ECLI:NL:PHR:2011:BP4003 - Parket bij de Hoge Raad - Onderzoeksplicht en zorgplicht bij effectenlease: financi...

Conclusie

10/01282

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 februari 2011

Conclusie inzake

[AB]

tegen

Dexia Bank Nederland N.V.

thans Dexia Nederland B.V.

1. Inleiding

1.1 Heden concludeer ik in twee effectenlease-zaken waarin vragen aan de orde zijn die zijn gerezen naar aanleiding van en/of nauw verband houden met de drie door uw Raad op 5 juni 2009 uitgesproken arresten inzake effectenleasegeschillen, te weten de zaken [De T.]/Dexia (LJN BH2815 en RvdW 2009, 683), Levob/[B] (LJN BH2811 en RvdW 2009, 684) en Gesp/Aegon (LJN BH2822 en RvdW 2009, 685), verder ook: de effectenlease-arresten.

In de thans voorliggende zaken hebben partijen in de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam aangegeven dat genoemde effectenlease-arresten enige vragen open laten die hen verdeeld houden en waarop zij antwoord wensen te vernemen. Zij hebben daarbij kenbaar gemaakt dat deze wens mede is ingegeven door het verlangen van verweerster in cassatie, hierna: Dexia, die partij is in beide zaken, en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan (en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn) om geschillen naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten vergelijkbaar met de thans voorliggende geschillen, zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

Het hof Amsterdam heeft in de thans voorliggende zaken overwogen dat het met die wens rekening heeft gehouden en dat het de vragen van partijen waar mogelijk in algemene, richtinggevende zin heeft beantwoord, daarbij voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van uw Raad in genoemde effectenlease-arresten en tevens voortbouwend op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18, JOR 2009, 41 en 10 februari 2009, LJN BH2362, die - aldus het hof - met genoemde arresten van uw Raad verenigbaar zijn. Het hof heeft daarbij aangetekend dat niet in onbeperkte mate afstand kan worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de huidige geschillen en dat het hof die omstandigheden derhalve - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - voor zover nodig bij zijn beoordeling zal betrekken. De overwegingen van het hof in de thans voorliggende zaken zijn, waar mogelijk, gelijkluidend.

1.2 Aantekening verdient dat Dexia in haar schriftelijke toelichting d.d. 11 juni 2010 het volgende heeft opgemerkt onder verwijzing naar HR 7 oktober 1994, LJN ZC1478, NJ 1995, 63. Dexia Bank Nederland N.V. - de rechtspersoon die oorspronkelijk partij was in dit geding - is op 28 mei 2010 gefuseerd met haar aandeelhoudster, Dexia Nederland Holding N.V., een fusie waarbij Dexia Bank Nederland N.V. als rechtspersoon is verdwenen. Dexia Nederland B.V. is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de oorspronkelijk in cassatie gedagvaarde partij.

1.3 Het hof heeft onder meer een vuistregel geformuleerd in verband met de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze wederpartij naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een (mogelijke) restschuld, zou kunnen dragen (hierna ook: de onderzoeksplicht of de onderzoeks- en adviesplicht). Deze vuistregel dient als maatstaf voor de beoordeling van de vraag in welke gevallen bij inwinning van bedoelde inlichtingen aan het licht zou zijn gekomen dat de wederpartij naar redelijke verwachting niet aan genoemde verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Alleen in een zodanig geval rustte op Dexia immers de verplichting de wederpartij het aangaan van de overeenkomst te ontraden en was Dexia, indien zij dat heeft nagelaten, gehouden de door deze tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden, zoals door uw Raad is overwogen in de effectenlease-arresten.

Het hof is voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin ingegaan op het causaal verband tussen de tekortkoming in de nakoming van de op de aanbieder van effectenleaseproducten uit hoofde van haar zorgplicht rustende onderzoeksplicht en waarschuwingplicht (de verplichting alvorens de overeenkomst aan te gaan de beoogde wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een 'restschuld') en het aangaan van de overeenkomst. Het hof heeft daarbij aangegeven hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia wegens het niet nakomen van deze verplichtingen reikt en welk deel van de schade in beginsel voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW Pro.

Verder heeft het hof in beide zaken met betrekking tot de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding geoordeeld dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de beëindiging van de overeenkomst.

In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW Pro - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

1.4 Het voorgaande in aanmerking genomen en voorts gelet op de opzet van de gedingstukken van partijen die in beide zaken ten dele gelijkluidende algemene beschouwingen behelzen, bevatten mijn conclusies in de twee zaken die thans voorliggen (algemene) gelijkluidende inleidende beschouwingen. Daarin sta ik stil bij hetgeen uw Raad heeft overwogen in de effectenlease-arresten ten aanzien van de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen), de schade die als gevolg van schending van deze zorgplichten voor vergoeding in aanmerking komt en de vraag in hoeverre de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de particuliere belegger moet blijven. Dit, omdat de arresten van het hof in de onderhavige zaken, zoals gezegd, op de overwegingen en beslissingen van uw Raad in genoemde arresten voortbouwen. Verder ga ik in op hetgeen het Amsterdamse hof in de onderhavige zaken in algemene zin heeft overwogen inzake de hiervoor genoemde kwesties. Daarna ga ik in iedere zaak afzonderlijk in op de feiten, het verloop van het geding en de cassatieklachten.

Voor een korte uiteenzetting over de achtergrond van de effectenleasegeschillen, verwijs ik naar mijn conclusies vóór de effectenlease-arresten waarin eveneens algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen zijn opgenomen. Hier ga ik nog wel kort in op de twee van elkaar te onderscheiden typen effectenleaseproducten, te weten restschuldproducten en aflossingsproducten. Dat onderscheid is van belang voor de vraag in hoeverre de wederpartij in geval van tekortschieten van de aanbieder (in casu Dexia) schadeloos moet worden gesteld.

Aflossingsproducten en restschuldproducten

1.5 Bij effectenleaseproducten gaat het steeds om beleggen met geleend geld: met de door de aanbieder van het product (de effecteninstelling) aan de belegger verstrekte geldlening worden effecten aangekocht die door de belegger worden geleast. In alle gevallen moet dan ook niet alleen de geleende som worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar moet ook rente worden betaald. Bij sommige producten wordt de rente in één keer vooruit betaald, bij andere producten wordt de rente in termijnen, veelal maandelijkse, gedurende de looptijd betaald terwijl ook wel een deel van de rente vooruit wordt betaald. Bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst (beëindiging voordat de looptijd is verstreken) is een boete (boeterente) verschuldigd.

Effectenleaseproducten worden, zoals gezegd, onderverdeeld in twee typen: aflossingsproducten en restschuldproducten. Bij restschuldproducten wordt de lening die is verstrekt voor de aanschaf van de effecten, pas aan het einde van de looptijd afgelost en wel - voor zover alsdan mogelijk - uit de opbrengst van de effecten die dan wordt gerealiseerd. Indien deze opbrengst ontoereikend is om de lening in haar geheel af te betalen, resteert een 'restschuld'. De leasetermijnen bestaan bij deze producten alleen in een rentecomponent.

Bij aflossingsproducten wordt de lening afgelost gedurende de looptijd van de overeenkomst. De leasetermijnen bestaan in een aflossingscomponent en een rentecomponent. De belegger loopt aldus in beginsel geen risico dat hij na afloop van de lening met een restschuld blijft zitten. Dat risico kan zich wel voordoen indien de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd en derhalve nog niet alle onder de overeenkomst verschuldigde aflossingstermijnen zijn voldaan. De belegger loopt vanzelfsprekend wel het risico dat de opbrengst van de effecten die aan het einde van de looptijd van de overeenkomst wordt gerealiseerd, lager is dan de geleende som die hij gedurende de looptijd heeft afgelost. Bij beide soorten producten loopt de belegger voorts het risico dat de opbrengst van de effecten ontoereikend is om ook de betaalde rente te 'compenseren'.

Uit het voorgaande volgt dat een kenmerk van een restschuldproduct is dat de periodieke termijnen in die zin lager zijn dan bij een aflossingsproduct dat de leasetermijnen alleen een rentecomponent bevatten terwijl de leasetermijnen van een aflossingsproduct ook een aflossingscomponent bevatten. Aflossingsproducten onderscheiden zich derhalve van restschuldproducten door relatief hoge leasetermijnen. Daar tegenover staat dat bij aflossingsproducten alleen bij tussentijdse beëindiging een restschuldrisico bestaat. Bij beide producten loopt de belegger eenzelfde financieel risico, te weten het risico dat de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst minder waard zijn dan de totale leasesom (de geleende som plus de verschuldigde rente).

