Conclusie
10/01753
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 18 maart 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze partneralimentatiezaak wordt een reeks klachten voorgelegd, die betrekking hebben op de vaststelling van de draagkracht, limitering van alimentatie wegens wangedrag, behoeftigheid en de ingangsdatum van een wijziging.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Partijen (hierna: de man, respectievelijk: de vrouw) zijn op 17 juni 2000 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: in mei 2001, onderscheidenlijk in december 2002.
1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 25 augustus 2003 is de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 11 december 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.1.3. Partijen oefenden gezamenlijk het gezag uit over hun kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw. Ook is een regeling vastgesteld voor de omgang tussen de man en de kinderen. De rechtbank heeft de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding toen vastgesteld op € 425,- per kind per maand, gerekend vanaf het moment dat hij de voormalige echtelijke woning weer zou betrekken. De bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw werd vanaf 1 juli 2004 bepaald op € 505,- per maand(2), te vermeerderen met de helft van de jaarlijkse bonusuitkering van de man.
1.1.4. Bij beschikking van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank, op verzoek van de man en na advies van de Raad voor de Kinderbescherming, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man(3). In verband hiermee heeft de rechtbank een regeling vastgesteld voor de omgang tussen de vrouw en de kinderen.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 14 april 2008 heeft de man de rechtbank verzocht het gezamenlijk gezag over de kinderen te wijzigen in een eenhoofdig gezag van hem. Tevens verzocht hij de omgangsregeling (gedeeltelijk) te wijzigen en de door hem aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie te verminderen tot nihil, althans tot € 20,- per maand per kind (nl. de verblijfskosten tijdens de omgang tussen de kinderen en de vrouw).
1.3. De vrouw heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en tot vaststelling van een nieuwe omgangsregeling. Voor het geval dat de rechtbank de omgang tussen haar en de kinderen beperkt, verzocht zij de kinderalimentatie te stellen op € 20,- per kind per maand en de (inmiddels geïndexeerde) partneralimentatie te verhogen tot € 1.750,- per maand bruto.
1.4. Bij beschikking van 12 september 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de man voortaan het (eenhoofdig) gezag over de kinderen heeft. De rechtbank stelde opnieuw een regeling vast voor de omgang tussen de vrouw en de kinderen. De rechtbank wees het verzoek van de vrouw tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen af. De rechtbank stelde de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vast op € 20,- per kind per maand. Met betrekking tot de partneralimentatie hield de rechtbank de behandeling aan teneinde de man alsnog in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen tegen dit verzoek van de vrouw.
1.5. Vervolgens heeft de man een verweerschrift ingediend en tevens zelfstandige verzoeken ingediend die samengevat, voor zover in cassatie nog van belang(4), strekten tot:
- beëindiging van de partneralimentatie, althans vermindering tot € 150,- per maand, met ingang van 1 oktober 2008, op grond van wangedrag van de vrouw jegens de man en de kinderen;
- beperking van de duur van de alimentatieplicht tot 11 december 2012, op de grond dat de vrouw vanaf die datum niet meer behoeftig kan worden geacht omdat zij geacht moet worden zelf in haar levensonderhoud te kunnen voorzien;
- beëindiging, althans vermindering tot nihil, van de kinderalimentatie met ingang van 12 september 2008, op de grond dat de vrouw vanaf deze datum ieder contact met de kinderen heeft verbroken;
- beëindiging, op dezelfde gronden, van de verplichting van de man om jaarlijks de helft van de bonus die hij van zijn werkgever ontvangt aan de vrouw af te dragen.
1.6. Bij beschikking van 24 maart 2009 heeft de rechtbank beslist dat de verplichting van de man tot betaling van partneralimentatie (met inbegrip van de jaarlijkse afdracht aan de vrouw van de helft van zijn bonusuitkering) met ingang van 1 oktober 2009 eindigt. Daartoe overwoog de rechtbank dat sprake is van zodanige feiten en/of omstandigheden aan de zijde van de vrouw dat verstrekking van levensonderhoud gedurende de volle termijn van twaalf jaar in redelijkheid niet van de man kan worden gevergd(5). Bovendien achtte de rechtbank de vrouw in staat om op korte termijn in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De rechtbank achtte het reëel, deze beperking van de alimentatie te laten ingaan op 1 oktober 2009, zodat de vrouw nog zes maanden de tijd heeft om zich op de nieuwe situatie in te stellen.
De rechtbank verminderde de kinderalimentatie tot nihil met ingang van 12 september 2008 en wees het meer of anders verzochte af.
