Conclusie
Nr. 09/02681
Mr. Vegter
Zitting: 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 9 juni 2009 verdachte wegens 1 primair "medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod", 2. en 9. telkens opleverende "om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet(1) voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen of andere betaalmiddelen voorhanden heeft waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit"(2), 3. en 10 primair telkens opleverende "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en 11. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en met verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen voorwerp zoals in het arrest omschreven.
2. Verdachte heeft zelf beroep in cassatie ingesteld en namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk zeven kilogram heroïne buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 23 mei 2007 tot en met 24 mei 2007 in de gemeenten Zwolle en Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer zeven (7) kilogram heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk:
- in de periode van 23 mei 2007 tot en met 24 mei 2007 voornoemde zeven (7) kilogram heroïne opgehaald in Zwolle en vervolgens
- op 24 mei 2007 voornoemde zeven (7) kilogram heroïne vervoerd naar Amsterdam en vervolgens
- op 24 mei 2007 in Amsterdam voornoemde zeven (7) kilogram heroïne aangeboden aan [betrokkene 1], teneinde vervolgens voornoemde zeven (7) kilogram heroïne verder te vervoeren en te transporteren naar Groot-Brittannië."
5. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. De - in Zwolle woonachtige - verdachte heeft begin 2007 in de buurt van Utrecht een ontmoeting gehad met [betrokkene 2], bij welke ontmoeting de verdachte aan [betrokkene 2] heroïne heeft aangeboden en hem heeft verteld dat hij grote hoeveelheden kon leveren. Op 20 april 2007 hebben de verdachte en [betrokkene 2] elkaar na telefonisch contact nogmaals ontmoet in een hotel van Van der Valk in Vianen. Op 21 april 2007 heeft na telefonisch overleg wederom een ontmoeting tussen hen plaatsgevonden, waarbij de verdachte aan [betrokkene 2] een proefmonster heroïne heeft overhandigd. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 2] de verdachte gebeld en tegen hem gezegd dat het proefmonster niet veel heroïne bevatte (bewijsmiddel 16). Van 9 april 2007 tot en met 24 mei 2007 hebben op verschillende tijdstippen diverse telefonische contacten plaatsgevonden tussen de verdachte ([verdachte]), [betrokkene 3] ([betrokkene 3] dan wel [betrokkene 3]), [betrokkene 4], [betrokkene 5] ([betrokkene 5]) en een persoon aangeduid met de naam "NN-man", waarin in versluierd taalgebruik ("dinges", "zakgeld" en "7 weken") is gesproken over de handel in heroïne (bewijsmiddelen 5 tot met 16). De verdachte heeft in die gesprekken onder meer op 9 april 2007 aan [betrokkene 3] gevraagd of hij uit Zwolle wat "dinges" mee kan nemen naar Amsterdam, omdat er een man bij hem is die "dinges" wil hebben en hij zelf geen "dinges" meer heeft (bewijsmiddel 5). Voorts heeft hij op 22 mei 2007 aan [betrokkene 3] gevraagd of "die dinges" van hem niet op is en tegen hem gezegd dat hij "dinges" gaat doen (bewijsmiddel 9). Daarnaast heeft hij op 23 mei 2007 tegen [betrokkene 4] gezegd dat ze waarschijnlijk "zes of acht stuks doen" (bewijsmiddel 10). Op 22 mei 2007 is [betrokkene 3] gebeld door [betrokkene 1] ([betrokkene 1]), die als tussenpersoon optrad en drugs verkocht aan Engelsen. [Betrokkene 1] heeft in dat gesprek tegen [betrokkene 3] gezegd dat hij de drugs moest gaan halen in Zwolle. Op 23 mei 2007 heeft [betrokkene 3] in Zwolle een tas opgehaald met daarin zeven kilo heroïne, waarna hij de drugs achterin zijn auto heeft gelegd. [Betrokkene 3] zou naar eigen zeggen voor elke aflevering € 2.000,- krijgen, terwijl [betrokkene 1] op 24 mei 2007 met het vliegtuig naar Manchester (Groot-Brittannië) zou gaan (bewijsmiddel 1). Op 24 mei 2007 zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in Amsterdam aangehouden, waarbij zeven kilo heroïne (verdeeld over veertien in tape gewikkelde pakken) in beslag is genomen (bewijsmiddelen 2 en 4).
6. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de bewijsmiddelen 5 tot en met 8 en bewijsmiddel 16 redengevend kunnen zijn voor het bewijs, nu de desbetreffende gesprekken en de overhandiging van de heroïne hebben plaatsgevonden geruime tijd vóór het bewezenverklaarde feit.