1.6 De door uw Raad aanvaarde, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichtingen (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen) geldt zowel voor restschuldproducten als voor aflossingsproducten. Ingeval de aanbieder (in casu Dexia) de waarschuwingsplicht noch de onderzoeksplicht is nagekomen doch onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij 'toereikend' was (in die zin dat de overeenkomst naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde), is - zoals hierna wordt toegelicht - de aanbieder ingevolge de jurisprudentie van uw Raad uitsluitend verplicht tot vergoeding van een deel van de restschuld. Betaalde rente en aflossingen blijven op de voet van art. 6:101 BW Pro in beginsel alle voor rekening van de wederpartij. Er bestaat derhalve bij de afwikkeling van schadeclaims een essentieel verschil tussen restschuld- en aflossingsproducten.

Ingeval onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij niet 'toereikend' was en de aanbieder is tekortgeschoten in zijn verplichting het aangaan van de overeenkomst te ontraden, is de aanbieder - zoals eveneens hierna wordt toegelicht - ingevolge de jurisprudentie van uw Raad ook verplicht tot vergoeding van een deel van de betaalde rente en aflossingen.

Terzijde en volledigheidshalve merk ik hierbij op dat de Duisenberg-regeling in het geheel geen restitutie of anderszins een vergoeding van betaalde rente- en aflossingstermijnen toekent.

2. De effectenlease-arresten van de Hoge Raad d.d. 5 juni 2009

De bijzondere zorgplicht

2.1 In de effectenlease-arresten heeft uw Raad geoordeeld dat op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.

Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan.

2.2 Deze bijzondere zorgplicht is, zo volgt uit de effectenlease-arresten, tweeledig. Op de aanbieders van effectenleaseproducten rust de verplichting om de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan.

Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

Uit de effectenlease-arresten blijkt dat deze onderzoeksverplichting die verplicht een inkomens- en vermogenstoets aan te leggen, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen voldoen. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan. Dat zou in strijd zijn met de partijautonomie van de particuliere belegger en met het beginsel van contractsvrijheid.

Beide verplichtingen, die nevengeschikt zijn, beogen, zoals gezegd, particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zij zijn niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Gebleken is dat de aanbieders van effectenlease-producten in het algemeen aan geen van deze twee zorgverplichtingen hebben voldaan. Voor zover voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten navraag is gedaan bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel, is daarmee niet voldaan aan de onderzoeksplicht, reeds omdat de bij dit Bureau verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon.

In de effectenlease-arresten is aan de orde gekomen of in de daar voorliggende gevallen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger zou hebben uitgewezen dat deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, niet zou kunnen (blijven) voldoen, in welk geval de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt. In deze arresten was nog geen sprake van een meer algemene formule of een vuistregel aan de hand waarvan de vraag beantwoord kan worden of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt.

Causaal verband tekortkoming zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

2.3 Uw Raad heeft met betrekking tot de vraag of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen het tekortschieten in de zorgplicht en het aangaan van de overeenkomst in de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt.

Ingeval de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht én onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Gaat het om een geval waarin niet sprake is van een onevenredig zware last en is de aanbieder tekortgeschoten in de waarschuwingsplicht (de plicht indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld), dan zal - nu de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de wederpartij de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de wederpartij voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, dan kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Schade en eigen schuld

2.4 Ingeval als uitgangspunt kan worden genomen dat de particuliere wederpartij de overeenkomst niet zou hebben gesloten ingeval de aanbieder niet was tekortgeschoten in de op hem rustende bijzondere zorgplicht, dan is - aldus uw Raad in de effectenlease-arresten - de aanbieder gehouden de schade te vergoeden die de wederpartij heeft geleden doordat hij de overeenkomst heeft gesloten. Het aangaan van de overeenkomst kan dan aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat de aanbieder in beginsel als schade aan de particuliere belegger dient te vergoeden de door deze ondervonden nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade moet niet alleen worden begrepen de gerealiseerde restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst, doch moeten tevens worden begrepen de (betaalde) rente- en aflossingstermijnen die aan de wederpartij in rekening zijn gebracht. Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze uitbetalingen als voordeel worden verrekend.

2.5 Bij het voorgaande teken ik nog aan dat onder de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst ook moeten worden begrepen de aan de wederpartij in rekening gebrachte kosten. Evenals betaalde rente hebben in rekening gebrachte en betaalde kosten niet gestrekt tot vermindering van de restschuld. Evenals betaalde rente zijn deze kosten wel een direct gevolg van het sluiten van de effectenlease-overeenkomst. Het ligt naar mijn oordeel dan ook voor de hand in het kader van de beantwoording van de vraag hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia reikt, de onder het effectenleasecontract in rekening gebrachte kosten op dezelfde wijze te behandelen als de (betaalde) rente. Deze kwestie is als ik het goed zie overigens nog niet met zoveel woorden door uw Raad beslist. In het navolgende maak ik niet steeds afzonderlijk melding van de schadepost van in rekening gebrachte kosten.

2.6 Met betrekking tot de omvang van de schade en de vraag in hoeverre op de voet van art. 6:101 BW Pro de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening dient te blijven, heeft uw Raad overwogen als volgt (ik citeer uit Levob/[B]):

"4.7.12

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

4.7.13

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

2.7 Hetgeen uw Raad heeft overwogen in de hiervoor weergegeven passages komt erop neer dat indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer destijds naar redelijke verwachting niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een (mogelijke) restschuld, te (blijven) voldoen, in beginsel ook een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komt. Indien de inkomens- en vermogenstoets zulks niet zou hebben uitgewezen en de aanbieder van het effectenleaseproduct aldus niet het verwijt kan worden gemaakt de afnemer niet te hebben geadviseerd de overeenkomst niet aan te gaan, maar slechts het verwijt kan worden gemaakt onvoldoende indringend te hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico, zullen de rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

Zowel in Levob/[B] als in [De T.]/Dexia was naar het oordeel van uw Raad sprake van een geval waarin de aanbieder de belegger had moeten adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. In Levob/[B] heeft uw Raad de cassatieklachten van de aanbieder Levob gericht tegen 's hofs oordeel dat 40% van de reeds betaalde rente (althans de reeds betaalde rente minus het ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de belegger diende te worden gelaten, verworpen. Onder verwijzing naar de desbetreffende overweging in het arrest Levob/[B] heeft uw Raad in het arrest [De T.]/Dexia opgemerkt dat een dergelijke 40%-60% verdeling ook in andere geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen.

3. De '1 december-arresten' van het hof Amsterdam, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken

3.1 Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de effectenlease-arresten van uw Raad en op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008 en van 10 februari 2009, heeft het gerechtshof Amsterdam, zoals reeds opgemerkt, in een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken, enige nog resterende vragen zoveel mogelijk in algemene richtinggevende zin beantwoord teneinde de buitengerechtelijke afwikkeling van effectenleasegeschillen zoveel mogelijk te bevorderen.

Het hof heeft in het bijzonder de vraag beantwoord wanneer de aanbieder, zo hij uit hoofde van de op hem rustende bijzondere zorgplicht inlichtingen zou hebben (of heeft) ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van zijn beoogde wederpartij, deze wederpartij had moeten adviseren af te zien van het sluiten van de overeenkomst. De beantwoording van deze vraag is, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven overwegingen in de effectenlease-arresten, van belang voor de vraag in hoeverre ook een deel van de betaalde rente- en aflossingstermijnen op grond van 6:101 BW voor rekening van de belegger dient te worden gelaten. Het hof heeft op dat punt een vuistregel geformuleerd voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde.

Het hof heeft voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin aangegeven welk deel van de schade voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW Pro en welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

In deze algemene, voor beide thans voorliggende cassatiezaken gelijkluidende inleiding, ga ik nog - kort - nader in op de drie eerstgenoemde kwesties. De uitsluitend in de zaak Dexia/[vdH.] spelende kwestie van de voordeelstoerekening wordt alleen in die zaak besproken.

Onderzoeksplicht; vuistregel inkomens- en vermogenstoets

3.2 In de onderhavige zaken is door Dexia van grieven gediend nadat de effectenlease-arresten door uw Raad waren uitgesproken. Beide partijen hebben in hoger beroep een formule voorgesteld om te komen tot de beantwoording van de vraag in welke gevallen een effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Ik ga hier kort in op die voorstellen. Daarbij teken ik aan dat het hof een eigen formule heeft ontwikkeld, zoals hierna zal blijken.

