Conclusie
Zaaknr. 09/04672
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 maart 2011
Conclusie inzake:
Liro B.V.
tegen
Wehkamp B.V.
In cassatie is de vraag aan de orde of het hof een bij pleidooi ingenomen stelling als een nieuwe grief mocht aanmerken.
Gelet hierop verwijs ik voor de feiten naar hetgeen het hof - in cassatie niet bestreden - in zijn tussenarrest heeft overwogen(1) en vermeld ik met betrekking tot het procesverloop hetgeen voor de beantwoording van de vraag relevant is(2).
1. Procesverloop
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2005 heeft eiseres tot cassatie, Liro, verweerster in cassatie, Wehkamp, gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Wehkamp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enkele van haar contractuele verplichtingen jegens Liro en dat zij gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Liro geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totale schadebedrag vanaf de datum dat Wehkamp in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening.
Liro heeft verder gevorderd Wehkamp ook te veroordelen tot vergoeding aan haar van de als gevolg van de tekortkoming geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
Voorts heeft zij gevorderd Wehkamp te veroordelen om aan haar een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 403.250,- alsmede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.448,-.
1.2 Aan haar vordering heeft Liro, samengevat(3), ten grondslag gelegd dat Wehkamp in de periode 2000 tot en met 2004 meermaals in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen gemaakte exclusiviteitsafspraken door (i) in haar hoofdcatalogi erotische producten van concurrenten van Liro te hebben aangeboden, (ii) aan Liro minder paginaruimte beschikbaar te hebben gesteld dan is afgesproken en (iii) zich te hebben onttrokken aan haar verplichtingen bij de invulling van de internetcatalogus.
1.3 Wehkamp heeft gemotiveerd verweer gevoerd(4). Voor zover van belang betwistte zij (voor wat betreft het jaar 2000) dat Liro exclusiviteit had als leverancier. In dat verband voerde Wehkamp aan dat zij de vrijheid had om erotische producten van andere leveranciers te betrekken en in haar catalogus aan te bieden zolang ze maar niet vergelijkbaar waren met die van Liro. Zij betwistte dat zij in 2000 vergelijkbare doublures in de catalogus heeft opgenomen.
Wehkamp voerde verder aan dat partijen in april 2001 hebben afgesproken dat zij met een schone lei zouden doorgaan en dat op het verleden niet zou worden teruggekomen.
Daarnaast stelde zij (met betrekking tot 2002) dat de erotische films van de zgn. "Wehkamp Entertainment Club" (WEC) buiten de gemaakte afspraken vielen, zodat ook in zoverre geen exclusiviteitsafspraken zijn geschonden.
Wehkamp voerde (met betrekking tot 2004) voorts aan dat er geen exclusiviteitsafspraak bestond over de door haar op het internet aangeboden producten, zodat de catalogus van 2004 daarom niet in strijd was met de gemaakte afspraken.
1.4 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 18 mei 2005 een comparitie van partijen heeft gelast, die in aanwezigheid van (vertegenwoordigers van) partijen en hun advocaten is gehouden op 22 juni 2005, heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen grotendeels toegewezen.
1.5 Wehkamp is, onder aanvoering van zeven grieven, van de vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.
Liro heeft de grieven van Wehkamp bestreden en heeft van haar zijde incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief.
Wehkamp heeft de incidentele grief bestreden.
Vervolgens hebben partijen hun zaak op 10 juni 2008 door hun advocaten doen bepleiten.
1.6 Het hof heeft bij tussenarrest van 2 september 2008 - voor zover thans van belang - in het principaal appel Wehkamp toegelaten tot het leveren van bewijs en tegenbewijs en voorts in het principaal en het incidentele appel iedere (verdere) beslissing aangehouden.
1.7 Naar aanleiding van de in het tussenarrest van 2 september 2008 geformuleerde bewijsopdrachten hebben op 24 oktober 2008, 11 november 2008 en 12 december 2008 ten overstaan van de benoemde raadsheer-commissaris getuigenverhoren plaatsgevonden.
Vervolgens hebben partijen elk een memorie na enquête genomen.
