemeente Meerssen om appellant als WWB-gerechtigde te begeleiden naar het (opnieuw) verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid is overgegaan op [E] . Tegen deze achtergrond wordt de overeenkomst, hoewel ingericht als een arbeidsovereenkomst, niet als zodanig gekwalificeerd. Dit betekent dat appellant op grond van de overeenkomst niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan tot [E] en daarom vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst geen werknemer was in de zin van artikel 3, eerste lid, van de ZW.”

2.8

De CRvB zag evenmin een inleenovereenkomst op grond waarvan sprake zou (kunnen) zijn van een driepartijenrelatie die op grond van art. 7:610 jo. art. 7:690 BW als een privaatrechtelijke dienstbetrekking zou kunnen worden gekwalificeerd:

“4.6. Een inleenovereenkomst is nooit tot stand gekomen. Vaststaat dat [E] geen inleenovereenkomst heeft getekend met een derde krachtens welke appellant onder leiding en toezicht van die derde werkzaamheden zou gaan verrichten. Uit een voortgangsrapportage groeibaan [E] van 25 maart 2011 blijkt dat appellant op gesprek zou gaan voor een werkplek bij de buitendienst van [G], maar deze afspraak is niet doorgegaan vanwege een longinfectie bij appellant, waarna hij zich op 21 januari 2011 heeft ziek gemeld. Daardoor is het niet gekomen tot overeenstemming over inlening van appellant door [G] en de werkzaamheden die appellant bij [G] zou gaan verrichten. Het dossier bevat geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. De stelling van appellant dat door inspanningen van [E] een inlener was gevonden, namelijk [F], waar hij per 25 januari 2011 gedetacheerd zou gaan worden in de groenvoorziening, is dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.”

2.9

De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover aangevochten.

3. Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Het UWV heeft geen verweer gevoerd. De belanghebbende heeft zijn zaak mondeling doen toelichten door mr. Ph.A.A. Nijbakker, advocaat te Heerlen.

3.2

De belanghebbende stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 3(1) ZW doordat de CRvB de begrippen ‘werknemer’ en ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ in art. 3(1) ZW onjuist heeft toegepast en ten onrechte heeft geoordeeld dat geen arbeids-overeenkomst bestond op grond waarvan de belanghebbende werknemer was in de zin van de ZW. De CRvB is er ten onrechte vanuit gegaan dat pas een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 jo. art. 7:690 BW tot stand zou zijn gekomen als [E] de belanghebbende daadwerkelijk had ondergebracht bij een inlener. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW (MvT
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 33). Voor een uitzendovereenkomst moet daarom volgens de belanghebbende eerst zijn voldaan aan de vereisten van art. 7:610 BW, zodat reeds een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de uitzender, en vervolgens moet (ook) worden voldaan aan de voorwaarden van art. 7:690 BW. De aanwezigheid van een inlener is geen voorwaarde voor het ontstaan van een arbeidsovereenkomst.

3.3

De belanghebbende acht onjuist het oordeel van de CRvB dat de overeenkomst tussen [E] en de belanghebbende slechts tot doel had de belanghebbende te detacheren bij een inlener:

“De overeenkomst had mede en juist niet uitsluitend tot doel tot een detachering bij een derde te geraken. Ook bij [E] zelf werden en worden werknemers rechtstreeks geplaatst. Dit gebeurde ook voorheen in het kader van de WIW-dienstbetrekkingen. Weliswaar is dit in het geval van belanghebbende niet aan de orde geweest, maar het gaat te ver om te stellen dat de bedoeling van partijen "uitsluitend" gericht was op detachering bij een derde/inlener.”

De CRvB heeft volgens de belanghebbende miskend dat het oogmerk van detachering voldoende is om een privaatrechtelijke dienstbetrekking aan te nemen. Niet vereist is dat feitelijk werkzaamheden plaatsvinden. De belanghebbende wijst op uitspraken van de CRvB van 8 augustus 2012, nr. 11/4745 ZW, ECLI:NL:CRVB:2012:BX4516; 11 juni 2014, nr. 12/3932 ZW, ECLI:NL:CRVB:2014:2025 en 11 juni 2014, nr. 12/3340 ZW, ECLI:NL:CRVB:2014:2046.

3.4

Een inleenovereenkomst acht de belanghebbende evenmin een voorwaarde voor een arbeidsovereenkomst. Volgens hem is de overeenkomst tussen [E] en hem ‘op zich reeds te kwalificeren als een perfecte arbeidsovereenkomst’. Als een inleenovereenkomst wél voorwaarde zou zijn, dan is volgens de belanghebbende aan die voorwaarde voldaan, nu een inleenovereenkomst vormvrij is en uit de verklaring van [I] van [F]-voorziening van 15 september 2014 volgt dat zo’n overeenkomst tot stand was gekomen.

4. Privaatrechtelijke dienstbetrekking?

De arbeidsovereenkomst en het persoonlijk verrichten van arbeid

4.1

Art. 3(1) ZW bepaalde in 2011 (de belanghebbende citeert – blad 9 motivering cassatieberoep – de tekst 2013-2016 (zie voetnoot 3), maar de ZW-uitkering is aangevraagd per einde overeenkomst, i.e. 22 april 2011):

“Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.”

Sinds 1 januari 2016 luidt de bepaling: ^[3]

“Werknemer is de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.”

4.2

De privaatrechtelijke dienstbetrekking is de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610(1) BW (zie 4.3 hieronder). Die bepaling luidt als volgt:

"1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten."

4.3

Het arrest HR
NJ 2007/449 ^[4] van uw eerste kamer geeft het volgende beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst:

“3.5 Onderdeel 3 komt (…) op tegen (…) de conclusie (…) dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1].

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden als in rov. 3-8 vermeld, overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 4-6), dat [betrokkene 1] de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (rov. 7), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [betrokkene 1], [A] en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.”

4.4

Het Gouden Kooi-arrest HR
BNB 2011/205 ^[5] geeft een kader voor de beoordeling van de vraag of zich een dienstbetrekking voordoet. Uit onder meer ^[6] dit arrest volgt dat de termen ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ en ‘arbeidsovereenkomst’ congrueren:

"3.3.1. Ingevolge artikel 129d, lid 1, van de WW is beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad slechts mogelijk ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, lid 1, van de WW en de daarop berustende bepalingen. Dit brengt voor het onderhavige geval met zich dat de toetsing in cassatie beperkt dient te blijven tot de vraag of de uitspraak van de Centrale Raad getuigt van een onjuiste uitleg of verkeerde toepassing van het begrip 'in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan' in artikel 3 van de WW.

3.3.2.

Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449).

3.3.3.

De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. (...)."

4.5

HR
BNB 2012/129 ^[7] betrof de vraag of de B-aandeelhouders van een notariskantoor een arbeidsovereenkomst hadden of fiscaalrechtelijk ondernemer waren. U overwoog, onder verwijzing naar uw Gouden Kooi-arrest:

“3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5)."

4.6

De vereiste persoonlijke arbeid kan vrijwel elke bezigheid zijn, van geestelijke of lichamelijke aard, moeite vergend of niet. Voldoende kan zijn dat arbeidskracht beschikbaar is voor de werkgever. Zo zijn ook slaapdiensten ^[8] en het wachten op klanten in een winkel ^[9] arbeid omdat de werknemer gedurende het slapen c.q. wachten beschikbaar moet zijn om te werken. Aan het arbeidselement is ook voldaan bij het (terug) ‘passagieren’ ^[10] van trein-
stewards na afloop van hun dienst ^[11] en bij het wonen in een ‘gouden kooi’ voor opnamen van een televisieprogramma. ^[12] Wel moet de prestatie – de beschikbaarheid van de werknemer – jegens de werkgever reëel zijn in de zin dat zij economische waarde heeft voor de werkgever.

4.7

In de zaak HR
NJ 2007, 446 ^[13] oordeelde uw eerste kamer dat geen arbeidsovereenkomst is een overeenkomst bij het sluiten waarvan de partijen nooit de bedoeling hebben gehad dat arbeid zal worden verricht:

“3.4 (…) In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat H. werkzaamheden zou gaan verrichten voor M. BV en staat eveneens vast dat H. nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan H. een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.”