1.7. De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch uitsluitend voor zover deze betrekking had op de partneralimentatie. In hoger beroep verzette zij zich tegen de beëindiging en herhaalde haar verzoek de partneralimentatie te verhogen tot € 1.750,- per maand, te vermeerderen met de helft van de jaarlijks door de man te ontvangen bonus.
1.8. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om de beëindiging van de alimentatie eerst op 1 oktober 2009 te laten ingaan. De man betoogde dat reeds vanaf 12 september 2008 niet langer van hem kan worden gevergd enige partneralimentatie aan de vrouw te betalen.
1.9. Bij beschikking van 27 januari 2010 heeft het hof de beroepen beschikking vernietigd voor zover deze de partneralimentatie betreft. Te dien aanzien opnieuw rechtdoende, heeft het hof de partneralimentatie met ingang van 27 januari 2010 verhoogd tot € 1.358,- per maand.
1.10. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat er geen sprake is van zodanige gedragingen van de vrouw dat verstrekking van levensonderhoud naar redelijkheid niet of niet ten volle van de man kan worden gevergd. De omstandigheid dat de vrouw het contact met de kinderen heeft verbroken en - in het belang van de kinderen - ervoor heeft gekozen (voorlopig) geen herstel van dit contact te wensen, is volgens het hof geen 'wangedrag' in de zin van artikel 1:399 BW Pro (rov. 6). Anders ook dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat de vrouw op dit moment nog niet in staat kan worden geacht zelf in haar levensonderhoud te voorzien (rov. 9).
1.11. Bij het berekenen van de draagkracht van de man heeft het hof de door hem als productie 16 overgelegde draagkrachtberekening tot uitgangspunt genomen. In een als productie 17 overgelegde draagkrachtberekening had de man een (extra) bedrag opgenomen van € 489,- voor kosten i.v.m. de opvoeding van de kinderen. Het hof heeft met dit bedrag geen rekening gehouden, met het argument dat de voor de kinderen te maken kosten reeds zijn verdisconteerd in de voor de man geldende bijstandsnorm en dat de man geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die een afwijking van deze norm rechtvaardigen (rov. 10 - 11). Het hof kwam tot de slotsom dat de draagkracht van de man een partneralimentatie toelaat van € 1.358,- per maand.
1.12. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft daartegen verweer gevoerd. Op grond van een daartoe in het cassatierekest gemaakt voorbehoud heeft de man, na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, een aanvullend cassatieverzoek ingediend. De vrouw heeft hierop geantwoord.
2. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep
2.1. De onderdelen 1 en 2 van het middel dienen ter inleiding; zij bevatten geen klacht. Onderdeel 3 betreft de vaststelling van de draagkracht van de man, in het bijzonder het niet meenemen van de door hem gestelde (extra) kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (rov. 10-11). Onderdeel 4 is gericht tegen het afwijzen van de door de man verzochte limitering wegens wangedrag van de vrouw (rov. 5-6). De onderdelen 5 en 6 gaan over de vraag of de vrouw in staat moet worden geacht zelf in haar levensonderhoud te voorzien (rov. 9 en 12). Onderdeel 7 is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 12-13 en in het dictum; het mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.
Draagkrachtberekening; kosten kinderen
2.2. Onderdeel 3 valt uiteen in een reeks klachten, die zich deels voor een gezamenlijke bespreking lenen(6). Het middelonderdeel is met name gericht tegen de overweging dat het hof met het door de man opgevoerde bedrag van € 489,- aan (extra) kosten van de kinderen geen rekening houdt, "aangezien de kosten van de kinderen reeds in de voor hem geldende bijstandsnorm zijn verdisconteerd en de man geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die een afwijking van die norm rechtvaardigen" (rov. 11 aan het slot). Onderdeel 3.1 behelst allereerst de rechtsklacht (in het bijzonder onder 3.1.3) dat het hof miskent dat het bij de bepaling van de behoefte van de kinderen om hun werkelijke behoefte gaat, niet om een forfaitair bepaalde standaardbehoefte; subsidiair de klacht dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.3. De rechtsklacht faalt m.i., omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 11. Het hof heeft niet beslist dat er geen mogelijkheid zou zijn om rekening te houden met de werkelijke kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen als deze hoger zijn dan reeds verdisconteerd in de toegepaste bijstandsnorm (die voor een alleenstaande ouder). Het hof heeft slechts beslist dat de man geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de door hem te maken kosten van verzorging en opvoeding hoger zijn dan het bedrag dat reeds is verdisconteerd in de toegepaste bijstandsnorm. Deze redengeving is niet onbegrijpelijk: buiten het beroep op de beschikking van 25 augustus 2003, waarop ik hierna nog terugkom, heeft de man in de procedure bij de rechtbank en het hof niet genoeg feiten aangevoerd m.b.t. de hoogte van de door hem voor de opvoeding en verzorging van de kinderen te maken kosten.