7. Bewijsmiddelen 5 tot en met 8 bevatten de schriftelijke weergave van telefoongesprekken tussen de verdachte, [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) en "NN-man" op 9, 20 en 26 april en 1 mei 2007 betreffende de levering van "dinges". Bewijsmiddel 16 betreft de op 30 januari 2008 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], inhoudende dat hij begin 2007 ("ongeveer een jaar geleden") in contact is gekomen met de verdachte, dat de verdachte sprak over grote hoeveelheden heroïne die hij hem kon aanbieden, dat de verdachte hem op 21 april 2007 in Rotterdam een proefmonster heroïne heeft gegeven en dat zij over de telefoon in versluierde taal spraken over heroïne.
8. Anders dan de steller van het middel aanvoert, is de omstandigheid dat de verdachte zich op verschillende data in april en op 1 mei 2007 bezig heeft gehouden met de handel in heroïne, wel degelijk redengevend voor de bewezenverklaring van het medeplegen van uitvoer van heroïne in de periode 23 mei 2007 tot en met 24 mei 2007.
9. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat het Hof ten onrechte een stamproces-verbaal als bewijsmiddel heeft gebezigd, nu dit proces-verbaal de mening of interpretatie van de verbalisant behelst ten aanzien van tapgesprekken en observaties, zonder dat deze door de verbalisant getrokken conclusies uit de overige bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.
10. De klacht doelt op bewijsmiddel 4. Dit betreft een stamproces-verbaal van politie van 20 maart 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende:
"Samenwerking tussen [verdachte] en andere verdachten
Naar aanleiding van vele tapgesprekken en daarop aansluitende observaties van [verdachte], werd de aandacht gevestigd op de verdachten:
- [Betrokkene 3]. wonende te Zwolle cq Amersfoort.
- [Betrokkene 5], wonende te Zwolle.
- [Betrokkene 1], zonder vaste woon- of verblijfplaats.
- NN-[betrokkene 6], zonder vaste woon- of verblijfplaats.
Gebruik van de namen
1. Deze [betrokkene 3] wordt hierna [betrokkene 3] genoemd; in de weergave van zijn tapgesprekken staat steeds de naam ADIL vermeld, omdat:
- bij de aanvang van deze telefoontaps de identiteit van [betrokkene 3] nog niet bekend was;
- bij het eerste gesprek tussen beiden, [betrokkene 3] door [verdachte] met de naam [betrokkene 3] wordt aangesproken (06-03-2007 te 15.10 uur).
2. [Verdachte] wordt hierna in dit proces-verbaal met [verdachte] aangeduid.
3. [Betrokkene 5] wordt hierna in dit proces-verbaal aangeduid met [betrokkene 5].
4. [Betrokkene 1] wordt hierna aangeduid met [betrokkene 1].
Gesteld kan worden dat [betrokkene 3] en [verdachte] samenwerkten bij de harddrugshandel en de export daarvan naar Engeland.
Op 24 mei 2007 in Amsterdam zijn aangehouden [betrokkene 3] en [betrokkene 1] terzake de 7 kilo-deal. Daarbij is 7 kilo heroïne inbeslaggenomen.
5e levering (7 kilo heroïne) d.d. 24 mei 2007
Puntsgewijze schets in vogelvlucht van deze deal:
- [verdachte] en [betrokkene 3] bespreken hun handelsvoorraad
- [verdachte] bespreekt met [betrokkene 4] de handel
- [betrokkene 1] vraagt [betrokkene 3] om de directe levering van "7 weken"
- [betrokkene 3] weigert dit en rapporteert aan [verdachte]
- [betrokkene 3] spreekt voor de volgende morgen af met [betrokkene 5] in Zwolle
- [betrokkene 3] gaat 's morgens vroeg naar [betrokkene 5] en direct door naar Amsterdam
- [betrokkene 3] ontmoet daar [betrokkene 1]
- beiden worden aangehouden; 7 kilo heroïne in de auto van [betrokkene 3]
Bij observatie (het hof begrijpt: op 24 mei 2007) werd vastgesteld dat [betrokkene 3] met zijn blauwe VW Passat inderdaad bij de woning van [betrokkene 5] ([a-straat 1] te Zwolle) aanwezig was, waarna hij weer in zijn auto slapte en rechtstreeks weer de A28 opreed en naar zijn woning in Amersfoort reed."