3.3 Dexia heeft verdedigd dat voor de bepaling van de toereikendheid van de financiële positie van de afnemer van een effectenlease-overeenkomst aansluiting zou moeten worden gezocht bij de destijds geldende norm voor een verantwoorde kredietverstrekking aan consumenten ter voorkoming van overkreditering. Zij verdedigde op die grond aansluiting bij art. 28 van Pro de op 1 november 1990 in werking getreden Wet op het consumentenkrediet. Zij heeft betoogd dat de financiële instellingen die consumptieve kredieten verstrekten, in dit geval: de Vereniging voor Financieringsondernemingen in Nederland (de VFN), reeds vóór de inwerkingtreding van de Wck door middel van de Erecode VFN (verder ook: de Erecode) praktische uitwerking hadden gegeven aan de norm van art. 28 Wck Pro. Zij hebben voorts erop gewezen dat deze Erecode ook door de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bij de Wck als belangrijke leidraad is aanvaard. Dexia betoogde dat deze norm zich bij uitstek leent voor analoge toepassing in effectenleasegeschillen als de onderhavige. (Dexia heeft de analoge toepassing bepleit omdat de Wck niet van toepassing was op het aanbieden van effectenleaseproducten en omdat bij consumentenkrediet terugbetaling van de lening uit "buiten het product gelegen" inkomsten of vermogen moet plaatsvinden.)

Dexia heeft aangegeven dat de Erecode handvatten geeft om vast te stellen of sprake is van verantwoorde kredietverlening, dat daarbij ervan wordt uitgegaan dat geen sprake is van verantwoorde kredietverlening indien de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst en de bestaande vaste lasten zodanig hoog zijn dat de primaire levensbehoeften van de kredietnemer in gevaar komen en dat het in dat kader te hanteren normbedrag is de normuitkering overeenkomstig het Bijstandsbesluit landelijke normering. Samengevat komt die methode op het volgende neer: het netto-inkomen van de kredietnemer (inclusief het inkomen van zijn partner) minus de bijstandsnorm (verminderd met het daarin begrepen huurbestanddeel) minus relevante vaste lasten (bestaande uit lopende periodieke financieringsverplichtingen, woonlasten, alimentatie en ziektekosten) vormt het bedrag dat beschikbaar is voor de betaling van rente en aflossing. Dexia heeft verdedigd dat ook het eigen vermogen van de kredietnemer en van zijn partner in aanmerking moet worden genomen gelet op de strenge toets die uw Raad heeft aangelegd met de woorden "onaanvaardbaar zware last". Onder partner moet volgens Dexia worden verstaan degene die ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst met de afnemer was gehuwd, als partner stond geregistreerd, of met de afnemer een duurzame huishouding voerde.

Dexia heeft voorts aangevoerd dat het aan de afnemer is voldoende financiële gegevens over te leggen - en bij betwisting te bewijzen - waaruit kan worden afgeleid dat de effectenlease-overeenkomst ten tijde van het aangaan ervan een onaanvaardbaar zware last op hem legde. Dexia heeft ervoor gepleit dat de afnemer een door de Belastingdienst opgesteld en verstrekt overzicht (een zgn. 'biljet van proces') overlegt gecombineerd met rekeningafschriften waaruit de netto-inkomsten en relevante vaste lasten blijken.

3.4 Voor de beantwoording van de vraag of de financiële positie van de afnemer toereikend is voor de betaling van rente en aflossing, stelt Dexia de volgende formule voor: (netto-inkomen afnemer plus netto-inkomen partner) minus (bijstandsnorm minus norm woonlasten) minus relevante vaste lasten = financiële draagkracht voor rente en aflossing. Indien blijkt dat de afnemer onvoldoende draagkracht heeft voor de betaling van rente en aflossing maar wél over eigen vermogen beschikt, dan moet volgens Dexia worden beoordeeld of het eigen vermogen voldoende is voor betaling van de maandelijkse termijnen gedurende de looptijd. Dexia meent dat het opstellen van een formule op dit punt onvoldoende recht doet aan de verscheidenheid van gevallen.

Dexia stelt ook een formule voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld voor (daarbij aantekenend dat zij primair van oordeel is dat de restschuld bij de berekening van de financiële draagkracht niet aan de orde moet komen). De restschuld moet volgens Dexia voor de draagkrachtberekening als volgt worden berekend: hoofdsom x 50% x percentage eigen schuld = realistische maximale restschuld. Bij de berekening van de financiële draagkracht dient de realistische restschuld vervolgens te worden omgerekend naar de maandelijkse termijnen voor rente en aflossing voor de voorziene restschuld, waarbij - aldus Dexia - een aantal variabelen in de daarvoor bestemde formule dienen te worden ingevuld: de realistische maximale restschuld, de rente op de (fictieve) lening voor de realistisch maximale restschuld en de looptijd van die (fictieve) lening.

Dexia meent dat huizenbezitters in staat moeten worden geacht, behoudens bijzondere gevallen, de rente en aflossing alsmede de voorziene restschuld te kunnen voldoen aangezien de voorziene waardestijging van de eigen woning in het algemeen (ruim) voldoende zal zijn geweest om deze posten te betalen.

3.5 De afnemers in de onderhavige zaken ([AB] en [vdH.]) hebben de doelstelling om bij de bepaling van de financiële draagkracht gebruik te maken van objectieve uitgangspunten onderschreven, doch zij hebben gemotiveerd betoogd dat de Erecode VFN niet de juiste toetssteen is.

Zij hebben vooropgesteld dat een prealabel bezwaar is dat de Erecode niet op effectenlease-overeenkomsten mag worden toegepast omdat in bijlage 7 van de Erecode was vastgesteld dat in het kader van goed kredietgeverschap geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden ten aanzien van producten waarbij de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt of waarvan de looptijd van het product langer dan 72 maanden is. Zij hebben daaraan toegevoegd dat bij alle door Dexia aangeboden effectenleaseproducten, voor zover bij hen bekend, hetzij sprake is van een maandtermijn die minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt hetzij bovendien sprake is van een looptijd die meer dan 72 maanden bedraagt.

Ook inhoudelijk hebben zij bezwaar gemaakt tegen de door Dexia voorgestelde methode van berekening. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen toepassing van de normen die de VFN hanteert. Zij hebben in dat verband onder meer aangegeven dat deze methode geen rekening houdt met het gegeven dat het uitgavenpatroon van een consument verandert naarmate het inkomen stijgt en dat de VFN de Erecode in juni 2008 heeft aangepast, welke aanpassingen onder meer ertoe hebben geleid dat de vernieuwde gedragscode thans onder meer rekening houdt met een stijgend uitgavenpatroon bij stijgende inkomsten.

Zij hebben voorts aangegeven dat de Erecode geen rekening houdt met vermogen. Zij onderschrijven dit uitgangspunt. Naar hun oordeel kan vermogen alleen worden meegewogen indien het gaat om vermogen dat destijds was gesecureerd. Naar hun oordeel is uitsluitend liquide of direct liquide te maken vermogen relevant bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een afnemer de lasten voortvloeiend uit een effectenlease-overeenkomst redelijkerwijs kon dragen. Lijfrentepolissen en andere niet liquide vermogensbestanddelen zoals de overwaarde van een woning, een vakantiehuisje etc. mogen niet in aanmerking worden genomen.

Zij betwisten voorts uitdrukkelijk dat de financiële positie van de partner (ongeacht de aard van het partnerschap) dient te worden meegewogen. Zij zijn van oordeel dat de financiële positie van de partner alleen kan worden meegewogen indien beide partners de contractuele wederpartij van de aanbieder zijn en als zodanig zijn vermeld in de overeenkomst.

Zij bestrijden de door Dexia voorgestelde maatstaf voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld.

3.6 De afnemers stellen een ander model voor, waarin zowel een inkomens- als een vermogenstoets wordt meegenomen. In dat model moet eerst aan de hand van een inkomenstoets ex tunc worden beoordeeld of de maandelijkse verplichtingen (rente en aflossing) kunnen worden betaald. Is het antwoord hierop bevestigend, dan zal aan de hand van de vermogenstoets moeten worden bezien of een afnemer ook het risico van de (maximale) restschuld kon dragen. Is het antwoord op de inkomenstoets negatief, dan zal aan de hand van het vermogen dienen te worden beoordeeld of een afnemer zowel de inleg als de (maximale) restschuld uit het vermogen kon betalen. Zij achten het redelijk noch reëel dat bij de bepaling van de bestedingsruimte zou worden uitgegaan van het absolute minimuminkomen. Zij pleiten voor de toepassing van het instrument dat het Nationaal Instituut voor de Budgetvoorlichting (het Nibud) heeft ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het aangaan van een lening voor de afnemer financieel verantwoord is. Het gaat hierbij om de zogeheten risicometer aan de hand waarvan berekend kan worden welk maandbedrag verantwoord is om voor een lening aan te wenden, rekening houdend met de Nibud-basisnorm en met de Gemiddelde Nibudnorm.