2.4. De tweede klacht van onderdeel 3.1 (in het bijzonder subonderdeel 3.1.4) luidt dat het hof miskent dat in hoger beroep tussen partijen geen discussie bestond over de hoogte van de door de man opgevoerde kosten voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
2.5. Deze rechtsklacht vindt haar weerlegging in de gedingstukken, waaruit blijkt dat de vrouw deze kosten heeft betwist(7). De niet nader uitgewerkte motiveringsklacht leidt om dezelfde reden niet tot cassatie.
2.6. Onderdeel 3.2 is voorwaardelijk voorgesteld: voor zover het hof heeft bedoeld dat op grond van de voorrangsregel van art. 1:400 BW Pro moet worden uitgegaan van de minimumbehoefte van de kinderen opdat er meer ruimte overblijft voor de partneralimentatie, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Volgens het middelonderdeel vloeit uit art. 1:400 BW Pro, zoals gewijzigd per 1 maart 2009, voort dat bij de vaststelling van partneralimentatie eerst rekening moet worden gehouden met de door de man verschuldigde kosten voor de kinderen. Uit HR 30 maart 2007(8) volgt volgens het middelonderdeel dat de werkelijke kosten van de kinderen die door de onderhoudsplichtige verschuldigd zijn in mindering strekken bij de vaststelling van de draagkracht voor de partneralimentatie. Ook hier zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.
2.7. Hiermee hangt samen de klacht van onderdeel 3.3, dat het hof m.b.t. de toepassing van de voorrangsregel van art. 1:400 BW Pro een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door zonder motivering voorbij te gaan aan bepaalde essentiële stellingen van de man in zijn verweerschrift in hoger beroep.
2.8. Ouders zijn wettelijk verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (art. 1:392 in Pro verbinding met art. 1:404 lid 1 BW Pro). Daarnaast kan de rechter aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 1:157 lid 1 BW Pro). Bij samenloop van onderhoudsverplichtingen geldt het bepaalde in art. 1:400 lid 1 BW Pro(9). Indien de man verplicht is levensonderhoud te verschaffen aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen, hebben zijn kinderen en eventuele stiefkinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt, voorrang boven andere onderhoudsgerechtigden, dus ook voorrang boven de alimentatie voor de gewezen echtgenoot. Let wel: art. 1:400 BW Pro geeft geen regels voor de verdeling van de draagkracht tussen de alimentatiegerechtigden in dezelfde categorie onderling (bijvoorbeeld tussen kinderen uit het 1e en het 2e huwelijk van de alimentatieplichtige). Voor dit laatste wordt in de regel teruggevallen op de maatstaf van HR 13 december 1991, NJ 1992, 178. Deze houdt kort gezegd in dat de kinderen in beginsel gelijk worden behandeld, al kan dit onder omstandigheden anders zijn (bijvoorbeeld bij een uiteenlopende behoefte).
2.9. In verband met de wijziging van art. 1:400 BW Pro zijn ook de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen aangepast, per 1 juli 2009(10). Indien zowel kinderalimentatie als partneralimentatie moet worden vastgesteld, gaan deze aanbevelingen ervan uit dat eerst een draagkrachtberekening wordt gemaakt voor de kinderalimentatie en, als er draagkrachtruimte overblijft, vervolgens een draagkrachtberekening wordt gemaakt voor de partneralimentatie (zie par. 5.2 e.v.). De systematiek van de alimentatienormen gaat bij de berekening van de draagkracht van een onderhoudsplichtige uit van diens feitelijke inkomen per maand. Daarvan wordt het draagkrachtloze inkomen afgetrokken, waarna een draagkrachtruimte overblijft. Het draagkrachtloze inkomen is het bedrag per maand dat de onderhoudsplichtige minimaal nodig heeft voor zijn eigen levensonderhoud en eventueel dat van zijn huidige gezin. Bij de vaststelling van dat minimumbedrag wordt aansluiting gezocht bij de toepasselijke bijstandsnorm. Boven het bestaansminimum kan de rechter rekening houden met bijzondere, d.w.z. niet in de toepasselijke bijstandsnorm verdisconteerde, (maandelijkse) lasten van de onderhoudsplichtige. Na vaststelling van de draagkrachtruimte bepaalt de rechter welk gedeelte (percentage) van de draagkrachtruimte beschikbaar is voor het betalen van alimentatie. Dat is de draagkracht. Volgens de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen is bij een alleenstaande met toepassing van de brutomethode 60% van de draagkrachtruimte beschikbaar voor alimentatie; bij een onderhoudsplichtige die een of meer gezinsleden tot zijn last heeft 45%.