11. Een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar moet ingevolge art. 344, eerste lid onder 2º, Sv - net als een getuigenverklaring - een mededeling behelzen van feiten en omstandigheden die de opsporingsambtenaar zelf heeft waargenomen of ondervonden. Bij waarneming moet worden gedacht aan zintuiglijke kennisneming van externe gegevens. Een mening, gissing of gevolgtrekking behelst als zodanig geen mededeling van feiten of omstandigheden die de opsporingsambtenaar zelf heeft waargenomen of ondervonden. Zeker is de mening of gissing ontoelaatbaar als deze een aan de rechter voorbehouden oordeel bevat. Een dergelijke conclusie is niet bruikbaar voor het bewijs, tenzij de rechter op grond van andere bewijsmiddelen heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. In dat laatste geval stemt de conclusie immers overeen met de conclusie die de rechter zelf heeft getrokken. Geen gissingen in de zin der wet zijn gevoelens of gedachten die bij een opsporingsambtenaar zijn opgekomen naar aanleiding van zijn waarneming.(3)
12. Het relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] bevat geen ontoelaatbare meningen, gissingen of gevolgtrekkingen. Nog daargelaten dat in de toelichting op het middel niet wordt gespecificeerd welk onderdeel van dit relaas een mening zou betreffen, bevat het relaas van [verbalisant 1] zijn bevindingen die hij heeft gebaseerd op hetgeen hij heeft gelezen in de schriftelijke weergave van verschillende tapgesprekken en de processen-verbaal van diverse observaties. Het door hem gerelateerde is door het Hof kennelijk verstaan - en kon ook worden verstaan - als behelzende mededelingen van [verbalisant 1] nopens gedachten die bij hem zijn opgekomen naar aanleiding van zijn waarnemingen in de vorm van de door hem gelezen stukken. Aldus beschouwd behelst dit relaas niets wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van feiten en omstandigheden door [verbalisant 1] zelf waargenomen of ondervonden.(4) Voor zover onderdelen van dit relaas zouden kunnen worden aangemerkt als door hem getrokken conclusies, vinden deze conclusies steun in de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. In zoverre heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze conclusies gelet op de andere bewijsmiddelen terecht zijn getrokken. Aldus verstaan stemmen die conclusies van de verbalisant overeen met de conclusies die het Hof zelf heeft getrokken.(5)
13. In de toelichting op het middel wordt er tenslotte over geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte volledig nauw met anderen heeft samengewerkt teneinde zeven kilogram heroïne Nederland uit te voeren, nu uit het stamproces-verbaal slechts blijkt dat de verdachte met twee anderen "de handelsvoorraad" en de "handel" zou hebben besproken en dat hij door een medeverdachte ([betrokkene 3]) zou zijn bericht dat deze heeft geweigerd aan een ander "7 weken" te leveren.
14. Gelet op de hiervoor onder 5 weergegeven vaststellingen van het Hof, is diens oordeel dat medeplegen van uitvoer van heroïne naar Groot-Brittannië door de verdachte kan worden bewezen, niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 23 mei 2007 tot en met 24 mei 2007 in Zwolle en Amsterdam samen met anderen opzettelijk zeven kilogram heroïne buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed.
15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen om een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Opiumwet Pro voor te bereiden en/of te bevorderen de bewezenverklaarde gedraging heeft verricht, althans het Hof blijkens de bewijsmiddelen slechts heeft vastgesteld dat er sprake is van een verdenking van het vermoedelijk overtreden van art. 10a Opiumwet.
17. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:
"hij op tijdstippen in de periode van 01 oktober2007 tot en met 26 november 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen,om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken,verkopen, afleveren, verstrekken. vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,
- één of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of
- zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,
immers hebben hij, verdachte, en/of één of meer van zijn mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, toen en aldaar opzettelijk:
- telefonische contacten gelegd met een Turks-sprekende persoon, genaamd [betrokkene 7] (verblijvende onder meer in Turkije), ten behoeve van het verkrijgen van informatie en/of een proefmonster benodigd voor de in- en/of uitvoer en het verkrijgen van voornoemde handelshoeveelheden verdovende middelen en
- telefonisch contacten gelegd met een Engels-sprekende persoon (verblijvende in Groot-Brittannië), genaamd [betrokkene 8], ten behoeve van het verkrijgen van informatie benodigd voor de in- en/of uit- en/of doorvoer en/of het verkrijgen van voornoemde handelshoeveelheden verdovende middelen en
- een ontmoeting gehad met een Turkse man in Apeldoorn, genaamd [betrokkene 9] en aldaar een proefmonster, in ontvangst genomen teneinde dit proefmonster,over te dragen en/of af te leveren aan een (buitenlandse) koper en/of afnemer."