4.8

Het Hof Leeuwarden ^[14] oordeelde in 2013 dat ondanks een schriftelijke overeenkomst en feitelijke loonbetaling gedurende vijf jaar geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat de ‘werknemer’ niet verplicht was arbeid te verrichten die voor de ‘werkgever’ van waarde was. Uw eerste kamer verwierp het cassatieberoep daartegen met toepassing van art. 81(1) RO: ^[15]

“5.5 (…) Ook overigens heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat hij verplicht was arbeid te verrichten die voor Window Gard van waarde was. Met zijn stelling dat, gelet op art. 7:628 lid 1 BW, in het midden kan blijven of hij feitelijk een 40-urige werkweek had, zoals in de overeenkomst staat, omdat het aan de werkgever is om voor voldoende werk te zorgen, miskent [appellant] dat er dan wel een arbeidsovereenkomst moet zijn en dus ook sprake moet zijn van een verplichting tot het verrichten van arbeid.

4.9

Dat niet feitelijk gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst arbeid wordt verricht, is niet relevant; tijdens bijvoorbeeld ziekteverzuim, vakantie of onbetaald verlof duurt de arbeidsovereenkomst voort. Verburg e.a. schrijven hierover: ^[16]

“(…) Een arbeidsovereenkomst kan al bestaan vóórdat in feite arbeid verricht wordt of moet worden; het feitelijke einde van de werkzaamheden doet nog niet de arbeidsovereenkomst eindigen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer ziek wordt. De ondanks de ziekte bestaande relatie tussen werkgever en werknemer is rechtens een arbeidsovereenkomst: Rb. Roermond, 6 januari 1977, Prg. 1979, nr. 1341, p. 67-69. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is steeds aanvaard, dat een arbeidsovereenkomst nog kan voortduren ook al wordt geen arbeid meer verricht voor de werkgever: een werknemer kan aldus tegelijkertijd twee werkgevers hebben wanneer hij al voor het juridisch einde van de ene overeenkomst aan het werk gaat bij een andere werkgever (vgl. o.a. HR 21 maart 1980, NJ 1980, 396, en de conclusie daarbij van A-G Franx). (…)”

De uitzendovereenkomst

4.1

Art. 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als volgt:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

4.11

Zwemmer ^[17] schrijft over het onderscheid tussen uitzending en detachering (ik laat voetnoten weg):

“Thans wordt in uiteenlopende situaties waarin een werknemer werkzaamheden verricht binnen het bedrijf van een ander dan degene met wie hij een arbeidsovereenkomst sloot, gesproken over detachering. Wanneer in de arbeidsrechtpraktijk wordt gesproken over detachering in de situatie waarin de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, dan is – anders dan bij uitzending – sprake van een meer bestendige arbeidsrelatie tussen de uitlenende werkgever en de uitgeleende werknemer en is de werknemer gemiddeld langer werkzaam bij één opdrachtgever. Als bij uitzending de uitzendkracht in fase B en C van de ABU-cao en in fase 3 en 4 van de NBBU-cao is beland, wordt eveneens over detachering gesproken.

Wanneer de gedetacheerde werknemer de arbeid verricht onder toezicht en leiding van de opdrachtgever van zijn detacherende werkgever, is sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW indien de detachering geschiedt in het kader van de bedrijfsuitoefening van de detacheerder en, zoals volgt uit de hiervoor besproken wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW, de detacheerder een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt.”

4.12

Zwemmer schrijft over de rechtsverhouding tussen uitzendbureau en uitzendkracht vóór invoering van art. 7:690 BW: ^[18]

“Voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW stond niet vast of de rechtsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht als arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd. De uitzendkracht was immers niet werkzaam bij het uitzendbureau maar bij de inlener. Het uitzendbureau betaalde alleen het loon aan de uitzendkracht. In arresten uit 1977, 1980 en 1988 ^[19] kwalificeerde de Hoge Raad de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau als een arbeidsovereenkomst, omdat de uitzendkracht op grond van de overeenkomst met het uitzendbureau verplicht was de werkzaamheden bij de inlener te verrichten met inachtneming van de ‘aanwijzingen’ van die inlener. Omdat het uitzendbureau in deze situatie het werkgeversgezag delegeerde aan de inlener, voldeed de rechtsverhouding met de uitzendkracht naar het oordeel van de Hoge Raad aan de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW.”

Volgens Zwemmer ^[20] meenden de meeste schrijvers dat de uitzendovereenkomst moest worden gesplitst in een voorovereenkomst aangegaan op het moment waarop de uitzendkracht zich inschreef bij het uitzendbureau, en de overeenkomst die ontstond nadat de uitzendkracht aan het werk was gegaan bij de inlener (twee-fasen-structuur).

4.13

In de kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid (1995) nam de regering zich voor meer duidelijkheid te scheppen in de rechtspositie van uitzendkrachten door vestiging van een weerlegbaar rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. ^[21] De Stichting van de Arbeid (STAR) gaf in april 1996 haar visie op de uitzendrelatie ^[22] en stelde voor

“de juridische vormgeving van de uitzendrelatie (te) baseren op het uitgangspunt dat de uitzendrelatie vanaf het eerste moment van tewerkstelling is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst (…).”

4.14

Het algemene deel van de MvT bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid (de Flexwet) ^[23] vermeldt over de uitzendovereenkomst:

“De kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid van december 1995 bevatte diverse voorstellen en vragen aan de Stichting van de Arbeid. Alle betrokken partijen, dus ook partijen in de uitzendbranche, kunnen zich vinden in het advies dat de Stichting van de Arbeid op 3 april 1996 heeft uitgebracht. Het kabinet acht het advies evenwichtig en volgt derhalve de lijn van deze voorstellen. Voor wat betreft de juridische duiding van de uitzendrelatie wordt hierbij voorgesteld in een aparte afdeling van titel 7.10 BW een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst op te nemen, waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Dit betekent dat op deze relatie de regeling van de arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing is, behoudens voor zover anders is bepaald. De uitzonderingen, die door het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst gerechtvaardigd zijn, worden in de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 BW opgenomen.

(…).

Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.”

4.15

Diezelfde MvT vermeldt in het artikelsgewijze deel: ^[24]

“Artikel 690

In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. (…) Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.”

4.16

In de definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW onderscheidt Zwemmer ^[25] vier elementen:

“i. er is een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking stellende (uitzend)werkgever en de werknemer;

ii. de werknemer wordt in het kader van het beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever aan een derde ter beschikking gesteld voor het verrichten van arbeid;

iii. de terbeschikkingstelling vindt plaats krachtens een opdrachtovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en de derde; en

iv. de werknemer moet de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

4.17

De literatuur laat twee visies zien op de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de werknemer: (i) art. 7:690 BW bestempelt een uitzendovereenkomst tot arbeidsovereenkomst ook als niet voldaan is aan de definitie van arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW tussen uitzender en werknemer; (ii) een overeenkomst kan pas een uitzendovereenkomst zijn als zij een arbeidsovereenkomst is, zodat eerst nagegaan moet worden of aan de voorwaarden van art. 7:610 BW is voldaan tussen uitzender en werknemer, en vervolgens of is voldaan aan de vereisten van art. 7:690 BW in de driehoeksrelatie.

4.18

Asscher-Vonk ^[26] meent dat alleen in visie (i) de positie van de uitzendkracht wordt verbeterd en dat daarom visie (i) de juiste is. Steun daarvoor vindt zij onder meer in het boven (4.14) geciteerde deel van de MvT over de ‘juridische duiding’:

“Aanleiding aan te nemen dat betekenis a) is bedoeld [PJW; visie (i)] vindt men allereerst in de tekst van de bepaling. De formule is niet dat de overeenkomst die aan de criteria van artikel 7:610 voldoet en bovendien gekenmerkt wordt door de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde een uitzendovereenkomst is. Nee, de uitzendovereenkomst wordt zonder meer als arbeidsovereenkomst bestempeld. Een argument om betekenis a) aan de bepaling toe te kennen vindt men voorts in de Memorie van Toelichting. Op pagina 9 wordt gesproken van ‘juridische duiding’ en bovendien wordt het voorstel omschreven als een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst ‘waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst is aangemerkt’. Ten slotte wordt op pagina 2 van de Memorie van Toelichting gesteld dat de regeling van de uitzendrelatie ‘duidelijkheid biedt over de aard van de overeenkomst (…)’.”

4.19

Ook Verhulp ^[27] gaat uit van visie (i):

“Naar mijn mening volgt uit de wettekst en de bedoeling van de wetgever dat een uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst niet aan de eisen van art. 7:610 BW behoeft te voldoen. De wettekst impliceert dat indien de ene partij die de andere op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een derde, er door deze terbeschikkingstelling rekening mee dient te houden dat er tussen hen geen overeenkomst van opdracht geldt, maar een arbeidsovereenkomst. Het ontstaan daarvan hangt af van de vraag of de ene partij de ander in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf ter beschikking stelt en van de vraag of de derde op grond van de tussen de ene partij en die derde gesloten overeenkomst op de andere partij toezicht en leiding uitoefent. Dit standpunt betekent dat er tussen de partijen niet behoeft te zijn voldaan aan de eisen van art. 7:610 BW (met name wat betreft de ondergeschiktheid) om toch tussen die partijen een arbeidsovereenkomst aan te kunnen nemen.”