De aanpassing van de alimentatienormen in verband met art. 1:400 BW Pro hield samengevat in dat de draagkracht van de onderhoudsplichtige afzonderlijk wordt vastgesteld voor de kinderalimentatie. Daarbij wordt voor de vaststelling van het draagkrachtloos inkomen gerekend met de bijstandsnorm voor een alleenstaande en slechts met een beperkt aantal lasten; na vaststelling van de draagkrachtruimte is 70% daarvan beschikbaar voor het betalen van kinderalimentatie(11).
2.10. In zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 34 - 37) heeft de man betoogd dat de kosten die hij voor de verzorging en opvoeding van de kinderen maakt, zijn te stellen op (tweemaal € 480,36 =) € 960,72 per maand. Het bedrag van € 480,36 per kind werd door de man ontleend aan de beschikking van 25 augustus 2003, waarin ten laste van de man een kinderalimentatie werd vastgesteld op € 425,- per kind per maand. Dit bedrag is vermeerderd met de wettelijke indexering. Volgens de man komt hij tekort als met de bijstandsnorm voor een alleenstaande wordt gerekend; bovendien zou hij dan 60% in plaats van 45% van zijn draagkrachtruimte moeten afstaan.
2.11. Het hof heeft in rov. 11 dit argument van de man onderkend, maar niet zijn berekening overgenomen. Volgens het hof zijn de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, die bij de man wonen, begrepen in de toegepaste bijstandsnorm, te weten die voor een alleenstaande ouder ('eenoudergezin').
2.12. Het middel van cassatie bestrijdt niet 's hofs vaststelling dat in de door het hof toegepaste bijstandsnorm (die voor een alleenstaande ouder) ook kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen zijn verdisconteerd. De klacht komt erop neer dat het daarin verdisconteerde bedrag niet voldoende is om alle kosten te dekken: het gaat om het bestaansminimum. Op zichzelf is er veel te zeggen voor de opvatting, zoals in het middel verdedigd, dat art. 1:400 BW Pro meebrengt dat bij de vaststelling van partneralimentatie rekening moet worden gehouden met de werkelijke kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen tot wier onderhoud de onderhoudsplichtige verplicht is, óók als deze kosten het 'standaard'-bedrag overschrijden dat in de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder verdisconteerd is (het verschil tussen de norm voor een alleenstaande en de norm voor een alleenstaande ouder). De bijstandsnorm is immers afgestemd op het bestaansminimum, dat niet noodzakelijk gelijk is aan de behoefte van de kinderen die bij de onderhoudsplichtige wonen. Zou de rechter oordelen dat een gedeelte van de (werkelijke) kosten van de kinderen niet in de draagkrachtberekening wordt betrokken, dan profiteert uiteindelijk de alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot daarvan, ten bezware van de kinderen.
2.13. In Hof Arnhem 15 juni 2010 (LJN: BN3235)(12) werden voor een situatie als deze twee mogelijke oplossingen onderscheiden: hetzij het hanteren van de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder (éénoudergezin) en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 45, hetzij het hanteren van de bijstandsnorm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60 waarbij tevens rekening wordt gehouden met de kosten van de kinderen zoals die feitelijk voor rekening van de alimentatieplichtige komen. Mede gelet op de voorrangsregel van art. 1:400 BW Pro koos het Arnhemse hof voor de laatste oplossing, waarbij de voor de kinderen gemaakte kosten in aanmerking werden genomen als een last in het draagkrachtloos inkomen en niet, zoals de onderhoudsplichtige toen had voorgesteld, ten laste van de draagkracht worden gebracht.
2.14. In de onderhavige zaak heeft het hof niet beslist dat het geen rekening mag of zal houden met kosten van verzorging en opvoeding die het bedrag overschrijden dat in de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder is verdisconteerd. Het hof heeft slechts beslist dat de man geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen hoger zijn dan het bedrag dat hiervoor is opgenomen in de toegepaste bijstandsnorm. Met andere woorden: de hoogte van de (werkelijke) kosten van de kinderen staat volgens het hof in dit geval niet vast. De rechtsklacht van onderdeel 3.3 stuit hierop af.