3.7 Het Amsterdamse hof heeft een vuistregel gegeven voor de beantwoording van de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last legt op de particuliere wederpartij van Dexia. Deze vuistregel is niet gelijk aan hetgeen door partijen, althans door één van hen, is aangevoerd. Wel is, aldus het hof, met de vuistregel aangeknoopt bij hetgeen over en weer naar voren is gebracht, en houdt de vuistregel en hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Het hof is op grond van de volgende overwegingen gekomen tot deze vuistregel.

3.8 Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde, in welk geval Dexia het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij had behoren te ontraden, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die de wederpartij op grond van de overeenkomst dient na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum in stand zou blijven. Het totaal van de rente- en terugbetalingsverplichtingen pleegt, aldus het hof, in de effectenlease-overeenkomsten te worden aangeduid als overeengekomen leasesom. Niet tot de mee te wegen verplichtingen behoort de eventuele boeterente.

Bij overeenkomsten van het type aflossingsproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen in de regel blijken uit de verschuldigde termijnbedragen (behoudens voor zover zij daarin niet tot uitdrukking zijn gebracht zoals ingeval de verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk vooruit is betaald).

Bij overeenkomsten van het type restschuldproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen blijken uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Teneinde bij restschuldproducten alsmede bij aflossingsproducten voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht, de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens moeten worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

Het Nibud heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen - de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, de Nibud-basisnorm, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimuminkomen) pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

3.9 Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen (W), zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibudbasisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit netto-maandinkomen in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X - W - A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm zal in het geval dat de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, diens netto-maandinkomen steeds moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo'n geval - in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap - tussen beiden van toepassing was.

3.10 In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X - W - A - B - C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W.

3.11 Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moet buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 - afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan - niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.

3.12 Het is aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een vordering tot schadevergoeding verbindt, om feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze waarop in voorkomend geval die feiten kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft het bewijs van de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen 'biljet van een proces' betrekking hebbend op het kalenderjaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan. De desbetreffende inkomens- en vermogenspositie kunnen derhalve door zo'n biljet worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs.

3.13 In onderhavige zaak keren de cassatieklachten in het principale beroep van de belegger zich tegen de door het hof geformuleerde vuistregel. In de cassatiezaak met nummer 10/01279 ([vdH.]/Dexia) komt het principale cassatieberoep van de belegger eveneens op tegen deze vuistregel en voorts tegen het oordeel van het hof in die zaak dat bij het vaststellen van de aan de belegger toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de belegger heeft genoten uit met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

Vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder wegens "eigen schuld" van de particuliere belegger; tweederde van de schade voor rekening aanbieder

3.14 Het hof heeft in beide thans in cassatie voorliggende zaken in lijn met de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt met betrekking tot de vergoedingsplicht van de aanbieder.

In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease kan worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor de wederpartij aan Dexia als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Dexia in beginsel gehouden tot vergoeding van de betaalde rente en aflossingen alsmede tot vergoeding van een eventuele restschuld. Er kan echter aanleiding bestaan voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW Pro) ingeval de schade van haar wederpartij mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de wederpartij kan worden toegerekend.

Ten aanzien van de vermindering van de vergoedingsplicht geldt dat de waarschuwingsplicht uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease is immers in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.

Het vorenstaande brengt mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen.

3.15 Indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer redelijkerwijs in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen, kan de schade bestaande in de betaalde rente- en aflossingstermijnen geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd zodanig dat Dexia deze schadeposten niet behoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven.

In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou leggen, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en was Dexia gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zulke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de - uit de overeenkomst kenbare - verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Dexia om het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden.

3.16 Het hof heeft vervolgens geoordeeld - daarmee in zoverre niet aansluitend bij de effectenlease-arresten - dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, de vergoedingsplicht van Dexia daarom in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moet worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijven.

3.17 In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde is gehouden tot schadevergoeding, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen.

3.18 Het hof heeft vervolgens ook met betrekking tot deze schadepost geoordeeld dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, de vergoedings-plicht van Dexia ten aanzien hiervan in beginsel zal moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet behoeft te vergoeden en deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft. Dit geldt, aldus het hof, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde.

3.19 Het hof heeft hierbij aangetekend dat bij hetgeen met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia is overwogen, rekening ermee is gehouden dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door de wederpartij geleden schade, in beginsel zwaarder weegt dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt, aldus het hof, tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt en in het uitgangspunt dat Dexia bovendien het grootste deel van de door de wederpartij betaalde rente en betaalde aflossingen moet vergoeden in gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde.

Wettelijke rente; ingangsdatum

3.20 Het hof heeft in beide thans voorliggende zaken aangegeven welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld als volgt.

Met betrekking tot de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt.

Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer - en niet eerder dan dat - een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is

noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd.

Voordeelstoerekening

3.21 In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te wijzen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW Pro - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord met dien verstande dat het heeft geoordeeld dat het in de regel voor redelijk moet worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht en dat deze regel slechts uitzondering lijdt als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Dit, omdat in zo'n geval de wederpartij redelijkerwijs kan worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst(en), en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batig saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en).

4. Het onderhavige geding; feiten en verloop van het geding

De feiten

4.1 Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.2 van het eindarrest van het hof van 1 december 2009):

(i) Eiser tot cassatie (hierna: [AB]) is in 1999 één overeenkomst tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia.

(ii) Op grond van deze overeenkomst, hierna de lease-overeenkomst, heeft [AB] een geldbedrag van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [AB] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [AB], naar in de lease-overeenkomst is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening.

(iii) De lease-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. Zij is intussen geëindigd, met een schuld van [AB] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de lease-overeenkomst zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan het door [AB] geleende bedrag (voor zover dit niet eerder was terugbetaald), doordat [AB] de door hem verschuldigde rente niet geheel heeft betaald en doordat Dexia op grond van een bepaling in de lease-overeenkomst aan [AB] een boete in rekening heeft gebracht wegens diens beëindiging van de overeenkomst voordat de overeengekomen looptijd was verstreken. De verkoopopbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van het geleende bedrag, de achterstallige rente en de boete, maar was hiertoe niet toereikend.

(iv) [AB] heeft het restant (de restschuld) onbetaald gelaten.

Voorts moet ervan worden uitgegaan - aldus het hof in rov. 2.1 van zijn tussenarrest van 22 september 2009 - dat:

(v) [AB] door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid BW (tijdig) heeft laten weten dat hij niet aan de bij beschikking van het hof Amsterdam van 27 januari 2007 (LJN AZ7033, NJ 2007, 427) verbindend verklaarde overeenkomst (de WCAM-overeenkomst) gebonden wil zijn.

Het geding in eerste aanleg

4.2 [AB] heeft bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2004 Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Hij heeft meer subsidiair gevorderd te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [AB] en/of tekort is geschoten in de zorgvuldigheid en zorgplicht die Dexia zowel uit de redelijkheid en billijkheid als uit de wet als uit contract jegens [AB] had moeten betrachten en hij heeft voorts gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 17.683,64.

In reconventie heeft Dexia - onder meer - gevorderd [AB] te veroordelen tot betaling van € 22.339,38, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekening.

4.3 Bij vonnis van 15 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (sector kanton) geoordeeld dat Dexia in onvoldoende mate aan haar zorgplicht heeft voldaan om [AB] op niet mis te verstane wijze te wijzen op de risico's die verbonden zijn aan de lease-overeenkomst. Zij heeft Dexia in conventie veroordeeld tot betaling aan [AB] van € 3.939,52 en zij heeft het gevorderde in reconventie afgewezen.

Het geding in hoger beroep

4.4 Dexia is bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank.

Bij tussenarrest van 22 september 2009 heeft het hof - op gezamenlijk verzoek van partijen - een verschijning van partijen op de voet van de artt. 87 en 88 Rv. bevolen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de effectenlease-arresten.