4.2

De Vereniging voor Arbeidsrecht heeft voorgesteld de definitie in art. 7:690 BW zodanig aan te passen dat zou blijken dat de overeenkomst tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer niet aan de eisen van art. 7:610 BW hoeft te voldoen om uitzendovereenkomst te zijn. ^[28] De Minister van SZW achtte de definitie echter duidelijk genoeg. Een bijlage bij een brief van de minister aan de Tweede Kamer vermeldt daarover: ^[29]

“Naar de mening van de Vereniging is de wettekst nu niet conform de bedoeling geformuleerd. Bedoeld is – volgens de Vereniging – om buiten twijfel te stellen dat een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. En, eveneens volgens de Vereniging, zou letterlijk genomen de tekst van het voorstel betekenen, dat wanneer er al een arbeidsovereenkomst is, deze mogelijk kan worden aangeduid als een uitzendovereenkomst.

commentaar [van de minister; PJW]

Naar mijn mening is de huidige redactie van artikel 690 voldoende duidelijk. In dit artikel wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst. Immers,

– er wordt gewerkt in een driehoeksrelatie (werkgever/werknemer/derde);

– er wordt in het kader van de driehoeksrelatie arbeid verricht op basis van de kenmerkende elementen van een arbeidsovereenkomst t.w. gezagsverhouding, arbeid en loon. Echter wat betreft de elementen gezagsverhouding en arbeid geldt:

– dat de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever voor het verrichten van de bedongen arbeid aan een derde ter beschikking wordt gesteld, waarbij de werknemer werkt onder toezicht en leiding van die derde.

Deze bijzondere arbeidsovereenkomst wordt door de wet als ‘uitzendovereenkomst’ aangemerkt en is als zodanig in de voorgestelde definitie nauwkeurig en niet voor andere uitleg vatbaar omschreven. De aanbeveling wordt daarom niet overgenomen. (…)”

4.21

Zwemmer ^[30] leidt hieruit af dat visie (i) de juiste is en dat de elementen loon, arbeid en gezag uit art. 7:610 BW gevonden moeten worden in het geheel van de driehoeksverhouding uitzendwerkgever-uitzendkracht-inlener (ik laat voetnoten weg):

“Ik leid uit de hiervoor aangehaalde mededelingen van de regering naar aanleiding van de door de VVA voorgestelde aanpassing van artikel 7:690 BW af dat binnen de uitzendovereenkomst de elementen arbeid, loon en gezag zijn verdeeld over de rechtsverhouding met het uitzendbureau én over de relatie met de inlener zodat niet de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en de uitzendwerkgever, maar deze driehoeksverhouding in haar geheel de elementen loon, arbeid en gezag uit artikel 7:610 lid 1 BW moet bevatten. Is dat het geval, en voldoet de driehoeksverhouding eveneens aan de hierna besproken elementen uit de definitie van artikel 7:690 BW, dan wordt de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer op grond van dat artikel juridisch geduid als een (bijzondere) arbeidsovereenkomst.”

4.22

Van Drongelen en Fase daarentegen menen dat het meest te zeggen valt voor visie (ii): ^[31]

“De uitzendovereenkomst is in art. 7:690 BW omschreven als ‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’. De gekozen omschrijving en zeker het begin daarvan – ‘de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst (…)’ – heeft geleid tot tweeërlei uitleg. ^[32] De eerste uitleg is dat een uitzendovereenkomst niet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW (…) hoeft te voldoen om toch als een arbeidsovereenkomst te kunnen worden gekwalificeerd. ^[33] De tweede uitleg gaat ervan uit dat eerst moet worden nagegaan of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, waarna moet worden nagegaan of aan de vereisten van art. 7:690 BW is voldaan en wanneer dat het geval is, er pas sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van dat artikel. ^[34] Voor deze laatste uitleg valt het meest te zeggen. Allereerst kan een taalkundig argument worden aangevoerd. De wettekst spreekt niet voor niets over de uitzendovereenkomst als ‘
de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (…)’. ^[35] Daarbij is het van groot belang dat er niet wordt gesproken van ‘
een arbeidsovereenkomst’, maar van ‘
de arbeidsovereenkomst’. Daarmee wordt aangegeven dat het in feite gaat om een bijzondere arbeidsovereenkomst die als uitzendovereenkomst wordt gekwalificeerd. ^[36] Hiermee wordt het mogelijk dat er bijzondere afspraken kunnen worden gemaakt tussen de (uitzend)werkgever en de (uitzend)werknemer. ^[37] Vervolgens is een argument dat het niet de bedoeling is geweest om de uitzendrelatie in een andere contractvorm dan een arbeidsovereenkomst, dus bijvoorbeeld als een overeenkomst tot aanneming van werk (…) onmogelijk te maken. ^[38] Tot slot moet worden gekeken naar de bedoeling van art. 7:690 BW. De wetgever heeft voor de uitzendovereenkomst, die een arbeidsovereenkomst is, een aantal afwijkingen willen opnemen van de regeling die voor de overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd geldt (…). Dat is uiteraard alleen nodig voor uitzendovereenkomsten, die arbeidsovereenkomsten zijn. Daarom is aangegeven onder welke voorwaarden kan worden afgeweken, als de partijen hun arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst hebben gekwalificeerd. ^[39] ”

4.23

Ook Grapperhaus ^[40] meent dat eerst moet zijn voldaan aan de eisen van art. 7:610 BW, maar dat moet volgens hem worden beoordeeld mede in het licht van art. 7:690 BW:

“Art. 7:690 definieert de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst (MvT,
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 , p. 33). Dat betekent dat, om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, vooreerst moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 7:610, waarna de betreffende arbeidsovereenkomst uiteraard ook moet voldoen aan de overige kenmerken die art. 7:690 noemt. Dit betekent dat uitzendrelaties, die niet voldoen aan de in art. 7:610 genoemde kenmerken voor de arbeidsovereenkomst, geen uitzendovereenkomst zijn in de zin van het BW, en dus ook niet onder de werking van art. 7:690 vallen (In andere zin Verhulp,
SR 2001, afl. 4.). Wel moet de vraag of voldaan is aan de wezenskenmerken van art. 7:610 (persoonlijke arbeid, loon en gezagsverhouding) worden beantwoord in samenhang met art. 7:690; zo zal nog steeds sprake zijn van een gezagsverhouding tussen uitzender en uitzendkracht, wanneer de werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener worden verricht (CRvB 31 oktober 2005,
JIN 2005/370). Zie hierover ook Hoogeveen,
ArA 2007/3, p. 6-7.”

Het komt mij voor dat in deze uitleg de visies (i) en (ii) niet van elkaar verschillen, althans dat het verschil geen gevolgen heeft voor gevallen zoals dat van de belanghebbende.

4.24

In dezelfde zin Grapperhaus en Jansen: ^[41]

“Het is van meet af aan de bedoeling van het wetsvoorstel geweest om de uitzendovereenkomst in het BW op te nemen als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Al in het nadere rapport van de minister van SZW naar aanleiding van het advies van de Raad van State over het oorspronkelijke aan de Raad voorgelegde wetsontwerp, merkt de minister op ^[42] :

‘Op grond van het wetsvoorstel zal in het BW worden vastgelegd dat de uitzendovereenkomst een bijzonder soort arbeidsovereenkomst is. De algemene regels inzake de arbeidsovereenkomst zullen op de uitzendovereenkomst van toepassing zijn, tenzij anders is bepaald.’

Ook de toelichting op het wetsvoorstel laat hier geen misverstand over bestaan ^[43] :

‘Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. (…) Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.’

Dit betekent naar ons oordeel dat men, teneinde te kunnen vaststellen of een overeenkomst valt onder de definitie van de uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW, allereerst moet nagaan of die overeenkomst voldoet aan de vereisten van art. 7:610 BW. Is aan die vereisten voldaan, en is ook voldaan aan de vereisten van art. 7:690 BW zelf, dan is sprake van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW. Overigens laat de wettekst van art. 7:690 BW hierover geen misverstand bestaan, nu die ook duidelijk refereert aan een ‘een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever …’ onder de verder genoemde vereisten in het artikel wordt ter beschikking gesteld. Deze bewoordingen laten er geen twijfel over bestaan dat een contract pas als een uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt als een werkgever en een werknemer partij zijn, met andere woorden als is voldaan aan de definitievereisten van art. 7:610 BW.”