1.8 Bij eindarrest van 21 juli 2009 heeft het hof in het principaal appel het hoger beroep "verworpen" en in het incidentele appel het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006 vernietigd voor wat betreft de impliciete afwijzing in het dictum van het meer of anders gevorderde. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat Wehkamp tevens is gehouden tot vergoeding van de als gevolg van haar tekortkoming door Liro na 31 december 2004 geleden en nog te lijden schade en voorts Wehkamp veroordeeld tot vergoeding van die schade aan Liro, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.9 Liro heeft tegen de arresten van 2 september 2008 en van 21 juli 2009 - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld.
Wehkamp heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Liro heeft gerepliceerd en Wehkamp heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen (klachten). Zij klagen alle in de kern dat het hof art. 347 lid 1 Rv Pro. heeft geschonden.
2.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 2 september 2008 in rechtsoverweging 4.2 een samenvatting van het geschil tussen partijen gegeven en daarbij vermeld dat Wehkamp zich op het standpunt stelt dat de in 2000 overeengekomen exclusiviteit geen betrekking had op drogisterijartikelen, zoals condooms en glijmiddelen. Het hof heeft deze stelling van Wehkamp herhaald in rechtsoverweging 4.9, heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest voorshands bewezen geacht dat Liro per 2002 ook voor bedoelde drogisterijartikelen de exclusieve toeleverancier is geworden en Wehkamp toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, in welk bewijs het hof Wehkamp in het eindarrest onder 2.11 geslaagd heeft bevonden.
2.3 Volgens het middel heeft Wehkamp, hoewel dat niet in eerste aanleg voorwerp van discussie is geweest en evenmin in de memorie van grieven aan de orde is gesteld, tijdens het pleidooi bij het hof op 10 juni 2008 "plotseling aan de orde gesteld" dat volgens haar condooms en glijmiddelen ("drogisterijartikelen") niet onder de exclusiviteitsafspraak vielen(6).
Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat de appelrechter in beginsel slechts heeft te oordelen over bezwaren die de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij naar voren heeft gebracht in de vorm van behoorlijk in het geding gebrachte grieven, die in beginsel direct in de eerste en enige conclusie die partijen volgens art. 347 lid 1 Rv Pro. in hoger beroep mogen nemen, dienen te worden aangevoerd.
Het onderdeel klaagt verder dat het hof, nu het het bij pleidooi in hoger beroep alsnog gevoerde verweer heeft geaccepteerd, Liro in haar rechten heeft bekort, omdat zij er in beginsel van uit mocht gaan dat met en na het nemen van de memorie van grieven de omvang van de rechtsstrijd was vastgelegd (wat Wehkamp betreft) en dat zij er in beginsel geen rekening mee behoefde te houden dat hetzij haar verweer in hoger beroep of een na het nemen van de memorie van grieven "bij Liro opgekomen brainwave" Wehkamp aanleiding zou geven tot nieuwe grieven.
2.4 Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat de in onderdeel 1 geformuleerde regel een aantal uitzonderingen kent, waaronder het geval dat de wederpartij (in dit geval Liro) ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Het klaagt dat, indien het hof heeft geoordeeld dat hiervan in dit geval sprake is, het hetzij een "verkeerd beeld" van het vereiste van ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven, hetzij zijn oordeel nader had moeten motiveren. Ter toelichting wordt aangevoerd dat uit niets blijkt dat Liro ondubbelzinnig heeft ingestemd met de genoemde uitbreiding van de rechtsstrijd en dat het hof op dat punt ook geen (begrijpelijke) motivering heeft gegeven, hetgeen het had moeten doen.
Hetzelfde geldt volgens het onderdeel indien het hof het oog zou hebben gehad op enige andere uitzondering op de gelding van het grievenstelsel.
2.5 De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Met betrekking tot het stadium waarin grieven kunnen worden aangevoerd heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. H.J. Snijders) het volgende overwogen:
"(...) 4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv Pro., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd.
4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.
4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv Pro. besloten twee-conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. (...)"
2.6 Op één dag na een jaar later heeft de Hoge Raad (19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders)) de hiervoor geformuleerde regel herhaald en de volgende verfijning aangebracht:
"(...) 2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (...)"