Op 5 oktober 2009 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden bij welke gelegenheid [AB] schriftelijk van antwoord heeft gediend en incidenteel beroep heeft ingesteld en van grieven heeft gediend. Daarbij heeft [AB] gevorderd - na wijziging van eis - Dexia te veroordelen tot terugbetaling van drievierde deel van hetgeen hij op de voet van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede te verklaren voor recht dat de hem door Dexia in de eindafrekening in rekening gebrachte boete wegens de voortijdige beëindiging van de overeenkomst voor rekening van Dexia zal blijven.

Partijen hebben, zoals reeds aan de orde kwam, kenbaar gemaakt dat de onderhavige procedure mede is ingegeven door de wens van Dexia en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan, geschillen naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten vergelijkbaar met de thans voorliggende geschillen zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

4.5 Bij eindarrest van 1 december 2009 heeft het hof in het principaal beroep het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd (zoals nader omschreven in het arrest) en in zoverre opnieuw recht doende de vordering van [AB] afgewezen en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft het incidenteel beroep verworpen.

Het hof heeft aan deze beslissing de algemene overwegingen ten grondslag gelegd die hiervoor zijn weergegeven en het heeft voorts met betrekking tot de onderhavige zaak overwogen als hierna weergegeven.

4.6 Het hof heeft overwogen dat de grieven in het principaal en in het incidenteel beroep aan de orde stellen: (i) de vraag wanneer, in het licht van hetgeen in de effectenlease-arresten is overwogen en beslist, aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW Pro) wegens een tekortkoming in de nakoming van haar zorgplicht in verband met de totstandkoming van overeenkomsten tot effectenlease zoals de lease-overeenkomst die [AB] is aangegaan, zodanig dat Dexia niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van haar wederpartij bestaande in een restschuld dan wel in door deze betaalde rente en betaalde aflossingen, en (ii) de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen voor zover zij deze als schade dient te vergoeden.

4.7 Met betrekking tot vraag (i) heeft het hof vooropgesteld dat niet meer in geschil is dat Dexia in beide opzichten in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten, dat evenmin in geschil is dat tussen dit tekortschieten en de totstandkoming van de lease-overeenkomst en de schade die [AB] hierdoor heeft ondervonden, een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro) bestaat, en dat voorts niet meer in geschil is dat de nadelige financiële gevolgen die [AB] door het aangaan van de lease-overeenkomst heeft ondervonden, Dexia kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW Pro) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft, aldus het hof, in het algemeen zowel schade bestaande in door de wederpartij van Dexia betaalde rente en betaalde bedragen strekkend tot aflossing van de door Dexia verstrekte lening, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst tot effectenlease.

Met betrekking tot de vraag of aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW Pro, heeft het hof vooropgesteld als hiervoor onder 3.14-3.19 weergegeven. Het hof is tot de slotsom gekomen dat toepassing van het door hem vooropgestelde en van de door hem in dit verband ontwikkelde vuistregel tot de gevolgtrekking leidt dat zich in casu niet voordoet het geval dat bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [AB] legde. Aan het arrest is gehecht een bijlage A met daarin opgenomen een berekening waaruit blijkt waartoe toepassing van de vuistregel ten aanzien van de onderhavige lease-overeenkomst voor [AB] leidt.

Het hof bereikte daarop de volgende conclusie. De vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van de door [AB] als gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomst geleden schade moet worden verminderd zodanig dat Dexia betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden. Wel zal Dexia de (onbetaald gebleven) restschuld van [AB] uit de lease-overeenkomst voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat haar hiertoe strekkende verplichting moet worden verminderd met eenderde van het bedrag van die schuld en dus beperkt blijft tot tweederde daarvan. Aan het arrest is gehecht een bijlage B met daarin opgenomen een berekening waaruit blijkt welk bedrag Dexia nog te vorderen had ingeval zij niet - bij gelegenheid van de comparitiezitting - in de afwijzing van haar daartoe strekkende vordering door de rechtbank zou hebben berust.

4.8 Met betrekking tot vraag (ii) - de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden - overwoog het hof als hiervoor aangegeven onder 3.20.

4.9 [AB] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 1 december 2009. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [AB] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Ten slotte hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

5. Het cassatiemiddel in het principale beroep

5.1 Het middel komt met vier onderdelen ("klachten") op tegen het eindarrest van het hof.

Middelonderdeel 1. Vuistregel hof; restschuld

5.2 Middelonderdeel I.1 keert zich tegen 's hofs oordeel dat de draagkracht van [AB] moet worden berekend door het totale beloop van de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende (maximale) verplichtingen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan (rov. 4.17). Het middelonderdeel klaagt dat in dit oordeel besloten ligt de opvatting dat van [AB] - wiens verplichtingen vooralsnog zouden zijn beperkt tot het maandelijks betalen van rente - gevergd kon worden dat hij maandelijks een bedrag zou reserveren met het oog op de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (het restschuldrisico). Dit oordeel miskent, aldus het middelonderdeel, dat Dexia, indien zij, zoals zij had behoren te doen, inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij, zoals in casu [AB], zou hebben ingewonnen, aan de hand daarvan niet alleen had moeten nagaan of die wederpartij naar redelijke verwachting steeds de rentetermijn zou kunnen voldoen, maar - naar [AB] heeft gesteld - ook had moeten onderzoeken of die wederpartij over voldoende vermogen beschikte om bij de beëindiging van de overeenkomst een restschuld te kunnen betalen.

Middelonderdeel I.2 klaagt dat het oordeel dat [AB] geacht kon worden met het oog op het restschuldrisico maandelijks een bedrag te reserveren onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu het hof in rov. 4.7 heeft vastgesteld dat Dexia nu juist heeft verzuimd om [AB] van te voren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen voor het restschuldrisico te waarschuwen. Daarbij moet voorts in aanmerking moet worden genomen, aldus het middelonderdeel, dat [AB] heeft gesteld dat (i) hij zich als gevolg van het verzuim van Dexia van de mogelijkheid van een restschuld onvoldoende bewust was en dat hij daarom niet geacht kon worden maandelijks voor de betaling van de restschuld geld te sparen en dat dit ook niet is gebeurd en voorts dat (ii) hij de overeenkomst is aangegaan om vermogen op te bouwen en niet om dit af te bouwen en dat aldus niet voor de hand ligt dat een afnemer maandelijks geld opzij gaat leggen voor de aflossing van de restschuld.

5.3 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.

Op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustte - zo is aanvaard in de effectenlease-arresten - een tweeledige zorgplicht. Op Dexia rustte een verplichting om de particuliere belegger met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven (de waarschuwingsplicht). En voorts rustte op Dexia een verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting aan de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, een (mogelijke) restschuld daaronder begrepen, kan (blijven) voldoen en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien omdat in dat geval de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting een onevenredig zware last op de wederpartij zouden leggen (de onderzoeksplicht of de onderzoeks- en adviesplicht). De vraag of de uit een overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen voor een particuliere belegger naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last zouden opleveren, hangt af van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij waarnaar dan ook onderzoek moet worden gedaan. Daarbij verdient aantekening dat het moet gaan om een onaanvaardbaar zware last en om de redelijke verwachting dat van een zodanige last sprake zal zijn.

Het gaat hier om twee zelfstandige verplichtingen. De onderzoeks- en adviesplicht strekt ertoe te voorkomen dat de particuliere belegger lichtvaardig en met onvoldoende inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit en strekt daarmee ertoe deze belegger in zoverre te behoeden voor het lichtvaardig en met onvoldoende inzicht op zich nemen van een onaanvaardbaar zware financiële last in die zin dat op de aanbieder de verplichting rust het aangaan van de overeenkomst te ontraden ingeval de overeenkomst naar redelijke verwachting op de belegger een zodanige last legt. Deze verplichting strekt niet ertoe de particuliere belegger te behoeden voor het nemen van zekere financiële risico's.

De waarschuwingsplicht strekt ertoe de potentiële belegger te informeren en hem te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van een restschuldrisico dat hij niet kan of niet wil dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis en geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd. Zij geldt met andere woorden ook in gevallen waarin onderzoek aan het licht zou hebben gebracht dat de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware last op de wederpartij zou leggen. Zij strekt ertoe te beschermen tegen het risico van het ontstaan van een restschuld.