18. De bewijsconstructie bestaat voor het grootste deel uit afgeluisterde telefoongesprekken, waaraan de verdachte heeft deelgenomen, en uit observatieverslagen. Het Hof heeft onder het hoofd "overweging ten aanzien van het bewijs" ten aanzien van die telefoongesprekken gemotiveerd en niet onbegrijpelijk overwogen dat daarin in versluierd taalgebruik werd gesproken over drugs (kennelijk heroïne), over de handel daarin en het transport daarvan. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof ten aanzien van feit 2 het volgende heeft vastgesteld. Op 7 november 2007 heeft de verdachte aan [betrokkene 10] gevraagd wat voor "dinges" hij nodig heeft, waarop [betrokkene 10] "op naam van [A]" heeft geantwoord. De verdachte heeft tegen hem gezegd dat hij geen "dinges", geen "huis" en geen "werkplaats" heeft en dat hij "op contractbasis werkt". Voorts heeft hij tegen [betrokkene 10] gezegd dat hij naar zijn vrienden gaat en gaat kijken hoeveel "dinges" ze doen (bewijsmiddelen 18 en 20). Op 7 november 2007 heeft de verdachte in het Van der Valk hotel in Vianen een ontmoeting gehad met twee personen, die kwamen aanrijden in een auto met een Engels kenteken (bewijsmiddel 21.2). Op 8 november 2007 heeft de verdachte tegen [betrokkene 7] gezegd dat de mannen zijn weggegaan en over een week terugkomen, waarop [betrokkene 7] heeft geantwoord dat "die jongere vriend" de verdachte gaat bellen (bewijsmiddel 22). Op 9 november 2007 heeft de verdachte een afspraak gehad met een Engels sprekende man ([betrokkene 8]) in het Holiday Inn hotel in Eindhoven (bewijsmiddelen 25 en 26). Op 14 november 2007 heeft [betrokkene 9] tegen de verdachte gezegd dat "de kinderen/jongens" nog niet zijn binnengekomen, waarna de verdachte aan [betrokkene 9] heeft gevraagd wanneer het gaat gebeuren en tegen hem heeft gezegd dat hij "die dinges" maar moet regelen (bewijsmiddel 27). Op 16 november 2007 heeft de verdachte tegen [betrokkene 8] gezegd dat hij wat dingen heeft geregeld voor "de dikke man" en dat het over tien dagen of iets dergelijks is als hij het wil (bewijsmiddel 31). Op 19 november 2007 heeft de verdachte aan een Engels sprekende man ([betrokkene 8]) bericht dat hij er klaar voor is, waarna zij elkaar diezelfde dag bij het centraal station in Amersfoort en op 21 november 2007 bij een Mc Donalds in Amersfoort hebben ontmoet (bewijsmiddelen 33 t/m 36). Op 22 november 2007 zegt een Engels sprekende man ([betrokkene 8]) tegen de verdachte dat [...] daarginds is geweest op een soort missie, dat hij mensen heeft gesproken, dat zij belangstelling hebben voor "die tegels" die de verdachte heeft ("tien meter zoiets"), en dat ze een prijs willen hebben. De verdachte heeft hierop geantwoord dat hij straks een sms stuurt (bewijsmiddel 37). Op 22 november 2007 heeft de verdachte [betrokkene 8] een sms-bericht gestuurd met de tekst "Hello mate 12.250 eur" (bewijsmiddel 17). Diezelfde dag heeft de verdachte contact gehad met een Turkse man ([betrokkene 9]), aan wie hij heeft gevraagd of hij voor hem "4 à 5 dinges kan doen" (bewijsmiddel 38). Op 25 november 2007 heeft [betrokkene 9] aan de verdachte medegedeeld dat hij vandaag "dinges" zal doen en dat de verdachte het morgen moet ophalen en meenemen (bewijsmiddel 39). Op 26 november 2007 heeft een man bij een café in Apeldoorn een kleine enveloppe aan de verdachte gegeven (bewijsmiddel 40). Hierna is de verdachte aangehouden, waarbij is gebleken dat die enveloppe (papieren wikkel) 0,6 gram heroïne bevatte (bewijsmiddelen 17, 41 en 42).
19. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat het Hof door het proces-verbaal van politie van 14 februari 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor het bewijs te bezigen (bewijsmiddel 17) en aldus te oordelen dat de daarin getrokken conclusies juist zijn geweest, slechts heeft vastgesteld dat de verdenking is ontstaan dat [betrokkene 7] leverancier was van drugs vanuit Turkije naar Nederland en dat een telefoongesprek van de verdachte met [betrokkene 8] vermoedelijk is gegaan over heroïne.