2.7 Dat een nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken indien de wederpartij daarin ondubbelzinnig heeft toegestemd, was al eerder beslist(7). Het gaat hierbij om afstand van recht(8). Van ondubbelzinnige toestemming kan sprake zijn indien door de wederpartij inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan zonder dat deze bezwaar maakt tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen(9). De toestemming behoeft dan ook niet uitdrukkelijk te worden gegeven. Een voorbeeld van ondubbelzinnige toestemming die besloten ligt in een verklaring of gedraging is dat geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van geïntimeerde op een in beginsel niet-toelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd(10).
2.8 Het gaat er - voor de beoordeling van deze onderdelen(11) - dus om wat zich bij pleidooi ter zitting van 10 juni 2008 en nadien heeft voorgedaan. Gesteld noch gebleken is dat Liro heeft geprotesteerd tegen het stadium waarin Wehkamp haar stelling over drogisterijartikelen heeft geponeerd.
2.9 De advocaat van Wehkamp heeft blijkens de pleitnota (§ 26) het volgende verklaard:
"De onderhavige zaak heeft partijen tot op het bot verdeeld. Het vonnis van de rechtbank heeft die verdeeldheid bepaald niet kunnen verminderen, in tegendeel.
Kennelijk overmoedig geworden door het zo gunstig voor haar uitgevallen vonnis gaat Liro - in afwijking van hetgeen zij nog bij inleidende dagvaarding (punt 7) heeft vermeld - er bij de schadeberekening vanuit dat condooms en glijmiddelen - drogisterijartikelen, niet behorend tot het erotisch assortiment en ook nimmer door Liro aan Wehkamp ter verkoop aangeboden, laat staan door laatstgenoemde als Liro-product geselecteerd - ook onder de exclusiviteitsafspraak vallen. Mede daardoor lopen de schadeberekeningen van partijen, uitgaande van het Zwolse vonnis, sterk uiteen. Volgens het voorlopig deskundigenbericht dat op verzoek van Liro is opgesteld, beloopt de schade volgens Wehkamp maximaal € 89.040,00, volgens Liro € 687.844,00."
2.10 Bij pleidooi heeft de advocaat van Liro het volgende verklaard(12):
"Uit het voorlopig deskundigenbericht volgt dat zonneklaar is dat € 100.000,- de minimaal door Liro geleden schade is. Immers, volgens de deskundige bedraagt de schade conform het standpunt van Wehkamp € 89.040,- (dat wil zeggen zonder rekening te houden met de internetartikelen, condooms en WEC-films); volgens het door de deskundige weergegeven standpunt van Liro € 687.844,-. Waarmee Liro niet geacht wil worden dat standpunt van Wehkamp of welk standpunt dan ook te hebben aanvaard (maar dat weet Wehkamp)."
Een klaarblijkelijk eerder bekendgemaakt standpunt van Wehkamp met betrekking tot drogisterijartikelen, althans in ieder geval met betrekking tot condooms, wordt hier door Liro bestreden, en wel voordat het hof zijn tussenarrest van 2 september 2008 wees.
2.11 Zoals hiervoor onder 2.2 vermeld, heeft het hof in zijn tussenarrest de stelling van Wehkamp over de drogisterijartikelen vermeld en Wehkamp daarover een bewijsopdracht gegeven. Na de getuigenverhoren heeft Wehkamp in haar memorie na enquête van 27 januari 2009 het volgende opgenomen(13):
"Voorts wordt er in de brief(14) aan gerefereerd dat in onderling overleg is besproken dat de anderhalve pagina in de hoofdcatalogus SS2002 zal worden verdeeld: een halve pagina films, een halve pagina vibratoren en speeltjes en een halve pagina met pakketten en massage producten.
Derhalve: geen condooms of andere drogisterijartikelen. Dat kan niet anders dan tot de conclusie leiden dan dat ten tijde van de in september/oktober 2001 gemaakte afspraken door beide partijen onder "het complete erotische assortiment" niet drogisterijartikelen, zoals condooms werden begrepen."
(...)