Ingeval onderzoek had uitgewezen dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde en Dexia derhalve het aangaan van de overeenkomst had behoren te ontraden, dient Dexia de door haar tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden, dat wil zeggen zowel de restschuld als de (betaalde) rente- en aflossingstermijnen, zij het dat een deel van de schade als veroorzaakt door de 'eigen schuld' van de wederpartij voor diens rekening moet blijven nu de afnemer wist of moest weten dat met geleend geld werd belegd. Indien de inkomens- en vermogenstoets niet had uitgewezen dat de overeenkomst een onevenredig zware last op de afnemer legde en de aanbieder van het effectenleaseproduct aldus niet het verwijt kan worden gemaakt de afnemer niet te hebben geadviseerd de overeenkomst niet aan te gaan, maar slechts het verwijt kan worden gemaakt onvoldoende indringend te hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico, zullen de rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, maar dient Dexia de door haar tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden, dat wil zeggen de restschuld zij het dat een deel van de restschuld als veroorzaakt door de 'eigen schuld' van de wederpartij voor diens rekening moet blijven nu, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld werd belegd.

5.4 Het hof Amsterdam heeft, zoals hiervoor bleek mede op verzoek van partijen, een vuistregel opgesteld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de uit een effectenlease-overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken particuliere belegger ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, een onaanvaardbaar zware last op deze belegger zou leggen.

Het hof heeft daarbij aansluiting gezocht bij de Nibud-basisnorm. Bij deze Nibud-basisnorm gaat het om het minimale maandbedrag dat het betrokken type huishouden volgens de berekening van het Nibud normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud te kunnen voldoen. Daarbij maakt het Nibud onderscheid naar type huishouden, te weten: alleenstaand, alleenstaand met kinderen, samenwonenden/gehuwden, en samenwonenden/gehuwden met kinderen. Het Nibud heeft uitgaande van het minimuminkomen van het betrokken type huishouden (in beginsel het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen) de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het hof heeft op deze norm nog twee correcties aangebracht als eerder weergegeven, zodoende rekening ermee houdend dat naarmate het inkomen in een huishouden stijgt, in werkelijkheid aan de genoemde uitgavenposten meer pleegt te worden besteed en dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft.

5.5 Het hof heeft, zoals hiervoor uiteengezet, tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of de uit een effectenlease-overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, een eventuele restschuld daaronder begrepen, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia zouden leggen, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die de wederpartij, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum in stand zou blijven, op grond van de overeenkomst diende na te komen, dat wil zeggen het totaal van alle rente- en terugbetalingsverplichtingen die in de effectenlease-overeenkomsten plegen te worden aangeduid als de overeengekomen leasesom.

Het hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat bij overeenkomsten van het type aflossingsproduct de omvang van de financiële verplichtingen in de regel zal blijken uit de verschuldigde termijnbedragen (behoudens voor zover zij daarin niet tot uitdrukking zijn gebracht zoals ingeval de verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk vooruit is betaald) en dat bij overeenkomsten van het type restschuldproduct de omvang van de financiële verplichtingen zal blijken uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat het totaal van de desbetreffende bedragen moet worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan teneinde bij restschuldproducten alsmede bij aflossingsproducten voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht, de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd. Aan de hand van de aldus vastgestelde omvang van de maandelijkse financiële last, althans de financiële last die de overeenkomst wordt geacht maandelijks te hebben meegebracht, kan dan worden beoordeeld of sprake is van een onaanvaardbaar zware last gemeten aan de hand van de (aangepaste) Nibudnorm.

Aldus heeft het hof een vuistregel opgesteld die wat betreft de vaststelling van de omvang van de financiële last die een effectenlease-overeenkomst voor de belegger meebrengt, geen onderscheid maakt tussen aflossingsproducten en restschuldproducten omdat het hof uitgaat van de maandelijkse financiële last, althans van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht maandelijks te hebben meegebracht waarbij steeds is uitgegaan van de totale leasesom (de rente plus het geleende bedrag) gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

5.6 Mijns inziens heeft het hof aldus oordelend niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het hof evenmin een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ik licht dit als volgt toe.

Bij het bepalen van hetgeen van Dexia moet worden verlangd in het kader van haar verplichting onderzoek te doen naar het inkomen en vermogen van haar potentiële wederpartij, dient in aanmerking te worden genomen dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht uit twee zelfstandige verplichtingen bestaat. Dexia had haar potentiële wederpartij voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen moeten waarschuwen voor het restschuldrisico en Dexia had daarnaast onderzoek moeten doen naar de inkomens- en vermogenspositie van haar potentiële wederpartij en zij had deze het aangaan van de overeenkomst moeten ontraden ingeval dat onderzoek zou uitwijzen dat de overeenkomst een onevenredig zware financiële last op de wederpartij legde.

De (zelfstandige) verplichting de potentiële wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld strekt ertoe - zoals hiervoor benadrukt - de wederpartij te beschermen tegen het lichtvaardig op zich nemen van een restschuldrisico dat hij niet kan of niet wil dragen. Bij schending van deze zorgplicht is Dexia gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden. Zoals hiervoor aan de orde kwam, zal Dexia ingeval - zoals veelal en ook in casu - causaal verband tussen de schending van deze zorgplicht en het sluiten van de overeenkomst kan worden aangenomen, uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding de restschuld voor haar rekening moeten nemen, zij het dat een deel van de restschuld op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de wederpartij blijft terwijl de betaalde rente en aflossing op de voet van art. 6:101 BW Pro geheel voor rekening van de wederpartij blijft.

Gelet op de inhoud en de strekking van de op Dexia rustende waarschuwingsplicht, moet bij de beantwoording van de vraag wat van een aanbieder als Dexia moet worden gevergd in het kader van haar verplichting onderzoek te doen naar het inkomen en vermogen van de particuliere belegger en vervolgens het aangaan van de overeenkomst te ontraden ingeval de uitkomsten van dat onderzoek aan het licht brengen dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware last op de belegger legt, in aanmerking worden genomen dat op Dexia tevens deze zelfstandige waarschuwingsplicht rust die de particuliere belegger bescherming beoogt te bieden tegen het risico van een restschuld. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een onaanvaardbaar zware last die meebrengt dat op Dexia de verplichting rust het aangaan van de overeenkomst te ontraden, en bij het formuleren van een vuistregel terzake, zal met andere woorden in aanmerking genomen mogen worden dat Dexia de belegger indringend diende te waarschuwen tegen het risico van een restschuld, zodat de belegger reeds in zoverre wordt beschermd tegen het lichtvaardig op zich nemen van een restschuldrisico dat hij niet kan of wil dragen. Bij schending van deze zorgplicht door Dexia krijgt de belegger immers de restschuld vergoed, zij het dat een derde daarvan voor zijn eigen rekening blijft op grond van 'eigen schuld'. Daarom mocht het hof bij de formulering van de vuistregel ter beantwoording van de vraag in welke gevallen sprake is van een onevenredig zware last, uitgaan van de totale leasesom om vervolgens de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd door de totale leasesom te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan om aan de hand daarvan te kunnen beoordelen of de overeenkomst een onevenredig zware last op de wederpartij zou leggen in welk geval op Dexia de verplichting rustte het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Bij het formuleren van de vuistregel behoefde het hof niet tot uitgangspunt te nemen dat reeds sprake is van een onaanvaardbaar zware last ingeval de wederpartij een eventueel bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst ontstane (maximale) restschuld naar redelijke verwachting niet uit zijn inkomen en/of vermogen zou kunnen voldoen.

Middelonderdeel II. Vuistregel hof; VFN-Erecode en NVB-Gedragscode

5.7 Middelonderdeel II.1 klaagt dat de wijze waarop het hof de draagkracht van [AB] heeft berekend ook anderszins blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft namelijk miskend - aldus dit middelonderdeel - dat Dexia op grond van de op haar rustende, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, bijzondere zorgplicht in het kader van het van haar te verlangen onderzoek naar de draagkracht van [AB], zou hebben moeten waken voor overkreditering en daarom had moeten beoordelen of kredietverstrekking aan [AB] gelet op diens inkomens- en vermogenspositie verantwoord was in die zin dat aflossing van de kredietsom binnen een redelijke termijn mogelijk zou zijn, ongeacht het aantal maanden waarvoor [AB] de overeenkomst met Dexia zou aangaan, terwijl de overeengekomen termijn van 120 maanden niet, althans niet zonder meer als een - met het oog op het voorkomen van overkreditering - redelijke termijn kan worden aangemerkt.