20. Gelet op de hiervoor onder 18 weergegeven vaststellingen van het Hof, is diens oordeel dat medeplegen van het voorbereiden van uitvoer van heroïne naar Groot-Brittannië door de verdachte kan worden bewezen, niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 26 november 2007 in Nederland samen met anderen diverse voorbereidingshandelingen heeft verricht teneinde heroïne te verkopen, af te leveren en/of buiten het grondgebied van Nederland te brengen. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat in het proces-verbaal van politie van 14 februari 2008 enkel is gerelateerd dat het om een verdenking zou gaan en dat het vermoedelijk om heroïne ging. In cassatie gaat het immers om de vraag of de bewezenverklaring uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
21. Het middel faalt.
22. Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 9 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen zoals bedoeld in art. 10a Opiumwet.
23. Ten laste van de verdachte is onder 9 bewezenverklaard dat hij:
"hij in de periode van 06 oktober 2007 tot en met 26 november 2007 in Nederland, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,
- één of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of
- zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad,waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar opzettelijk:
- meermalen telefonisch contacten gelegd met Turks-Koerdisch sprekende personen, genaamd "[betrokkene 11]" en "[betrokkene 12]" (beiden verblijvende in Engeland) ten behoeve van het verkrijgen van informatie en/of proefmonsters en/of over de wijze van transport en/of inzet van koeriers/chauffeurs benodigd voor de in- en/of door- en/of uitvoer en/of het verkrijgen van voornoemde handelshoeveelheden verdovende middelen. "
24. De bewijsconstructie van dit feit bestaat louter uit afgeluisterde telefoongesprekken, waaraan de verdachte heeft deelgenomen, en een proces-verbaal van politie, waarin onder meer een samenvatting wordt gegeven van deze telefoongesprekken. Zoals opgemerkt bij de bespreking van het tweede middel, heeft het Hof ten aanzien van die telefoongesprekken niet onbegrijpelijk overwogen dat daarin in versluierd taalgebruik werd gesproken over heroïne, over de handel daarin en het transport daarvan. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof ten aanzien van feit 9 het volgende heeft vastgesteld. Op 6 oktober 2007 heeft de verdachte tegen [betrokkene 11] gezegd dat het "voor 13" (€ 13.000) gaat en dat hij (de heroïne) zal afleveren/afgeven. Voorts heeft de verdachte aan hem gevraagd of ze (een afnemer van [betrokkene 11] uit Groot-Brittannië) nu hier kopen en heeft hij tegen hem gezegd dat de kwaliteit "100%" is. [Betrokkene 11] heeft vervolgens gezegd dat hij zal komen (bewijsmiddelen 50 en 53). Op 8 oktober 2007 heeft [betrokkene 11] tegen de verdachte gezegd dat de andere het aan deze kant (Groot-Brittannië) wil hebben. De verdachte heeft geantwoord dat dit niet gaat bij "alleen 12, 15" en dat het minimaal om "50 à 40 stuks" moet gaan (bewijsmiddel 54). Op 13 oktober 2007 heeft de verdachte tegen [betrokkene 11] gezegd dat ze hier naartoe moeten komen (bewijsmiddel 55). Op 16 oktober 2007 heeft de verdachte tegen [betrokkene 11] gezegd dat hij zijn nummer aan "hem" moet geven (bewijsmiddel 56). Op 21 oktober 2007 is de verdachte gebeld door ene [betrokkene 12], die aan de verdachte heeft medegedeeld dat hij in Amsterdam is, waarna ze in Amsterdam hebben afgesproken (bewijsmiddel 57). Op 27 oktober 2007 heeft [betrokkene 12] tegen de verdachte gezegd dat hij vandaag een ontmoeting met hen (de afnemers) heeft gehad en dat ze het eens zijn geworden over "de dinges". De verdachte heeft geantwoord dat [betrokkene 12] hem 1 à 2 dagen van tevoren bericht moet geven voordat ze komen (bewijsmiddel 58). Op 30 oktober 2007 heeft [betrokkene 12] tegen de verdachte gezegd dat hij met "de man" heeft gesproken, dat "de man" heeft gezegd dat "die eerste ezel" (koerier/chauffeur) niet geschikt/beschikbaar is, dat [betrokkene 12] een ontmoeting heeft met een vriend die "een ezel" heeft en dat "ze" de prijs goed vonden. Voorts heeft [betrokkene 12] medegedeeld dat hij tegen "hen" zal zeggen dat zij "een ezel" hebben voor 2.000 (bewijsmiddelen 50 en 60). Op 24 november 2007 heeft [betrokkene 12] tegen de verdachte gezegd dat "de vrienden" gisteren (naar Nederland) zijn gekomen maar dat ze niet wilden blijven, omdat ze met "zo veel dinges" niet kunnen blijven wachten. [Betrokkene 12] had naar [betrokkene 11] in Engeland gebeld en tegen hem gezegd dat hij de verdachte niet kon bereiken (bewijsmiddel 62). Op 24 november 2007 heeft [betrokkene 12] met de verdachte afgesproken dat hij de volgende keer "een dag voor hen" komt (bewijsmiddel 63).
25. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat het Hof door het proces-verbaal van politie van 13 maart 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor het bewijs te bezigen (bewijsmiddel 50), slechts heeft vastgesteld dat er sprake is van een vermoedelijke drugsdeal en dat de telefoongesprekken vermoedelijk zijn gegaan over een partij heroïne.
26. Gelet op de hiervoor onder 24 weergegeven vaststellingen van het Hof, is diens oordeel dat het voorbereiden van uitvoer van heroïne naar Groot-Brittannië door de verdachte kan worden bewezen, niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, bezien in het licht van hetgeen het Hof ten aanzien van - het in (nagenoeg) dezelfde periode gepleegde - feit 2 heeft vastgesteld (zie de bespreking van het tweede middel), heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 6 oktober 2007 tot en met 26 november 2007 in Nederland samen met anderen diverse voorbereidingshandelingen heeft verricht teneinde heroïne te verkopen, af te leveren en/of buiten het grondgebied van Nederland te brengen. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat in het proces-verbaal van politie van 13 maart 2008 (bewijsmiddel 50) enkel is gerelateerd dat het om een vermoedelijke drugsdeal zou gaan en dat het vermoedelijk om heroïne ging. In cassatie gaat het immers om de vraag of de bewezenverklaring uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
27. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat niet valt in te zien dat de in de bewezenverklaring genoemde feitelijke handelingen ("meermalen telefonisch contacten gelegd (...) voornoemde handelshoeveelheden verdovende middelen") leiden tot de gevolgtrekking dat de verdachte voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, die bestemd zouden zijn tot het plegen van het desbetreffende feit.
28. De steller van het middel miskent dat in de in de bewezenverklaring omschreven feitelijke handelingen tevens is opgenomen dat de verdachte telefonisch contacten heeft gelegd ten behoeve van het verkrijgen van proefmonsters (heroïne). Derhalve is daarin wel degelijk feitelijk omschreven dat de verdachte stoffen voorhanden heeft gehad die bestemd waren tot het plegen van de verkoop, aflevering en/of uitvoer van heroïne.
29. Het middel faalt.
30. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 10 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat er heroïne is verstrekt en daaruit evenmin kan volgen dat de heroïne in Zwolle is verstrekt.
31. Ten laste van de verdachte is onder 10 bewezenverklaard dat hij:
"hij in de periode van 28 maart 2007 tot en met 30 maart 2007 in de gemeenten Zwolle en Amersfoort, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verstrekt aan [betrokkene 4] en [betrokkene 13] een hoeveelheid heroïne (proefmonsters), zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
32. Ook de bewijsconstructie van dit feit bestaat louter uit afgeluisterde telefoongesprekken, waaraan de verdachte heeft deelgenomen, en een proces-verbaal van politie, waarin onder meer een samenvatting wordt gegeven van deze telefoongesprekken. Zoals opgemerkt bij de bespreking van het tweede en het derde middel, heeft het Hof ten aanzien van die telefoongesprekken niet onbegrijpelijk overwogen dat daarin in versluierd taalgebruik werd gesproken over heroïne, over de handel daarin en het transport daarvan. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof ten aanzien van feit 10 het volgende heeft vastgesteld. Op 28 maart 2007 heeft [betrokkene 13] tegen [betrokkene 4] gezegd dat "onze landgenoten" (zijn afnemers) met spoed "huizen met 3 à 4 kamers" (een partij van 3 à 4 kilo heroïne) willen hebben, dat hij "een kamer wil zien" en dat hij niet meer dan "1.2 voor de huur kan betalen" (een kiloprijs van € 12.000,-) (bewijsmiddelen 64 en 65). Op diezelfde dag is de verdachte bij [betrokkene 4] langs gegaan om de levering van de verdovende middelen te bespreken, waarna hij naar Amersfoort is gegaan (bewijsmiddelen 64, 66 en 68). Voorts heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 13] medegedeeld dat "de woning echt heel mooi is" (dat de heroïne van goede kwaliteit is) en dat hij "een sleutel" (een proefmonster) wil brengen (bewijsmiddelen 64 en 67). [Betrokkene 4] en [betrokkene 13] hebben afgesproken dat [betrokkene 4] hem