"Nader onderzoek heeft Wehkamp geleerd dat Liro - anders dan steeds door Wehkamp is aangenomen - in het verleden (jaren negentig van de vorige eeuw) incidenteel condooms aan Wehkamp heeft geleverd. Dat was vóór de afspraken van 2000. Vanaf 2000 heeft Liro in elk geval nooit (losse) condooms aan Wehkamp geleverd. Dat er in de door haar geleverde verrassingspakketten ook wel condooms zaten, is een bijkomstigheid en voor de beoordeling van de derde bewijsopdracht niet van belang."
2.12 In haar memorie na enquête van twee maanden later, 24 maart 2009, heeft Liro daarop geen commentaar gegeven en is zij als volgt ingegaan op het standpunt van Wehkamp (cursivering Liro)(15):
"Naar het Liro voorkomt is de wijze waarop Wehkamp de ten processe bedoelde drogisterij-artikelen (voorbehoedsmiddelen en aanverwante artikelen) aanbiedt, bepalend voor de vraag of deze artikelen (verder aan te duiden met: condooms) tot het erotische assortiment behoren. En daarmee dus bepalend voor de vraag of condooms onder de exclusiviteitsafspraak van 8 oktober 2001 dienen te worden gebracht.
(...)
Herhaald wordt dat Liro ingaande het jaar 2002 exclusiviteit heeft verkregen (...) voor 'het complete erotisch assortiment' van Wehkamp, aldus de brief van 8 oktober 2001.
Deze tekst is duidelijk. Wanneer Wehkamp in haar catalogi condooms in het erotiek-katern aanbood, diende zij deze van Liro te betrekken. Dat mocht Liro ook verwachten; daarvoor betaalde zij immers."
2.13 Ook hieruit blijkt naar mijn mening dat Liro zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Wehkamp met betrekking tot drogisterijartikelen, althans in ieder geval met betrekking tot condooms. Het kennelijke oordeel van het hof dat Liro er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de stelling (grief) alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken, acht ik niet onbegrijpelijk.
2.14 Nu zich in ieder geval één van de uitzonderingen op de in het arrest van 19 juni 2009 bevestigde 'in beginsel strakke regel' voordoet, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Voor zover onderdeel 1 ervan uitgaat dat het hof het oog zou hebben gehad op enige andere uitzondering op de gelding van het grievenstelsel, mist het op dat punt feitelijke grondslag.
2.15 De onderdelen 2 en 3 behoeven bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Arnhem van 2 september 2008, rov. 3.1-3.8 en 4.2.
2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006 en het volledige procesverloop in hoger beroep de arresten van het hof Arnhem van 2 september 2008 en van 21 juli 2009.
3 Zie uitvoerig het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006, rov. 3.1-3.7.
4 Zie uitvoerig het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006, rov. 3.8-3.14 en 5.4.
5 De cassatiedagvaarding is op 21 oktober 2009 uitgebracht.
6 Verwezen wordt naar de pleitnotities van mr. Possel, par. 26.
7 HR 12 mei 2000, LJN AA5785; HR 15 oktober 1999, LJN AD4660 (NJ 2000, 21 m.nt. PAS, rov. 3.4); HR 2 april 1999, LJN ZC2882 (NJ 1999, 431, rov. 5.4); HR 20 februari 1998, LJN ZC2586 (NJ 1998, 480, rov. 3.6); HR 4 oktober 1996, ZC2161 (NJ 1997, 66, rov. 3.3); HR 14 juli 1996, ZC2105 (NJ 1997, 481, m.nt. HJS, rov. 3.4); HR 29 september 1995, ZC1826 (NJ 1996, 88). Zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 28; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 162.
8 Zie: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 108.
9 HR 15 oktober 1999, LJN AD4660 (NJ 2000, 21) en HR 23 september 2005, LJN AU1712 (NJ 2006, 471).
10 Zie de vorige voetnoot.
11 Wehkamp gaat er in zoverre veronderstellenderwijs van uit (s.t. par. 31 e.v.) dat haar standpunt met betrekking tot de drogisterijartikelen niet reeds besloten lag in haar memorie van grieven.
12 Pleitaantekeningen van mr. Entzinger van 10 juni 2008, par. 7. De op het voorblad vermelde datum van 10 juni 2007 is kennelijk een verschrijving.
13 Zie p. 4 onder c en p. 6 onder b.
14 Bedoeld is: de brief van Liro van 8 oktober 2001.
15 Memorie na enquête onder 14 en 15.