2.15. Het bestreden oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De verwijzing in het middel naar HR 30 maart 2007 (LJN: AZ5688, rov. 3.5), voert niet tot een andere uitkomst. Het betrof daar een geval van co-ouderschap waarin de kinderen voor de helft van de tijd bij de moeder en voor de helft bij de vader verbleven. Bij het vaststellen van de draagkracht van de vader was het hof zonder een behoorlijke motivering voorbijgegaan aan diens stelling dat hij, naast de kinderalimentatie die hij aan de moeder betaalde, óók kosten maakte op de dagen waarop de kinderen bij hemzelf verbleven. Hoezeer deze uitspraak de stelling ondersteunt dat voor de vaststelling van de draagkracht van belang is welke kosten de onderhoudsplichtige in werkelijkheid maakt voor de opvoeding en verzorging van de kinderen die bij hem verblijven, daaruit kan niet worden afgeleid op welk bedrag die kosten moeten worden berekend. In de huidige zaak is het hof niet zonder motivering voorbijgegaan aan het standpunt van de man.
2.16. De klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden mist feitelijke grondslag. De rechtsstrijd in hoger beroep ging over de vraag of de man over voldoende draagkracht beschikt om de door de vrouw gevraagde partneralimentatie van € 1.725,- per maand (dan wel een lager bedrag) te betalen. De man heeft in de feitelijke instanties betoogd dat zijn draagkracht niet toereikend was; de vrouw stelde het tegendeel. In dat verband heeft de vrouw, zoals gezegd, ook de post 'kosten van de kinderen' in de draagkrachtberekening van de man betwist als onjuist.
2.17. De klacht in onderdeel 3.4 over het voorbijgaan aan essentiële stellingen van de man gaat niet op. Weliswaar is juist dat de man in hoger beroep het standpunt had ingenomen dat de kosten van de kinderen hoger waren dan het bedrag dat in de toepasselijke bijstandsnorm is verdisconteerd, maar op dát standpunt is het hof in zijn motivering ingegaan. De omstandigheid dat de rechtbank in haar beschikking van 25 augustus 2003 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen had bepaald op € 425,- per kind per maand noopte het hof niet tot een andere beslissing. Evenmin maakt deze omstandigheid de beslissing van het hof onbegrijpelijk. Het bedrag van € 425,- is vastgesteld toen de kinderen hun hoofdverblijfplaats hadden bij de vrouw. Nog afgezien van het tijdsverschil, betekent dit niet automatisch dat wanneer de kinderen bij de man verblijven de behoefte op datzelfde bedrag (al dan niet geïndexeerd) te stellen is. Voor het overige is de beslissing van het hof over de hoogte van de kosten een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht.
2.18. Onderdeel 3.4 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
Beëindiging onderhoudsplicht wegens wangedrag van de vrouw?
2.19. Onderdeel 4 heeft betrekking op het verzoek van de man tot beëindiging van de partneralimentatie per 1 oktober 2008, op grond van wangedrag van de vrouw jegens hem (rov. 5-6). De man had in eerste aanleg aangevoerd dat bepaalde gedragingen van de vrouw jegens hem zodanig grievend zijn dat zij elk gevoel van lotsverbondenheid jegens haar onherroepelijk hebben beëindigd en dat om die reden in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij nog langer bijdraagt in de kosten van haar levensonderhoud(13). In hoger beroep heeft de man dit standpunt herhaald(14).
2.20. Bij de vaststelling van partneralimentatie kan de rechter (naast de weging van behoefte en draagkracht) rekening houden met niet-financiële factoren. De mogelijkheid om rekening te houden met niet-financiële factoren vloeit voort uit de bevoegdheid van de rechter om wel of geen partneralimentatie vast te stellen(15). De rechter is vrij in zijn waardering van de mate waarin niet-financiële factoren invloed hebben op de alimentatieplicht(16). Er kan sprake zijn van feiten en omstandigheden van een zodanige aard dat van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd aan het levensonderhoud van de ander bij te dragen(17). De lotsverbondenheid die door het huwelijk is ontstaan en ook na de beëindiging van het huwelijk doorwerkt(18), kan in zo'n situatie niet langer gelden als grondslag voor de onderhoudsverplichting. De enkele constatering van een grievende bejegening van de onderhoudsplichtige, gepleegd door degene die alimentatie verzoekt, leidt niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat de lotsverbondenheid niet langer aanwezig is(19).