de volgende dag "de sleutel" zal geven, zodat hij "het huis" aan "hen" kan laten zien (bewijsmiddelen 68 en 69). Op 29 maart 2007 heeft [betrokkene 4] tegen de verdachte gezegd dat hij in Zwolle is en op een telefoontje van "hen" aan het wachten is (bewijsmiddel 72). Op diezelfde dag hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 13] afgesproken elkaar in Amersfoort te ontmoeten, waarbij [betrokkene 4] heeft medegedeeld dat de verdachte vrij heeft genomen en dat de verdachte komt als [betrokkene 13] "ja" zegt (bewijsmiddel 73). Vervolgens heeft [betrokkene 4] deze afspraak afgestemd met de verdachte, waarbij de verdachte heeft gezegd dat hij wel naar Amersfoort kan gaan maar dat hij daar niet voor niets heen wil gaan (bewijsmiddel 74). Direct daarna heeft [betrokkene 4] [betrokkene 13] teruggebeld en hem verteld dat ze samen kunnen komen, als [betrokkene 13] "zeker dinges doet" (bewijsmiddel 75). Uiteindelijk heeft de verdachte het proefmonster heroïne naar zijn broer ([betrokkene 5]) gebracht (omdat hij zelf moest werken), zodat deze het proefmonster naar [betrokkene 4] kon brengen. [Betrokkene 5] heeft de heroïne afgeleverd bij [betrokkene 4], waarna [betrokkene 13] dit proefmonster heeft gekregen (bewijsmiddel 64). Op 30 maart 2007 heeft [betrokkene 13] aan [betrokkene 4] gevraagd of "er nog ruimere woningen zijn", waarop [betrokkene 4] heeft geantwoord dat dat geen probleem is (bewijsmiddel 79). Diezelfde dag heeft [betrokkene 13] tegen [betrokkene 4] gezegd dat hij nog steeds geen bericht heeft gehad en dat er nog niks positiefs is (bewijsmiddel 82). Vervolgens heeft [betrokkene 4] met de verdachte gesproken en hem verteld dat hij nog niets heeft gehoord (bewijsmiddel 84). Daarna heeft [betrokkene 13] tegen [betrokkene 4] gezegd dat hij van "die vrienden" nog geen bericht heeft gehad, waarbij hij zich heeft afgevraagd of "ze" ergens anders iets gedaan hebben omdat ze met iemand anders ook "dinges zouden doen". Voorts heeft hij medegedeeld dat hij tegen "hem" had gezegd dat hij "compleet naar de kamer moest kijken en het geld moest achterlaten" en dat "hij" daar eerst akkoord tegen heeft gezegd (bewijsmiddel 85). Tenslotte heeft [betrokkene 13] laten weten dat zijn afnemers afzien van de transactie (bewijsmiddel 64).
33. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat er sprake is geweest van een proefmonster bevattende heroïne, nu daaruit niet volgt dat er daadwerkelijk heroïne in beslag is genomen.
34. Gelet op de hiervoor onder 32 weergegeven vaststellingen van het Hof, is diens oordeel dat het medeplegen van het verstrekken van heroïne door de verdachte kan worden bewezen, niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, bezien in het licht van de bewijsconstructies van de overige feiten, heeft het Hof immers kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 28 maart 2007 tot en met 30 maart 2007 in Zwolle en Amersfoort samen met anderen opzettelijk een hoeveelheid heroïne (proefmonsters) heeft verstrekt aan [betrokkene 4] en [betrokkene 13]. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kan uit het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van 13 maart 2008 (bewijsmiddel 64) - mede gelet op de door het Hof voor de feiten 1, 2 en 9 gebezigde bewijsmiddelen (meer in het bijzonder de bewijsmiddelen 1, 2, 4, 16, 17, 41, 42 en 50) - wel degelijk worden afgeleid dat het desbetreffende proefmonster heroïne bevatte.
35. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de heroïne in Amersfoort of in Zwolle is verstrekt.
36. Anders dan de steller van middel betoogt, kunnen deze pleegplaatsen wel degelijk uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen 73, 74 en 75 volgt immers dat de (in Zwolle woonachtige) verdachte, [betrokkene 4] en [betrokkene 13] met het oog op de levering van het proefmonster heroïne in Amersfoort samen zouden komen, terwijl bewijsmiddel 72 inhoudt dat [betrokkene 4] in Zwolle op een telefoontje van "hen" aan het wachten is.
37. Het middel faalt.
38. Het vijfde middel klaagt er met betrekking tot de strafoplegging over dat het Hof de oplegging van de gevangenisstraf niet naar behoren met redenen heeft omkleed, nu het arrest in strijd met art. 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen bevat die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid.