4.25

Zwemmer reageerde als volgt op Grapperhaus en Jansen (ik laat voetnoten weg): ^[44]

“Grapperhaus en Jansen menen op basis van de aan het begin van deze paragraaf aangehaalde passage uit de memorie van toelichting dat pas sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW wanneer de rechtsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de werknemer voldoet aan alle elementen van artikel 7:610 lid 1 BW. Omdat de uitzendwerknemer de arbeid verricht onder toezicht en leiding van de opdrachtgever van de uitzendwerkgever zou dan zowel tussen de uitzendwerknemer en de uitzendwerkgever, als tussen de uitzendwerknemer en die opdrachtgever een gezagsverhouding moeten bestaan. Zij lossen dit op door de gezagsverhouding op te splitsen in het werkgeversgezag van de opdrachtgever betreffende het verrichten van de arbeid en het werkgeversgezag van de uitzendwerkgever met betrekking tot alle overige zaken. Deze oplossing vertoont gelijkenis met de overwegingen van de Hoge Raad in de hiervoor in paragraaf 4.3 en in paragraaf 2.3.5 besproken arresten over de kwalificatie van de uitzendovereenkomst voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW. Tegen deze visie van Grapperhaus en Jansen pleit dat met artikel 7:690 BW niet werd beoogd deze in de praktijk tot weinig rechtszekerheid leidende jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren, maar om met behulp van wetsduiding duidelijkheid te creëren over de juridische positie van de partijen bij de uitzendovereenkomst.”

4.26

Wits ^[45] stelt dat uit de wetsgeschiedenis “overduidelijk” volgt dat visie (i) de juiste is; dat “de bedoeling van art. 7:690 BW is buiten twijfel te stellen dat een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst”. Zij schrijft voorts:

“Voor de elementen loon, arbeid en gezag, moet dus worden ‘geshopt’ in de driehoeksverhouding uitzendbureau, uitzendkracht en inlener. Als deze elementen worden gevonden in de in art. 7:690 BW omschreven driehoeksverhouding, dán kan de uitzendrelatie worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Omgekeerd geldt dat bij de uitzendovereenkomst juist niet wordt voldaan aan art. 7:610 BW, nu de elementen voor de arbeidsverhouding in een driehoeksrelatie moeten worden gevonden en art. 7:610 BW uitsluitend een tweezijdige relatie regelt.

(…)

In de civiele rechtspraktijk lijkt de visie dat een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst kan zijn gemeengoed te worden. De civiele rechtspraktijk geeft daarmee, anders dan de Centrale Raad van Beroep een onjuiste uitleg aan art. 7:690 BW. Mogelijk is dit te verklaren doordat deze visie in het veelgebruikte
Tekst en Commentaar Arbeidsrecht is opgenomen. De wordingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan mijns inziens echter niet anders uitgelegd worden dan dat deze visie onjuist is. Als er al een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW aan de arbeidsverhouding ten grondslag ligt, komt men aan art. 7:690 BW niet toe. Het artikel is niet geschreven voor reeds als arbeidsovereenkomst gekwalificeerde relaties. Hernieuwde kennisname van de context en de wetgeschiedenis van art. 7:690 BW zal dan ook naar mijn opvatting moeten leiden tot een wijziging in de rechtspraak en rechtspraktijk.”

De rechtspraak van de CRvB

4.27

De CRvB volgt visie (i). ^[46] CRvB
RSV 2004/215 ^[47] betrof zeven personen die voor een deel van het jaar werden uitgeleend om voor een bedrijf in de bloembollensector te werken. Over de vraag of sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking overwoog de CRvB:

“De vraag of betrokkenen, gezien het artikel 7:690 BW, vanaf 1 januari 1999 eveneens werkzaam waren in een privaatrechtelijke dienstbetrekking beantwoordt de Raad bevestigend. Naar het oordeel van de Raad moet genoemde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de drie vereisten voor het aanwezig achten van een privaatrechtelijke dienstbetrekking - namelijk de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, de verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding - gevonden moeten worden in de driepartijen relatie die kenmerkend is voor een uitzendovereenkomst. De Raad wijst daarbij op de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 oktober 1997 (…)” [zie 4.19 hierboven; PJW].

In latere uitspraken ^[48] is de CRvB daar bij gebleven.

4.28

Op 23 juni 2010 ^[49] en 17 mei 2011 ^[50] heeft de CRvB zaken beslist die vergelijkbaar zijn met die van de belanghebbende. De 2010-zaak betrof een bijstandsgenieter die in het kader van een re-integratietraject op initiatief van de gemeente een arbeidsovereenkomst voor een jaar had gesloten met Randstad. In dat jaar had de belanghebbende echter niet gewerkt. De CRvB overwoog dat de overeenkomst niet strekte tot het verrichten van werk, maar in wezen een begeleidings- en bemiddelingsprogramma was met het oog op de uitstroom van betrokkene naar betaalde arbeid:

“4.2. Voor de beoordeling of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW of een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW tot stand is gekomen is niet de tekst van de schriftelijke overeenkomst bepalend. Van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Blijkens onderdeel VI en VII uit de considerans van de tussen betrokkene en Randstad gesloten overeenkomst zal gedurende de looptijd van de overeenkomst voor betrokkene een begeleidings- en bemiddelingsprogramma worden ingezet dat door Randstad wordt verzorgd. Het doel van dit programma is (…) zo spoedig mogelijk voor betrokkene een passende nieuwe baan te vinden buiten Randstad. Niet is in geschil dat betrokkene gedurende de looptijd van de overeenkomst geen werkzaamheden heeft verricht. Gelet de taak van de gemeente om bijstandsgerechtigden voorzieningen aan te bieden gericht op arbeidsinschakeling, haar initiërende rol bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen betrokkene en Randstad, de uit de WWB voortvloeiende verplichting voor betrokkene om gebruik te maken van een door de gemeente aangeboden voorziening gericht op arbeidsinschakeling en de omstandigheid dat betrokkene gedurende de looptijd van de overeenkomst in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht, strekt de onderhavige overeenkomst naar het oordeel van de Raad niet tot het verrichten van werk, maar is zij in wezen gericht op het aanbieden van en het deelnemen aan re-integratieactiviteiten in de vorm van een begeleidings- en bemiddelingsprogramma met als oogmerk de uitstroom van betrokkene naar betaalde arbeid. Gezien deze (kennelijke) strekking kan de Raad het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de tekst van de overeenkomst, op betrokkene de verplichting rustte tot het persoonlijk verrichten van arbeid niet onderschrijven. Dat de overeenkomst betrokkene verplicht om gehoor te geven aan oproepen van Randstad om tijdelijk werkzaamheden te verrichten, doet hieraan niet af. In de context van de overeenkomst zijn dergelijke werkzaamheden – voor zover zij al zullen worden aangeboden – geen doel op zichzelf, maar enkel een middel om de reïntegratie van betrokkene in het arbeidsproces te bevorderen. In feite zijn deze oproepen trouwens achterwege gebleven.

4.3.

De Raad is derhalve met appellant van oordeel dat betrokkene tot Randstad niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan, zodat hij niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WW. Daaruit volgt dat appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene met ingang van 16 juli 2008 geen recht heeft op een uitkering ingevolge de WW.”

In de 2011-zaak oordeelde de CRvB dat zoeken naar geschikte vacatures en schrijven van sollicitatiebrieven niet kan worden aangemerkt als het verrichten van arbeid:

“4.3 (…) Anders dan de gemachtigde van betrokkene meent, kunnen naar het oordeel van de Raad het zoeken naar geschikte vacatures en het schrijven van sollicitatiebrieven niet worden aangemerkt als het verrichten van arbeid. Dat de overeenkomst tussen betrokkene en Vak & Werk betrokkene verplichtte werkzaamheden als algemeen medewerker op detacheringsbasis te verrichten bij de inlener waarmee Vak & Werk een contract afsluit, doet daaraan niet af. In de context van de overeenkomst zijn dergelijke werkzaamheden - voor zover zij al zullen worden aangeboden - geen doel op zichzelf, maar enkel een middel om de re-integratie van betrokkene in het arbeidsproces te bevorderen.”