Middelonderdeel II.2 voegt aan het voorgaande toe dat indien het hof de voornoemde bijzondere zorgplicht van Dexia niet heeft miskend, de wijze waarop het hof de draagkracht van [AB] heeft berekend, niet begrijpelijk is in het licht van het volgende. [AB] heeft mede naar aanleiding van Dexia's verwijzing naar art. 28 Wck Pro en de VFN-Erecode - die volgens Dexia, alhoewel niet rechtstreeks van toepassing, een gezaghebbende maatstaf biedt voor de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm met betrekking tot verantwoorde kredietverstrekking ter voorkoming van overkreditering - gewezen op Bijlage 7 bij die Erecode. Daarin is bepaald dat in het kader van verantwoorde kredietverlening geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden, waarvan de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt en/of waarvan de looptijd langer is dan 72 maanden. [AB] heeft gesteld dat dergelijke producten - door Bijlage 7 gekenmerkt als maatwerkproducten - door Dexia massaal zijn aangeboden. 's Hofs oordeel is met bijlage 7 van de NVB-Gedragscode onverenigbaar althans zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk, aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel II.3 voegt aan het voorgaande toe dat 's hofs oordeel ook onjuist dan wel onbegrijpelijk (gemotiveerd) is indien het hof heeft geoordeeld dat bij aandelenleaseproducten, althans bij het door [AB] aangeschafte "Profit Effect"-product (i) geen sprake is van kredietverstrekking aan een consument, dan wel (ii) Bijlage 7 VFN-Erecode en artikel 6 van Pro de NVB-Gedragscode in het onderhavige geval toepassing missen, en om die reden(en) Dexia - in het kader van het in deze van haar te verlangen onderzoek naar de draagkracht van [AB] in verband met de uit de overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen - niet gehouden was te onderzoeken of [AB] naar redelijke verwachting maandelijks tenminste 2% van de kredietsom zou kunnen voldoen, althans binnen een redelijke termijn de kredietsom zou kunnen aflossen. Het middelonderdeel licht dit als volgt toe. Het hof heeft in rov. 4.20 onmiskenbaar aansluiting gezocht bij de artikelen 5 en 6 van de NVB-Gedragscode en niet valt in te zien waarom de NVB-Gedragscode voor wat betreft art. 7 - dat ziet op de beoordeling van aflossingscapaciteit - toepassing zou moeten missen. Voorts valt niet in te zien waarom een particuliere afnemer als [AB] de bescherming tegen de overkreditering die met (die bepaling in) die Gedragscode en ook met de VFN-Erecode is beoogd, zou moeten ontberen, waarbij geldt dat ook de omstandigheid dat volgens Bijlage 7 VFN-Erecode het aanbieden van maatwerkproducten met maandlasten van minder dan 2% wel is toegelaten als het bestedingsdoel een object betreft met een algemeen aanvaarde langere levensduur dan 72 maanden, niet redengevend kan zijn voor 's hofs oordeel nu - naar het hof in rov. 4.18 heeft overwogen - ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet als vaststaand kon worden aangenomen dat de effecten bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben.

Middelonderdeel II.4 klaagt dat ingeval 's hofs oordeel dat er geen grond is om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken overeenkomst anders te benaderen dan eerdere betalingen en dat de billijkheid evenmin tot een andere benadering verplicht, aldus moet worden begrepen dat bij de bepaling van de maandelijkse draagkracht van [AB] slechts de werkelijke looptijd in aanmerking moet worden genomen (rov. 4.23), dat oordeel om dezelfde redenen als vermeld in de voorafgaande onderdelen II.1-3 onjuist, althans niet begrijpelijk is.

5.8 In de kern komen de in het middelonderdeel aangevoerde klachten erop neer dat wordt geklaagd dat de door het hof aanvaarde formule een verdergaande kredietverstrekking toelaat dan hetgeen volgens de huidige en destijds geldende gedragscodes als toelaatbaar kan en kon worden beschouwd (aldus ook de schriftelijke toelichting van [AB], p. 14). Daarbij wijst het middelonderdeel erop dat volgens de meergenoemde gedragscodes bij het verlenen van krediet het uitgangspunt behoort te zijn dat de kredietnemer zijn krediet binnen een redelijke termijn moet kunnen aflossen. De door het hof gekozen maatstaf voldoet volgens het middelonderdeel niet aan deze eis. Daarbij wijst het middelonderdeel in het bijzonder op Bijlage 7 VFN-Erecode waarin is bepaald dat in het kader van verantwoorde kredietverlening geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden waarvan de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt en/of waarvan de looptijd langer is dan 72 maanden. Dat is nu juist op grote schaal wél door Dexia gedaan, aldus het middelonderdeel.

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat - anders dan de middelonderdelen kennelijk tot uitgangspunt nemen - door uw Raad in de effectenlease-arresten niet de eis is gesteld dat bij het aanleggen van de inkomens- en vermogenstoets moet worden bezien of de restschuld 'binnen een redelijke termijn zou kunnen worden afgelost'. De inkomens- en vermogenstoets dient ertoe om na te gaan of de beoogde wederpartij naar redelijke verwachting aan de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, een (mogelijke) restschuld daaronder begrepen, kan (blijven) voldoen en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien omdat in dat geval de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting een onevenredig zware last op de wederpartij zouden leggen (de onderzoeksplicht of de onderzoeks- en adviesplicht).

Voorts geldt de VFN-Erecode met de door het middelonderdeel aangehaalde '2% norm' en de looptijdnorm van 72 maanden, voor consumentenkrediet waarbij terugbetaling van de lening uit "buiten het product gelegen" inkomsten of vermogen moet plaatsvinden. Een effectenleaseproduct is daarmee niet zonder meer te vergelijken. Weliswaar is de waarde van de effecten aan het einde van de looptijd onzeker, zoals het hof ook heeft overwogen, maar deze onzekerheid over de waarde van het actief maakt nog niet dat effectenlease-overeenkomsten op één lijn zijn te stellen met kredietverlening als bedoeld in de VFN-Erecode. Ook de in de NVB-Gedragscode opgenomen norm voor de beoordeling van de aflossingscapaciteit (art. 7) ziet op zuivere kredietovereenkomsten en houdt geen rekening met de eigen aard van effectenlease-overeenkomsten.

Dat de door het hof ontwikkelde vuistregel ter beantwoording van de vraag of de effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij zou leggen, bij effectenleaseproducten een verdergaande kredietverstrekking toelaat dan hetgeen volgens de huidige en destijds geldende gedragscodes bij consumentenkrediet als toelaatbaar kan en kon worden beschouwd maakt - gelet op het hiervoor betoogde - dan ook niet dat de door het hof geformuleerde maatstaf getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts acht ik 's hofs oordeel voldoende gemotiveerd. Daarop stuiten naar mijn oordeel alle onderdelen af.

Middelonderdeel III. Vuistregel hof: vermogen van de wederpartij

5.9 Middelonderdeel III keert zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.21) dat bij de berekening van de bestedingsruimte ook rekening zal moeten worden gehouden met het aanwezige vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan. Dat oordeel is volgens het middelonderdeel onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd), tegen de achtergrond van de stellingen van [AB] (a) dat bij normale kredietverstrekking geen rekening wordt gehouden met het eigen vermogen van de afnemer, (b) dat de VFN-Erecode geen rekening houdt met vermogen en (c) dat de regel om geen rekening te houden met het vermogen van de afnemer past bij prudent kredietgeverschap, terwijl het hof door genoemd uitgangspunt toe te passen eveneens is voorbijgegaan aan de (ook) in klacht II.1 aangevoerde bijzondere zorgplicht voor aanbieders - zoals in casu Dexia - om te waken voor overkreditering. Om die reden had het hof bij de berekening van de bestedingsruimte van [AB] niet, althans niet zonder meer, rekening mogen houden met het vermogen van [AB], aldus het middelonderdeel.

5.10 Uit de effectenlease-arresten van uw Raad volgt dat bij de beoordeling van de vraag of de effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij zou leggen, zowel inkomen als vermogen in aanmerking moet worden genomen. In het licht van de inkomens- en vermogenstoets zoals deze ingevolge genoemde arresten moet worden aangelegd ter beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware last, is 's hofs oordeel dat bij de berekening van de bestedingsruimte ook rekening zal moeten worden gehouden met het aanwezige vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan onjuist noch onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof spreekt van vermogen van de wederpartij en dat het hof spreekt van aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan (waarbij het hof als wijze van berekening noemt het delen van vermogen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en het vervolgens meetellen van de uitkomst bij de bestedingsruimte). Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat het hof bij het mee te wegen vermogen buiten beschouwing laat de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van de andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 resp. de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan) niet tot het vermogen van de wederpartij worden gerekend en dat voorts buiten beschouwing moet blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,- dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. Hetgeen het middelonderdeel aanvoert omtrent hetgeen geldt bij normale kredietverlening maakt dat - mede gezien hetgeen is overwogen bij de behandeling van het vorige middelonderdeel - niet anders.