39. De Rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg ter zake van de feiten 1 primair, 2, 3, 4, 5, 7 subsidiair, 9, 10 en 11 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen Volkswagen Golf. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte ter zake van de feiten 1 primair, 2, 3, 4, 5, 7 primair, 9, 10 en 11 zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren met verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen Volkswagen Golf. Het Hof heeft de verdachte vervolgens ter zake van de feiten 1 primair, 2, 3, 9, 10 primair en 11 - kort gezegd de uitvoer van zeven kilogram heroïne, herhaalde voorbereiding van grootschalige internationale heroïnetransporten, het meermalen verstrekken van een hoeveelheid heroïne en het bezit van 148 gram hasj - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen Volkswagen Golf.
40. Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf - weliswaar zonder daarin de hoogte van de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf expliciet weer te geven - overwogen dat en waarom het afwijkt van de door de Rechtbank opgelegde straf(6) en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf. Voorts heeft het Hof in de strafmotivering een uiteenzetting gegeven van de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en hun gevolgen - meer in het bijzonder gerefereerd aan de schadelijke effecten van het gebruik van heroïne -, en over de persoon van de verdachte, waarbij het Hof meer in het bijzonder heeft gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit. Hierbij zij aangetekend dat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep geen strafmaatverweer heeft gevoerd.
41. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van vier jaren meebrengt. De strafmotivering voldoet daarom aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eis.(7)
42. Het middel faalt.
43. Het zesde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, een personenauto (merk Volkswagen, type Golf) verbeurd heeft verklaard, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat de auto aan de verdachte toebehoort dan wel dat er sprake is van een in art. 33a, tweede lid, Sv bedoeld voorwerp, en het Hof niet heeft vastgesteld dat de auto vatbaar is voor verbeurdverklaring.
44. Het Hof heeft ten aanzien van de verbeurdverklaring onder het hoofd "de uitspraak" enkel het volgende overwogen:
"HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
(...)
verklaart verbeurd:
een personenauto, merk: Volkswagen, type: Golf."
45. De motivering van de bijkomende straf van verbeurdverklaring voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof heeft niet vastgesteld of de verbeurdverklaarde personenauto toebehoorde aan de verdachte zelf of aan een ander, in welk laatste geval de voorwaarden, genoemd in art. 33a, tweede lid, Sr, een nadere motivering van de oplegging van deze straf vergen.(8) Ook enige vaststelling in het arrest omtrent de vatbaarheid van de auto voor verbeurdverklaring (de relatie tussen de auto en één van de bewezenverklaarde feiten) ontbreekt.
46. Het middel slaagt.
47. Het zevende middel bevat de klacht de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
48. De verdachte, die zich ten tijde van het instellen van het cassatieberoep in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 16 juni 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 3 september 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendingstermijn van zes maanden inderdaad is overschreden.(9) Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
49. Deze klacht kan door de Hoge Raad overigens onbesproken worden gelaten, nu de bestreden uitspraak gelet op het slagen van het zesde middel dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden teruggewezen om wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Gerechtshof aan de orde worden gesteld.(10)
50. Het zesde en zevende middel slagen. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de kwalificatiebeslissing van het Hof zijn de woorden "van de Opiumwet" bij kennelijke vergissing weggelaten.
2 Gelet op de bewezenverklaring van feit 2 heeft het Hof bij kennelijke vergissing verzuimd aan de kwalificatie van dat feit toe te voegen dat het gaat om "medeplegen van".In de schriftuur wordt hier onder 2.2. ook op gewezen, maar een afzonderlijke klacht lees ik er niet in.
3 Vgl. ten aanzien van getuigenverklaringen Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e, 2008, p. 678-681.
4 Vgl. HR 11 februari 1986, NJ 1986/592.
5 Vgl. HR 11 juni 2000, LJN AA6456, NJ 2002/373, m.nt. Groenendijk, rov. 9, HR 30 november 1999, LJN ZD1635, rov. 3, HR 12 januari 1999, LJN ZD1326, NJ 1999/247 en HR 24 februari 1987, NJ 1987/1020, rov. 6.
6 Het Hof komt tot dezelfde gevangenisstraf als de Rechtbank maar legt die straf op ter zake van minder feiten.
7 Vgl. HR 16 november 2010, LJN BN0011, HR 5 oktober 2010, LJN BN1716, HR 4 december 2007, LJN BB7122 en HR 3 juli 2007, LJN BA3128.
8 Vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4241 en HR 29 juni 2010, LJN BL8747, rov. 3.
9 Nu de verdachte zich ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie niet meer in voorlopige hechtenis bevindt, geldt voor de uitspraaktermijn een periode van twee jaren. Deze termijn zal naar verwachting niet worden overschreden.
10 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.5.3.