4.29

Op dezelfde dag als de uitspraak in belanghebbendes zaak heeft de CRvB een tegengestelde uitspraak gedaan in een op één punt na vergelijkbare zaak. ^[51] De belanghebbende in die zaak had op 2 december 2010 een overeenkomst getekend met stichting Ph. en op 22 december 2010 een inleenovereenkomst met het Regionaal Historisch Centrum Limburg (RHCL) waar zij van 4 januari 2011 tot 6 juni 2011 werd gedetacheerd. Op 3 januari 2011 meldde zij zich echter ziek. Toen op 6 juni 2011 haar overeenkomst met Ph. van rechtswege eindigde, had zij noch bij RHCL, noch bij een andere inlener gewerkt. De CRvB oordeelde op dezelfde gronden als in de thans aan u voorgelegde zaak dat de met Ph. gesloten overeenkomst (nog) niet tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking met (slechts) Ph. had geleid (r.o. 4.4 in beide uitspraken), maar ook dat in deze zaak wél een inleenovereenkomst met een derde (RHCL) tot stand was gekomen, zodat in de driehoeksrelatie tussen de belanghebbende, Ph. en RHCL sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst:

“4.6. Uit de overeenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was om appellante krachtens een door een derde aan [Ph.] verstrekte opdracht, werkzaamheden te laten verrichten onder leiding en toezicht van een derde, waarbij [Ph.] op zou treden als werkgever.

4.7.

Vaststaat dat [Ph.] op 22 december 2010 met het RHCL een inleenovereenkomst heeft getekend, waarbij is overeengekomen dat appellante van 4 januari 2011 tot 6 juni 2011 wordt gedetacheerd bij RHCL en onder leiding en toezicht van RHCL werkzaam zal zijn als medewerker archief. Appellante heeft zich door ondertekening van de bij die inleenovereenkomst gevoegde functiebeschrijving met deze detachering akkoord verklaard. Blijkens deze functiebeschrijving zouden de werkzaamheden van appellante bestaan uit het ophalen van archieven uit het depot, het scannen van archiefstukken, etiketteren, herverpakken van huwelijksbijlagen en het maken van fotokopieën en/of readerprints voor schriftelijke bestellingen. Aan die werkzaamheden komt economische waarde toe (zie ook: ECLI:NL:CRVB:2014:2025 en ECLI:NL:CRVB:2014:2046). Dat appellante vanwege haar ziekmelding op 3 januari 2011 niet met ingang van 4 januari 2011 is aangevangen met haar werkzaamheden, doet niet af aan de totstandkoming van genoemde inleenovereenkomst. Dit betekent dat met ingang van 4 januari 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst). Van een voortijdige beëindiging van de met RHCL gesloten overeenkomst is niet gebleken, zodat het ervoor wordt gehouden dat de arbeidsovereenkomst op 6 juni 2011 van rechtswege is geëindigd.

4.8.

Uit 4.1 tot en met 4.7 volgt dat vanaf 4 januari 2011 tot en met 6 juni 2011 in de relatie tussen appellante, [Ph.] en RHCL sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Appellante moet daarom worden aangemerkt als werknemer in de zin van de ZW.”

De collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor uitzendkrachten

4.3

De bekendste uitzendbrancheorganisaties zijn de ABU (Algemene Bond Uitzendondernemingen) en de NBBU (Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen). De ABU en de NBBU ^[52] hebben elk een eigen cao, die echter in hoofdlijnen vergelijkbaar zijn. De ABU-cao is algemeen verbindend verklaard ^[53] en bepaalt omtrent haar werkingssfeer (alle onderstaande citaten komen uit de ABU-cao die algemeen verbindend was van 25 juni 2009 t/m 27 maart 2011 ^[54] ):

“
Artikel 2 Werkingssfeer

1. De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO.

2. De CAO is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.

(…)”

4.31

De ABU-cao omvat de volgende definities:

“
Artikel 1 Definities

In deze CAO wordt verstaan onder:

(…)
f.
detacheringsovereenkomst : de uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding in fase A, fase B of C;

(…)
k.
inschrijving : de pre-contractuele fase die vooraf kan gaan aan de uitzendovereenkomst, waarbij de uitzendkracht aan de uitzendonderneming te kennen geeft mogelijk beschikbaar te zijn voor uitzendarbeid en de uitzendonderneming aan de aspirant-uitzendkracht te kennen geeft deze aan te merken als mogelijke kandidaat voor terbeschikkingstelling in de toekomst;
l.
opdracht : de overeenkomst tussen opdrachtgever en uitzendonderneming, die ertoe strekt dat aan de opdrachtgever een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld;
(…)

q.
uitzendbeding : de bepaling in de uitzendovereenkomst waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (zie artikel 7:691 lid 2 BW);

u.
terugvalloon : het beginsalaris als bedoeld in artikel 22 van de CAO bij twee functiegroepen lager dan de functie van de laatst beëindigde terbeschikkingstelling, verhoogd met een ervaringstoeslag die overeenkomt met de waarde van een periodiek (2,75 procent) per 52 door de uitzendkracht voor die uitzendonderneming gewerkte weken, met dien verstande dat dit loon nimmer lager mag zijn dan 90 procent van het feitelijk loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling en ten minste het wettelijk minimumloon bedraagt. Het terugvalloon zal het laatstverdiende loon niet overstijgen;

(…)”

4.32

Beide cao’s onderscheiden “uitzendfasen”. De ABU-cao onderscheidt fasen A, B en C. Alleen in fase A mag het contract een uitzendbeding bevatten:

“
Artikel 12 Aanvang en aard van de uitzendovereenkomst

1.
Aanvang van de uitzendovereenkomst

Tenzij in de uitzendovereenkomst anders is overeengekomen, wordt de uitzendovereenkomst geacht te zijn aangegaan op het tijdstip, waarop de uitzendkracht de overeengekomen werkzaamheden daadwerkelijk aanvangt.

2.
Aard van de uitzendovereenkomst

Een uitzendovereenkomst kan in twee vormen worden aangegaan:

a. de uitzendovereenkomst met uitzendbeding;

Een uitzendovereenkomst met uitzendbeding kan worden aangegaan voor de duur van de terbeschikkingstelling en maximaal tot het einde van fase A.

b. de detacheringsovereenkomst;

Een detacheringsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.

Artikel 13 Uitzendfasen

1.
Fase A

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt.

b. (…)

c. In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.

(…)

2.
Fase B

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of als binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.
b. Fase B duurt twee jaar. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C (zie hierna lid 3 van dit artikel) zolang niet meer dan twee jaar is gewerkt in fase B en/of niet meer dan acht detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming.

c. In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.
(…)

3.
Fase C

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase C zodra de detacheringsovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet, of als binnen dertien weken na voltooiing van fase B een nieuwe detacheringsovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.
b. In fase C is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

(…)”

4.33

In de fasen B en C heeft de uitzendkracht niet alleen recht op loon over de gewerkte uren, maar zolang de detacheringsovereenkomst loopt, ook over niet-gewerkte uren:

“
Artikel 30 Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting

1. De uitzendonderneming is aan de uitzendkracht werkzaam in fase A alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.

(…).

Artikel 31 Wegvallen uitzendarbeid bij detacheringsovereenkomst

1. Indien gedurende de looptijd van de detacheringsovereenkomst zonder uitsluiting van loondoorbetaling de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, zolang de detacheringsovereenkomst voortduurt, passende vervangende uitzendarbeid te zoeken en aan te bieden aan de uitzendkracht. De uitzendkracht is gehouden een redelijk aanbod tot passende vervangende uitzendarbeid te aanvaarden.

(…)

Zolang geen passende vervangende arbeid is aangeboden en aanvaard dan wel geweigerd, is de uitzendonderneming voor de duur van de detacheringsovereenkomst gehouden tot doorbetaling van het loon ten minste overeenkomstig de regeling als bepaald in lid 3 van dit artikel.

(…)

3. Bij het wegvallen van uitzendarbeid geldt het terugvalloon. Indien in een lopende detacheringsovereenkomst als gevolg van toepassing van lid 1 sub a. van dit artikel, passende arbeid is vastgesteld, zal in een latere periode van wegvallen van uitzendarbeid de passende arbeid zich niet op een lager niveau bevinden dan de eerste keer is vastgesteld ingevolge lid 1 sub a. van dit artikel.”