2.21. Het middelonderdeel valt uiteen in een reeks klachten. Onderdeel 4.1 houdt in dat het hof in rov. 6 miskent dat art. 1:399 BW Pro niet van toepassing is op de onderhoudsplicht van gewezen echtgenoten ten opzichte van elkaar. Volgens de toelichting op deze klacht kunnen gedragingen van de tot onderhoud gerechtigde ex-echtgenoot hoogstens een rol spelen in het kader van de vaststelling van de alimentatie op de voet van art. 1:157 BW Pro, als één van de niet-financiële factoren.
2.22. De matigingsbevoegdheid in art. 1:399 BW Pro is niet van toepassing op de onderhoudsplicht van (ex-)echtgenoten jegens elkaar; wel op die van bloed- en aanverwanten(20). In zoverre is de klacht terecht. De bevoegdheid om de alimentatieplicht tussen ex-echtgenoten te matigen vindt haar grond niet in art. 1:399 BW Pro, maar in de vrijheid van de rechter om wel of geen alimentatie vast te stellen(21). Niettemin leidt onderdeel 4.1 niet tot cassatie. De maatstaf voor het aannemen van 'wangedrag' in de zin van art. 1:399 BW Pro is inhoudelijk geen andere dan die voor het aannemen van 'wangedrag' in de betekenis waarin dit woord wordt gebruikt in de zo-even genoemde rechtspraak over art. 1:157 (in verbinding met art. 1:401 BW Pro)(22). Zo de verwijzing door het hof naar art. 1:399 BW Pro al niet als een verschrijving moet worden aangemerkt - een mogelijkheid waarmee het middelonderdeel uitdrukkelijk rekening houdt -, mist de man om deze reden belang bij de klacht.
2.23. Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. De klacht is toegelicht met het argument dat de vrouw geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de eindbeslissing in de beschikking van 12 september 2008 (blz. 4), daar waar de rechtbank overwoog dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vrouw in het bijzijn van de kinderen een diskwalificerende houding jegens de man aanneemt en de kinderen belast met haar negatieve houding jegens de man. Door in rov. 6 te overwegen dat de stelling dat over en weer sprake is van diskwalificaties van de wederpartij niet met bewijsstukken is onderbouwd noch aannemelijk is gemaakt, heeft het hof miskend dat dit al vaststond door middel van de beschikking van 12 september 2008. Onderdeel 4.3 bouwt hierop voort, stellend dat het hof om dezelfde reden niet tot de gevolgtrekking had mogen komen dat er geen sprake is van zodanige gedragingen van de vrouw dat de verstrekking van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud in redelijkheid niet van de man kan worden gevergd.
2.24. In het kader van de beslissing over de gezagsvoorziening heeft de rechtbank op 12 september 2008 overwogen:
"(...) Gelet op de gedetailleerde verklaringen van de vader omtrent diverse incidenten die in het (recente) verleden hebben plaatsgevonden, is de rechtbank voort van oordeel dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de moeder, in het bijzijn van de minderjarigen, een diskwalificerende houding jegens de vader aanneemt en dat de moeder de minderjarigen belast met haar negatieve houding jegens de vader. Dit vormt een permanente emotionele belasting voor de minderjarigen, die bedreigend wordt geacht voor hun ontwikkeling. (...)."
Daarmee had de rechtbank een eindbeslissing gegeven over het gezag. Geen van beide partijen is daartegen in hoger beroep opgekomen. Over de partneralimentatie heeft de rechtbank in de beschikking van 12 september 2008 geen enkele inhoudelijke beslissing genomen, ook niet op blz. 4. Niet kan worden volgehouden dat deze overweging een eindbeslissing omvat over de vraag of, gelet op het gestelde gedrag van de vrouw, voortzetting van de bijdrage tot haar levensonderhoud in redelijkheid van de man kan worden gevergd. Beide klachten stuiten hierop af.
2.25. De klachten in het aanvullend cassatierekest (blz. 1-2) veronderstellen dat ter zitting in hoger beroep essentiële stellingen naar voren zijn gebracht omtrent het gedrag van de vrouw en het verdriet van de kinderen over haar weigering om nog contact met hen te hebben. Volgens de klacht zou het hof hebben miskend dat die stellingen door de vrouw niet zijn weersproken. Deze aanvullende klachten leiden m.i. niet tot cassatie, omdat het niet om essentiële stellingen gaat. Over de (wel essentiële) stelling van de man, dat in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd nog langer partneralimentatie te betalen vanwege het grievende gedrag van de vrouw jegens hem en de kinderen, welke stelling door de vrouw is betwist, heeft het hof een beslissing genomen en deze met redenen omkleed. Hetgeen ter zitting in hoger beroep door of namens de man is opgemerkt heeft het hof mogen beschouwen als een toelichting. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Daarbij komt dat, blijkens het proces-verbaal (blz. 3), de hier bedoelde stellingen pas aan het slot van de mondelinge behandeling door de man naar voren zijn gebracht, zonder dat de vrouw of haar advocaat daarna nog aan het woord is geweest. Dan gaat het ook niet aan, die stellingen aan te merken als "onbetwist".