Middelonderdeel IV. Vuistregel hof; netto-maandinkomen van derde met wie de wederpartij een gezamenlijke huishouding voerde

5.11 Middelonderdeel IV.1 keert zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.21) dat bij toepassing van de bestedingsnorm van de wederpartij in het kader van de inkomens- en vermogenstoets, steeds rekening ermee moet worden gehouden dat de wederpartij met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, in welk geval het netto-maandinkomen van deze derde bij het netto-inkomen van de wederpartij moet worden meegeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo'n geval - in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap - tussen beiden van toepassing was. Dat oordeel is onjuist, aldus het middelonderdeel, "nu immers op grond van artikel 1:84 lid 1 BW Pro de kosten van de gezamenlijke huishouding in het geval het gemene inkomen voor de voldoening daarvan ontoereikend is - waarvan zonder meer sprake is in het geval een gemeenschap tussen de echtgenoten of tussen de geregistreerde partners ontbreekt - naar evenredigheid ten laste komen van het inkomen van de wederpartij van Dexia".

Middelonderdeel IV.2 klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de bestreden overweging niet blijkt waarom in afwijking van bedoeld wettelijk uitgangspunt het netto-maandinkomen van de derde waarmee de wederpartij van Dexia een gemeenschappelijke huishouding voerde, bij het netto-maandinkomen van de wederpartij van Dexia moet worden meegeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke betrekking tussen beiden, althans waarom dat in het geval van [AB] zou moeten geschieden.

Middelonderdeel IV.3 klaagt dat 's hofs oordeel in ieder geval onjuist dan wel onbegrijpelijk is, indien - zoals [AB] heeft gesteld - die partner de overeenkomst tot effectenlease niet heeft meegetekend.

5.12 Het middelonderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat in de door het hof ontwikkelde vuistregel voor de beantwoording van de vraag of de effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onevenredig zware last op de wederpartij zou leggen, bij het vaststellen van de bestedingsruimte van de wederpartij het netto-maandinkomen van de derde met wie die wederpartij een gezamenlijke huishouding voerde, moet worden meegeteld bij het netto-inkomen van de wederpartij omdat - aldus het hof - niet alleen de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk is van de samenstelling van het huishouden maar ook de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij legden - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime - mede werd bepaald door het antwoord op de vraag of de wederpartij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. Ik meen dat het middelonderdeel moet falen. Ik licht dit als volgt toe.

5.13 De inkomens- en vermogenstoets strekt ertoe - zoals deze blijkt uit de effectenlease-arresten - te voorkomen dat een belegger door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op zich neemt en zodoende op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten, een (mogelijke) restschuld daaronder begrepen, kan (blijven) voldoen. Bij het opstellen van een vuistregel ter beoordeling van de vraag wanneer sprake is van een onaanvaardbaar zware last, heeft het hof, zoals hiervoor aan de orde kwam, aansluiting gezocht bij de Nibud-basisnorm.

Bij deze Nibud-basisnorm gaat het om het minimale maandbedrag dat het betrokken type huishouden volgens de berekening van het Nibud normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud te kunnen voldoen. Daarbij maakt het Nibud onderscheid naar type huishouden, te weten: alleenstaand, alleenstaand met kinderen, samenwonenden/gehuwden, en samenwonenden/gehuwden met kinderen. Het Nibud heeft uitgaande van het minimum inkomen van het betrokken type huishouden (in beginsel het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen) de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het hof heeft op deze norm nog twee correcties aangebracht als eerder weergegeven, zodoende rekening ermee houdend dat naarmate het inkomen in een huishouden stijgt, in werkelijkheid aan de genoemde uitgavenposten meer pleegt te worden besteed en dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft.

Omdat het hof bij het formuleren van de vuistregel voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware last gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger aansluiting heeft gezocht bij deze Nibud-basisnorm die mede afhankelijk is van het type huishouden (alleenstaand, alleenstaand met kinderen, samenwonenden/gehuwden, en samenwonenden/gehuwden met kinderen) en het daarvoor geldend minimuminkomen dat is gerelateerd aan het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak kan maken, heeft het hof als uitgangspunt aanvaard (en ook moeten aanvaarden) dat, relevant is of de belegger een gemeenschappelijke huishouding voert met een derde en dat het netto-maandinkomen van deze derde zal moeten worden meegeteld bij het netto-maandinkomen van de wederpartij, ongeacht of sprake is van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.

Het hof heeft niet alleen omdat het aansluiting heeft gezocht bij de Nibud-basisnorm aldus geoordeeld. Het hof heeft voorts als motivering voor zijn oordeel gegeven dat de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij legden - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime - mede werd bepaald door het antwoord op de vraag of de wederpartij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. 's Hofs oordeel is aldus mede daarop gebaseerd dat in geval van een gemeenschappelijke huishouding de kosten van de huishouding - of anders gezegd: de in de Nibud-basisnorm in aanmerking genomen basisbedragen van de voor iedereen onvermijdbaar te achten maandelijkse uitgavenposten - worden betaald niet alleen uit het inkomen van de wederpartij van Dexia doch ook uit het inkomen van degene met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voerde.

Anders dan het middelonderdeel, acht ik 's hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

Daarbij ga ik ervan uit dat het hof met het netto-inkomen van degene met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voert, het netto besteedbare inkomen op het oog heeft nu het hof redengevend voor het in aanmerking nemen van dat netto-inkomen acht dat in het geval van een gemeenschappelijke huishouding de bestedingsruimte van de wederpartij positief wordt beïnvloed door dat netto-inkomen. Bij toepassing van de door het hof ontwikkelde vuistregel zal onder de letter “W” (de woonlasten - bestaande in financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) of huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen) dan ook verstaan moeten worden de gezamenlijke woonlasten van de wederpartij van Dexia en van de derde met wie deze een gemeenschappelijke huishouding voert. Zo zal in de door het hof ontwikkelde vuistregel onder de letter “B” (de financiële verplichtingen uit andere eerder aangegane overeenkomsten uit effectenlease) en onder de letter “C” (daadwerkelijk bestaande rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige kredietovereenkomsten) verstaan moeten worden niet alleen de verplichtingen van de wederpartij van Dexia maar tevens de verplichtingen van de derde met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voert en van wie het netto-inkomen wordt meegeteld bij het netto-inkomen van de wederpartij van Dexia om te beoordelen of de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst een onredelijk zware last op de wederpartij leggen.

5.14 Dat bij de berekening van het netto-besteedbaar inkomen van de gezamenlijke huishouding de interne rechtsverhouding zoals die verder geldt tussen partijen, buiten beschouwing wordt gelaten acht ik niet onbegrijpelijk noch onjuist, in aanmerking genomen dat in geval van een gemeenschappelijke huishouding de bestedingsruimte van de wederpartij van Dexia als het gaat om de kosten van de huishouding – en daarmee om de in de Nibud-basisnorm in aanmerking genomen basisbedragen van de voor iedereen onvermijdbaar te achten maandelijkse uitgavenposten – positief wordt beïnvloed door het netto-inkomen (het besteedbare inkomen) van degene met wie zij de gemeenschappelijke huishouding voert.

De klacht dat het hof het bepaalde in art. 1:84 BW Pro heeft miskend faalt reeds omdat het bepaalde in art. 1:84 BW Pro betrekking heeft op de onderlinge draagplicht van de kosten der de huishouding tussen echtgenoten en geregistreerde partners onderling. Deze bepaling ziet derhalve op de interne verhouding tussen echtgenoten en geregistreerde partners.

Voor zover het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt dat er een rechtsregel bestaat op grond waarvan in een geval als het onderhavige het netto-inkomen van de derde met wie een gemeenschappelijke huishouding wordt gevoerd alleen dan mag worden meegeteld in de berekening van het besteedbaar inkomen indien deze heeft meegetekend, faalt het middelonderdeel. Een dergelijke rechtsregel bestaat niet.

Slotsom

5.15 De slotsom is dat het principale beroep faalt.

6. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep

Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Onderzoeksplicht en zorgplicht bij effectenlease: financiële draagkracht en schadevergoeding

Conclusie