5. De verplichtingen van de bijstandsgerechtigde op basis van art. 9 WWB

5.1

Art. 9(1)(a) WWB luidde in 2011 (de WWB is in 2015 opgegaan in de Participatiewet ^[55] ) als volgt:

“De belanghebbende van 27 jaar of ouder doch jonger dan 65 jaar is, vanaf de dag van melding als bedoeld in artikel 44, tweede lid, verplicht:

a. naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een voorziening als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, te verkrijgen en deze te aanvaarden, waaronder begrepen registratie als werkzoekende bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien hem daartoe het recht toekomt op grond van artikel 30b, eerste lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;

(…)”

5.2

Uit de parlementaire geschiedenis van de WWB volgt dat bij de verplichting tot het naar vermogen verkrijgen en aanvaarden van algemeen geaccepteerde arbeid is gekozen voor ‘maatwerk’: ^[56]

“3.1.2. De verplichtingen tot werk

Het wetsvoorstel legt in beginsel aan iedereen de verplichting op om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden. Door geen beperkende voorwaarden te stellen aan aard en de omvang van het werk en aan de aansluiting op opleiding en ervaring, wordt bereikt dat een eventueel beroep op inkomensondersteuning zo kort mogelijk is. Uiteraard dient er wel gekeken te worden naar de aansluiting bij de individuele mogelijkheden van de persoon in verband met gezondheid en belastbaarheid. Wanneer betaalde arbeid nog niet aan de orde is, dient betrokkene gebruik te maken van door de gemeente aangeboden voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling (re-integratie-verplichting). Er worden geen nadere voorwaarden gesteld aan de invulling door de gemeente van de reïntegratieverplichting zodat optimaal maatwerk mogelijk is.

In zijn algemeenheid geldt dat door arbeidsinschakeling niet alleen de personen zelf, maar ook hun eventuele kinderen uiteindelijk profiteren van een betere sociaal-economische ontwikkeling. Daarmee kan een cultuur van armoede worden doorbroken, die soms van generatie op generatie wordt doorgegeven.

Maatwerk bij het opleggen van verplichtingen is vooral van belang bij een aantal specifieke groepen. Zo wordt de integratie van allochtonen niet alleen bevorderd door deelname aan een reïntegratietraject maar ook door het beter leren beheersen van de Nederlandse taal. Dat vergroot ook de kansen van hun kinderen op een goede participatie in de Nederlandse samenleving. Maatwerk is eveneens van belang voor de groep alleenstaande ouders. Daarmee wordt zo goed mogelijk voorkomen dat de afstand tot de arbeidsmarkt toeneemt door een te lange afwezigheid uit het arbeidsproces. Vanuit het oogpunt van een verantwoorde zorg voor de kinderen moeten gemeenten er wel voor zorgen dat er adequate voorzieningen worden aangeboden die een combinatie mogelijk maakt van betaalde arbeid en zorg voor de kinderen. Deze voorzieningen hebben betrekking op toereikende kinderopvang en op de eisen die aan regulier werk worden gesteld, zoals reistijd en werktijden.

Door een zorgvuldige, op de persoon toegesneden, afweging wordt willekeur voorkomen. Op deze wijze worden waarborgen geschapen voor een verantwoorde combinatie van reïntegratie en betaalde arbeid met de opvoeding van kinderen. Categoriale ontheffing van alleenstaande ouders is met deze aanpak niet meer aan de orde.”

5.3

Eiselin ^[57] schrijft over deze op maat gesneden benadering:

“[75 Specificatie van verplichtingen in beschikking] Omdat een individuele, op de persoonlijke omstandigheden toegesneden benadering uitgangspunt is van de WWB is in dit lid volstaan met een algemene omschrijving van de plicht tot arbeidsinschakeling. De concrete invulling van de verplichtingen wordt zo veel mogelijk afgestemd op het individu en door het college in een beschikking gespecificeerd. Er kunnen geen nadere eisen worden gesteld aan regulier werk ten aanzien van de aard, de omvang en de beloning. Uitzondering hierop is de situatie waarin arbeid moet worden gecombineerd met zorg voor kinderen. In die gevallen kan er een individuele afweging plaatsvinden op grond waarvan arbeid, die in beginsel geaccepteerd zou moeten worden, niet geaccepteerd hoeft te worden, omdat bijvoorbeeld werktijden en reistijden niet te combineren zijn met de zorg voor kinderen en het niet mogelijk is dit probleem te ondervangen door het aanbieden van een voorziening.”

5.4

Volgens Op den Camp ^[58] is het naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid verkrijgen geen vastomlijnd begrip, maar moet worden aangenomen dat het onder meer de volgende gedragingen omvat:

- “het in voldoende mate raadplegen van media (waaronder internet) en reageren op hierin vermelde vacatures;

- het raadplegen van de vacaturedatabanken van het UWV en reageren op hierin vermelde vacatures;

- het zich inschrijven bij uitzendbureaus (het verweer dat dit geen vast werk oplevert, treft bij de rechter geen doel) en aanvaarden van door een uitzendbureau aangeboden werk;

- het zich passend gedragen in sollicitatieprocedures;

- het uitbrengen van verslag aan het UWV en het college omtrent de voortgang van het solliciteren (en het voldoen aan een daarmee verband houdende oproep om op een aangegeven plaats en tijd te verschijnen);

- het aanvaarden van algemeen geaccepteerde arbeid;

- het nalaten hetgeen de inschakeling in de arbeid belemmert.”

6. Beoordeling van het middel

6.1

Ingevolge art. 75m ZW is beroep in cassatie tegen een uitspraak van de CRvB slechts mogelijk ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artt. 1(3 t/m 7), 2 t/m 12 en 14(1) ZW en de daarop berustende bepalingen. Dit brengt mee dat in casu uw toetsing beperkt blijft tot de vraag of de CRvB de term ‘in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan’ in art. 3(1) ZW onjuist heeft uitgelegd of verkeerd heeft toegepast (vgl. r.o. 3.3.1 van het Gouden Kooi arrest in 4.4 hierboven).

6.2

Art. 7:610 BW eist voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Volgens HR
BNB 2011/205 (4.4 hierboven) en HR
BNB 2012/129 (4.5 hierboven) moet bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

6.3

Voor het persoonlijk verrichten van arbeid is ‘paraat staan’ in beginsel voldoende (zie onderdeel 4.6). De CRvB beschouwt belanghebbendes gehoudenheid om zich beschikbaar te houden om bij een inlener te werken echter niet als een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar als wezenlijk gelijk aan zijn reeds bestaande gehoudenheid ex art. 9(1)(a) WWB om naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden. De overeenkomst tussen de belanghebbende en [E] is volgens de CRvB het sluitstuk van een constructie ‘waarbij de inspanningsverplichting van de gemeente Meerssen om appellant als WWB-gerechtigde te begeleiden naar het (opnieuw) verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid is overgegaan op [E] .’ De overeenkomst houdt volgens de CRvB ook niet de bedoeling van de partijen in dat de belanghebbende bij [E] zelf zou gaan werken, zodat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [E] en de belanghebbende.

6.4

De belanghebbende bestrijdt die uitleg in cassatie, maar tevergeefs: voor zover die bestrijding een motiveringsklacht inhoudt, is het cassatieberoep niet-ontvankelijk als gevolg van de beperking van de cassatieberoepsgronden in art. 75m ZW. U bent mijns inziens verplicht uit te gaan van de juistheid van ’s Raads uitleg van de overeenkomst dat het niet de bedoeling was dat de belanghebbende bij [E] zelf zou gaan werken. Voor zover het middel een rechtsklacht inhoudt, acht ik het ongegrond. Ik lees ’s Raads uitspraak aldus dat hij, gezien de strekking van art. 9 WWB (zie onderdeel 5 hierboven) en de strekking van de overeenkomst (die
niet is dat de belanghebbende bij [E] gaat werken), meent dat voor zover belanghebbendes verplichting om zich beschikbaar te houden totdat een inlener is gevonden ‘arbeid’ oplevert, die ‘arbeid’ (die beschikbaarheidsverplichting) niet voortvloeit uit de overeenkomst, maar uit art. 9 WWB. Mede gezien HR
NJ 2007, 446 (zie 4.7 hierboven) is er dan tussen hen geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen omdat de gesloten overeenkomst niets veranderde aan de publiekrechtelijk reeds bestaande verplichting om zich beschikbaar te houden om bij een derde te gaan werken, zodat de factor ‘arbeid’
civielrechtelijk ontbreekt totdat een inleenovereenkomst is gesloten. Ik merk op dat u denkelijk ook ’s Raads uitleg van art. 9 WWB niet kunt toetsen, bij gebrek aan een bepaling die u daartoe bevoegd verklaart. ^[59]

6.5

De ‘zuivere’ visie (ii) op de verhouding tussen de artt. 7:610 en 7:690 BW (zie 4.22 en 4.24 hierboven; dus niet de mijns inziens tussen de visies (i) en (ii) in hangende versie van Grapperhaus) eist dat er eerst een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW moet zijn in de tweezijdige relatie tussen de uitzendwerkgever en de werknemer voordat de vraag aan de orde kan komen of er (ook) een uitzendovereenkomst is ex art. 7:690 BW in de driehoeksrelatie met de derde. In deze zuivere visie (ii) is het pleit beslecht met het in 6.4 opgemerkte: er is geen 7:610-arbeidsovereenkomst tussen [E] en de belanghebbende en dus (in deze visie) ook geen uitzendovereenkomst, zodat in deze visie niet relevant is of een inleenovereenkomst is ontstaan tussen [E] en [G]. Hangt men echter de boven (4.18-4.19, 4.21 en 4.26) genoemde visie (i) of de boven (4.23) genoemde visie (ii) in de versie Grapperhaus aan, dan zou het ontbrekende element ‘arbeid’ wél gevonden kunnen worden in de driehoeksverhouding [E] -[G]-belanghebbende.