2.26. De klachten in het aanvullend cassatierekest onder 4 leiden niet tot een andere uitkomst. Voor zover het rekest - voor het eerst in dit geding - een beroep doet op een feit van algemene bekendheid dat het hof zou hebben miskend (namelijk dat de weigering van een moeder om contact met haar kinderen te onderhouden een negatieve weerslag op die kinderen heeft), gaat het om een klacht, voor het indienen waarvan een afschrift van het proces-verbaal van de terechtzitting niet behoefde te worden afgewacht. De klacht is tardief is voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht, inhoudende dat onbegrijpelijk is waarop 's hofs vaststelling berust dat de vrouw in het belang van de kinderen ervoor heeft gekozen het contact voorlopig niet te herstellen. Overigens faalt die klacht ook inhoudelijk, omdat het hof klaarblijkelijk het oog heeft gehad op een stelling van de vrouw(23).
Is de vrouw in staat in haar eigen levensonderhoud te voorzien?
2.27. Onderdeel 5.1 klaagt dat het hof in rov. 9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:157 lid 1 BW Pro. Beslissend is niet alleen het antwoord op de vraag of de vrouw eigen inkomsten (uit arbeid) heeft, maar ook of zij zich die inkomsten in redelijkheid kan verwerven. Het hof zou dit laatste uit het oog hebben verloren; zo niet, dan heeft het hof volgens de klacht zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
2.28. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt. Het hof constateert dat vaststaat dat de vrouw is aangewezen op een bijstandsuitkering en een inburgeringscursus volgt(24). Met het oog op haar mogelijkheden om betaald werk te vinden overweegt het hof dat de vrouw "thans nog niet in eigen levensonderhoud kan voorzien". Ter toelichting verwijst het hof niet alleen naar het feit dat de vrouw een inburgeringscursus volgt, maar ook dat zij - naar eigen waarneming van het hof ter zitting - de Nederlandse taal nog niet machtig is. Daarmee heeft het hof de lezer voldoende inzicht geboden waarom het van oordeel is dat de partneralimentatie nog niet kan worden beëindigd op de aangevoerde grond dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
2.29. Onderdeel 5.2.1 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de (volgens het middel essentiële) overweging in de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2009 (blz. 4), dat de vrouw vanaf 2006 niet meer de zorg voor de kinderen had en haar handen vrij had om ten minste ongeschoolde arbeid te verrichten. Volgens het middelonderdeel heeft de vrouw hiertegen geen grief gericht. Door deze vaststaande omstandigheid niet mee te wegen zou het hof de omvang van de rechtsstrijd in appel hebben miskend. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over een onbegrijpelijke redengeving.
2.30. Het hof (rov. 8) is ervan uitgegaan dat in hoger beroep in geschil was of de vrouw op korte termijn in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De man stelde dat zij daarvoor voldoende verdiencapaciteit had; de vrouw betwistte dat. Deze constatering berust op een lezing van de gedingstukken in appel, die aan het hof is voorbehouden. Onbegrijpelijk is die lezing niet: in grief 2 is de vrouw uitdrukkelijk opgekomen tegen de in onderdeel 5.2.1 bedoelde overweging van de rechtbank. Waar de klacht veronderstelt dat de vrouw geen grief hiertegen heeft gericht, mist zij feitelijke grondslag.
2.31. Onderdeel 5.2.2 komt neer op de klacht dat het hof miskent dat de vrouw eerder in de procedure had gesteld dat zij geïntegreerd is in de Nederlandse samenleving (vgl. Rb 24 maart 2009, blz. 3-4) en dat het ontbreken van diploma's en van werkervaring hier te lande in de weg staan aan het vinden van betaald werk. Door zijn oordeel te baseren op de eigen waarneming ter zitting, dat de vrouw de Nederlandse taal nog niet machtig is, zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.