6.6

De CRvB heeft echter vastgesteld (r.o. 4.6) dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen [E] en [G] en ook dat is een feitelijk oordeel, dat in sociale-verzekeringszaken bovendien immuun is voor motiveringsklachten, gegeven de beperkte cassatiegronden ex art. 75m ZW. In cassatie moet er daarom vanuit gegaan worden dat geen driehoeksrelatie is ontstaan en dus ook geen arbeidsovereenkomst is ontstaan over de band van de uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW, ongeacht welke visie men aanhangt over de verhouding tussen art. 7:610 en art. 7:690 BW. Of een inleenovereenkomst vormvrij is, zoals de belanghebbende in navolging van Zwemmer betoogt, ^[60] doet dus niet ter zake. Vormvrijheid kan niet een overeenkomst doen ontstaan die feitelijk niet gesloten is.

6.7

Zoals uit het bovenstaande al volgt, berust het middel mijns inziens op een onjuist rechtskundig uitgangspunt voor zover het betoogt dat in een geval zoals dat van de belanghebbende geen inleenovereenkomst met een derde vereist is voor een uitzendovereenkomst (en daarmee een arbeidsovereenkomst). Volgens mij is in casu een inleenovereenkomst wél vereist omdat anders de ‘arbeid’ ontbreekt, tenzij de overeenkomst tussen [E] en de belanghebbende er mede toe zou strekken dat de laatste mogelijk ook bij [E] zelf onder diens gezag zou gaan werken (hetgeen niet het geval is). Ik maak uit de boven (4.31) geciteerde cao-bepalingen op dat ook de uitzendbranche in de vooralsnog slechts tweezijdige relatie werkzoekende-uitzender uitgaat van een ‘voorfase’ (‘inschrijving’; ‘pre-contractuele fase’) waarin nog geen arbeidsovereenkomst bestaat (mogelijk wel een overeenkomst van opdracht) en dat de arbeidsovereenkomst (in de vorm van een uitzendovereenkomst) pas tot stand komt (de vereiste ‘arbeid’ zich pas voordoet) als de inleenovereenkomst ter zake van de betrokken uitzendkracht tot stand komt tussen uitzender en inlener. Ik ga er van uit dat tot dat moment ook het vereiste loon ontbreekt. Ik merk op dat volgens de geciteerde cao over niet-gewerkte uren pas loon betaald wordt aan een uitzendkracht in fase B of C. In belanghebbendes geval was volgens ’s Raads in cassatie onaantastbare feitelijke vaststellingen überhaupt geen sprake van een overeenkomst met een derde.

6.8

Maar ook als ik dat verkeerd zie en een inleenovereenkomst met een derde (een driehoeksrelatie) niet nodig is om een arbeidsovereenkomst aan te nemen tussen de degene die wil gaan uitzenden (maar niet zelf materieel werkgever wil zijn) en de werkzoekende reeds in de inschrijffase, blijft in cassatie onaantastbaar ’s Raads oordeel dat in de tweezijdige verhouding tussen [E] en de belanghebbende geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen bij gebrek aan de vereiste arbeid. In cassatie onaantastbaar lijken mij de feitelijke oordelen (i) dat de belanghebbende zich slechts beschikbaar moest houden voor arbeid bij een derde en niet bij [E] zelf en dat (ii) datgene waartoe de overeenkomst tussen de belanghebbende en [E] de belanghebbende verplichtte, niet of onvoldoende verschilde van dat waartoe de laatste reeds verplicht was op grond van art. 9(1)(a) WWB, implicerende dat die overeenkomst slechts een – hopelijk motiverende – privaatrechtelijke verpakking was van reeds bestaande publiekrechtelijke rechten en verplichtingen ex de WWB. Voor zover dat oordeel rechtskundig is – voor zover het de uitleg van art. 9 WWB betreft – lijkt het mij niet onjuist, maar zelfs als dat wel zo zou zijn, kunt u daar – zoals reeds opgemerkt – niets aan doen, gegeven art. 75m ZW en art. 80 WWB/Participatiewet.

6.9

Ik begrijp het middel aldus dat de belanghebbende zich ook beroept op het gelijkheidsbeginsel. Schending van het gelijkheidsbeginsel is mijns inziens geen cassatiegrond, gezien art. 75m ZW, maar ik ga volledigheidshalve op dit aspect van het cassatieberoep in. De belanghebbende beroept zich met name op CRvB 11 juni 2014, ^[61] over een bijstandsgerechtigde die een overeenkomst voor een jaar had gesloten met een WWB-uitvoerings-organisatie (aangeduid als “[naam bedrijf]”), inhoudende dat hij (i) de door [naam bedrijf] aan te wijzen werkzaamheden zou verrichten en (ii) zich beschikbaar moest houden om bij een inlener te werken op basis van detachering. De betrokkene werd binnen de betrokken WWB-uitvoeringsorganisatie “geplaatst” bij de afdeling ‘Arbeidsintegratie’:

“1.1 (…) Betrokkene heeft op 15 november 2011 met [naam bedrijf] (…) een arbeidsovereenkomst gesloten (…).

1.2

Betrokkene is door [naam bedrijf] geplaatst bij [naam bedrijf] Arbeidsintegratie in de functie van algemeen productiemedewerker. (…).”

De betrokkene kreeg vervolgens een rondleiding in een afdeling van het Productiebedrijf van [naam bedrijf], zulks met het oog op productieve arbeid binnen [naam bedrijf], maar meldde zich na afloop daarvan ziek. De CRvB overwoog:

“5.2. Voor de vraag of betrokkene tot [naam bedrijf] in een (…) privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan is maatgevend of tussen hem en [naam bedrijf] sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. (…)

5.3.

In dit kader komt als eerste betekenis toe aan de tussen [naam bedrijf] en betrokkene onder de titel “Arbeidsovereenkomst WWB” gesloten overeenkomst. (…) Uit artikel 3 van de overeenkomst blijkt dat betrokkene door [naam bedrijf] aan te wijzen werkzaamheden zal verrichten en zich beschikbaar moet houden om werkzaamheden te verrichten bij een inlener op basis van detachering. (…) Uit de artikelen 8 en 9 van deze regeling blijkt dat bij plaatsing door [naam bedrijf] van een werknemer bij een inlener een traject wordt vastgesteld dat gericht is op doorstroom van de werknemer naar de reguliere arbeidsmarkt. (…)

5.4. (…)

Aan de afspraken die [naam bedrijf] en betrokkene hebben gemaakt en schriftelijk hebben vastgelegd in samenhang met de instructies die betrokkene voor 1 december 2011 al had ontvangen, wordt de conclusie verbonden dat de bedoeling van partijen was gericht op het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

5.5.

Ter zitting is door betrokkene onweersproken gesteld dat hij op 1 december 2011 is rondgeleid in een bedrijf met verschillende afdelingen, waar door groepjes mensen diverse soorten assemblagewerkzaamheden werden verricht. Niet in geschil is dat betrokkene aan het werk zou gaan op een van de afdelingen waarover hij werd rondgeleid. Over plaatsing van betrokkene bij een inlener en over een in verband daarmee op te stellen trajectplan is op 1 december niet door [naam bedrijf] met betrokkene gesproken. Hoewel aan betrokkene tijdens de rondleiding nog geen werkplek was aangewezen, kan worden aangenomen dat betrokkene op 1 december 2011 bij [naam bedrijf] Productiebedrijf productieve arbeid zou zijn gaan verrichten, waaraan een bepaalde economische waarde toekomt, als hij zich na afloop van de rondleiding niet zou hebben ziek gemeld. Door de ziekmelding van betrokkene hebben partijen aan hun overeenkomst geen uitvoering kunnen geven in die zin dat [naam bedrijf] betrokkene daadwerkelijk met het verrichten van enige soort assemblagewerkzaamheden heeft belast. [naam bedrijf] heeft echter wel uitvoering gegeven aan de overeenkomst door betrokkene loon tijdens ziekte te betalen, waarop hij volgens artikel 13, eerste lid, van de Arbeidsvoorwaardenregeling WWB, dat verwijst naar artikel 7:629 van het BW, recht had. Met gebruikmaking van het overeengekomen proeftijdbeding heeft [naam bedrijf] de overeenkomst met betrokkene bij brief van 23 december 2011 tegen 31 december 2011 opgezegd.

5.6

Uit 5.3 tot en met 5.5 volgt dat, gelet op de bedoeling van partijen bij hun overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, tussen betrokkene en [naam bedrijf] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. De door partijen in de considerans van hun overeenkomst opgenomen wens dat betrokkene uiteindelijk zou doorstromen naar arbeid buiten [naam bedrijf] maakt dat niet anders. Conclusie is dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat betrokkene moest worden aangemerkt als werknemer in de zin van de ZW.”

6.1

De belanghebbende acht zijn geval hiermee vergelijkbaar. Ik niet. De arbeidsovereenkomst tussen de betrokkene en [naam bedrijf] bepaalde weliswaar dat de eerste zich beschikbaar moest houden om werkzaamheden te verrichten bij een inlener op basis van detachering, maar ook dat hij door [naam bedrijf] aan te wijzen werkzaamheden zou verrichten (zie r.o. 5.3). Met deze betrokkene was
niet gesproken over plaatsing bij een inlener (zie r.o. 5.5), maar juist over productieve arbeid bij het productiebedrijf van [naam bedrijf] zélf. ^[62] De betrokkene en [naam bedrijf] hebben zich ook gedragen naar een (tweezijdige) arbeidsovereenkomst tussen hen, onder meer door de rondleiding op de assemblageafdeling van het productiebedrijf van [naam bedrijf] met het oog op productieve arbeid aldaar door de betrokkene, door de loonbetaling door [naam bedrijf] over de proeftijd ondanks de ziekmelding en door de opzegging door [naam bedrijf] binnen de proeftijd. Belanghebbendes geval verschilt daarvan, nu (i) zijn overeenkomst met [E] niet mede bepaalt dat hij door [E] aan te wijzen werkzaamheden zal verrichten, (ii) hij geen rondleiding met het oog op productieve arbeid heeft gehad bij enige – wellicht ook niet-bestaande – productie-afdeling van [E] en (iii) [E] (dus ook) niet binnen enige proeftijd heeft opgezegd.

6.11

Ik meen daarom dat belanghebbendes cassatieberoep ongegrond is.

6.12

Ik merk op dat daarmee de vraag rijst of eventuele door [E] op belanghebbendes ‘loon’ ingehouden en voor hem afgedragen premies werknemersverzekeringen verschuldigd waren.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Maastricht 6 november 2012, nr. AWB 11/2185, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY2384,

2. Centrale Raad van Beroep 20 mei 2015, nr. 12/6660 ZW, ECLI:NL:CRVB:2015:1647.

3. Van 1 januari 2013 tot 1 januari 2016 luidde dit artikel: “Werknemer is de natuurlijke persoon die de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, nog niet heeft bereikt en die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.”

4. Hoge Raad 13 juli 2007, nr. C05/331HR, ECLI:NL:HR:2007:BA6231,

5. Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 10/02146, na conclusie A-G Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BP3887,

6. Zie ook Hoge Raad 9 december 2011, nr. 10/04551, ECLI:NL:HR:2011:BR6384,

7. Hoge Raad 17 februari 2012, nr. 11/00371, na conclusie A-G Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2012:BU8926,

8. HR 20 maart 1987,

9. HR 26 oktober 1931,

10. Uit de uitspraak volgt dat “passagieren” inhoudt dat een treinsteward wiens reguliere dienst eindigt op een bepaald NS-station waar de railtender wordt ingeleverd nog naar de standplaats moet reizen.

11. Ktg. Utrecht 3 december 1997,

12. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, na conclusie A-G Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BP3887,

13. Hoge Raad 10 oktober 2003, nr. C02/122HR, na conclusie A-G Hartkamp, ECLI:NL:HR:2003:AF9444,

14. Hof Leeuwarden 24 december 2013, nr. 200.125.387-01, ECLI:NL:GHARL:2013:9932,

15. Hoge Raad 22 mei 2015, nr. 14/01728, na conclusie A-G Van Peursem, ECLI:NL:HR:2015:1275,

16. Verburg e.a., Arbeidsovereenkomst (losbladig, Deventer: Kluwer, 1976-…), art. 610 BW7, aant. 1.2 en 1.3. Het commentaar is ook digitaal beschikbaar.

17. J.P.H. Zwemmer,

18. J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payroll-werknemer’ in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet,

19. Voetnoot in origineel: “HR 14 oktober,

20. J.P.H. Zwemmer,

21. Zie S.W. Kuip en C.G. Scholtens,

22. Zie S.W. Kuip en C.G. Scholtens,

25. J.P.H. Zwemmer,

26. I.P. Asscher-Vonk, ‘Flex en zeker: de uitzendkracht’,

27. E. Verhulp, ‘De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht’,

28. Zie J.P.H. Zwemmer,

29. Bijlage bij de brief van 7 oktober 1997 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer. Zie S.W. Kuip en C.G. Scholtens,

30. J.P.H. Zwemmer,

31. J. van Drongelen en W.J.P.M. Fase †,

32. Voetnoot in origineel: ‘Zie ook: P.F. Doornik,

33. Voetnoot in origineel: ‘Zie onder andere: E. Verhulp,

34. Voetnoot in origineel: ‘Zie onder andere: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen 1999, p. 25.’

35. Voetnoot in origineel: ‘Zie ook: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen 1999, p. 25-26; E.M. Hoogeveen,

36. Voetnoot in origineel: ‘ Zie brief van 7 oktober 1997 van de Minister van SZW aan de voorzitter van de Tweede Kamer met als bijlage het commentaar op de aanbevelingen van de Werkgroep Ontslagrecht van de VAR; zie ook: S.W. Kuip & C.G. Scholtens 1999, p. 950.’

37. Voetnoot in origineel: ‘Zie W.J.P.M. Fase,

38. Voetnoot in origineel: ‘Zie W.J.P.M. Fase,

39. Voetnoot in origineel: ‘Zie W.J.P.M. Fase,

40. F.B.J. Grapperhaus, Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:690 BW, online geraadpleegd (bijgewerkt tot 15 februari 2015).

41. F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen,

42. Voetnoot in origineel: ‘Nader Rapport van de minister,

43. Voetnoot in origineel: ‘

44. P.H. Zwemmer,

45. E.B. Wits, ‘Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst’,

46. Zie E.B. Wits, ‘Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst’,

47. CRVB 29 april 2004, nr. 01/3660 ALGEM, ECLI:NL:CRVB:2004:AO8691,

48. CRvB 21 juli 2005, nr. 02/5743 ALGEM, ECLI:NL:CRVB:2005:AU1193,

49. CRvB 23 juni 2010, nr. 09/5065 WW, ECLI:NL:CRVB:2010:BM8971,

50. CRvB 17 mei 2011, nr. 09/5866 WW, ECLI:NL:CRVB:2011: BQ4881.

51. CRvB 20 mei 2015, nr. 13/738 ZW, ECLI:NL:CRVB:2015:1649,

52. De NBBU-cao is niet algemeen verbindend verklaard, zie http://cao.minszw.nl/index/cfm bij het cao overzicht.

53. De ABU-cao is algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 t/m 27 maart 2011, 14 juli 2011 t/m 31 maart 2012, 17 september 2013 t/m 16 september 2015, en 25 maart 2016 t/m 4 november 2017.

54. Besluit van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 19 juni 2009 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten, UAW Nr. 10918,

55. Per 1 januari 2015 zijn de WWB, de Wsw en een groot deel van de Wajong vervangen door de Participatiewet (Wet van 2 juli 2014 tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering van deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Participatiewet),

57. W.F.A. Eiselin,

58. L. Op den Camp,

59. Zie art. 80 WWB/Participatiewet.

60. J.P.H. Zwemmer,

61. CRvB 11 juni 2014, nr. 12-3340 ZW, ECLI:NL:CRVB:2014:2046.

62. Zie voor een vergelijkbare situatie ook de uitspraak van de CRvB van 11 juni 2014, nr. 12/3932 ZW, ECLI:NL:CRVB:2014:2025,