2.32. De man mist belang bij deze klacht. Zoals blijkt uit het woord "Bovendien", waarmee deze overweging wordt ingeleid, gaat het om een overweging ten overvloede. Ook inhoudelijk gaat deze klacht niet op. Zoals gezegd, is het hof ervan uitgegaan - en mocht het hof ervan uitgaan - dat in hoger beroep in geschil was of de vrouw op korte termijn in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Volgens de man had zij voldoende verdiencapaciteit, volgens de vrouw (nog) niet. Zij heeft in de toelichting op grief II aangevoerd dat zij zich heeft ingeschreven bij een uitzendbureau en reageert op advertenties. Binnen het kader van deze rechtsstrijd heeft het hof onderzocht of te verwachten is dat de vrouw op korte termijn in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof heeft blijkbaar van belang geacht, in welke mate de vrouw de Nederlandse taal beheerst. De omstandigheid dat de vrouw in haar verweerschrift in eerste aanleg heeft gesteld dat zij de Nederlandse taal beheerst ("nog niet zoals een autochtoon deze beheerst maar toch zodanig dat zij zich goed verstaanbaar kan maken"(25)), behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel. Het oordeel omtrent de behoeftigheid behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
2.33. Onderdeel 5.3, dat verwijst naar stellingen van de man in de gedingstukken, klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de vrouw niet op korte termijn in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Ook deze klacht faalt, om de eerder besproken reden. In het aanvullend cassatierekest (onder 7 en 8) is nader gesteld dat de man ter zitting in hoger heeft aangevoerd (i) dat de vrouw zich achter de inburgeringscursus verschuilt, (ii) dat de man al 7,5 jaar alimentatie betaalt terwijl het huwelijk slechts 2 jaar heeft geduurd en (iii) dat de vrouw nimmer serieuze sollicitatiepogingen heeft gedaan. Dit laatste zou ter zitting door de vrouw zelfs zijn erkend met de mededeling dat zij eerst de cursus wil afronden. De aanvullende klacht houdt in dat het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van 'behoeftigheid' als bedoeld in art. 1:157 BW Pro, hetzij een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door deze essentiële omstandigheden niet kenbaar in de afweging te betrekken.
2.34. Voor een deel (met name voor het argument van de duur van de alimentatieverplichting in relatie tot de duur van het huwelijk) gaat het om een klacht, voor het indienen waarvan een afschrift van het proces-verbaal van de terechtzitting niet behoefde te worden afgewacht. De klacht is tardief voorgedragen. Wat betreft de inspanningen van de vrouw om betaald werk te vinden: de vrouw had in (de toelichting op) grief 2 betwist dat zij in staat is op korte termijn werk te vinden; zij heeft zich ingeschreven bij een uitzendbureau en reageert op advertenties. Na de stelling van de man ter terechtzitting in hoger beroep, dat zij zich achter de inburgeringscursus verschuilt en niet serieus solliciteert (p.-v. 11 december 2009 blz. 2), heeft de vrouw geantwoord dat zij nog twee keer per week de cursus volgt (welke cursus over 6 maanden is afgerond) en dat zij die eerst wil afronden; dat zij werk zoekt als verkoopster of schoonmaakster en bij uitzendbureaus staat ingeschreven, maar moeite heeft een baan te vinden; er wordt vaak ervaring gevraagd (die ze niet heeft) en ze spreekt gebrekkig Nederlands. Namens de man is gereageerd met het argument dat als de vrouw 2 dagen per week cursus heeft, ze 3 dagen per week kan werken. Het hof is in rov. 9 op deze discussie ingegaan. Kennelijk is het hof van oordeel dat, ook al houdt de vrouw zich gedurende ten minste 3 dagen per week beschikbaar voor het verrichten van betaalde arbeid, haar kansen op de arbeidsmarkt, mede gelet op haar gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, van dien aard zijn dat zij "thans nog niet in eigen levensonderhoud kan voorzien". Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip behoeftigheid. Het behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
2.35. Onderdeel 6 klaagt over het oordeel dat de man onvoldoende feiten heeft gesteld om de alimentatieplicht in duur te beperken. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de man dat de vrouw al lange tijd niet voor de kinderen heeft behoeven te zorgen en haar handen vrij heeft om ten minste ongeschoold werk te verrichten.
2.36. De alimentatieverplichting eindigt van rechtswege na een termijn van twaalf jaren na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:157 lid 4 BW Pro). Die termijn is nog niet verstreken. Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat een verplichting van de man tot het verschaffen van een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw slechts bestaat zolang zij niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid deze kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW Pro), is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet alleen rekening gehouden met de vraag of de vrouw tijd beschikbaar heeft om betaalde arbeid te verrichten, maar ook met haar mogelijkheden om binnen afzienbare tijd betaald werk te vinden. De motiveringsklacht faalt.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Het middel in het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel in rov. 12 dat, nu de vrouw geen ingangsdatum heeft genoemd, het hof het redelijk acht de wijziging te laten ingaan met ingang van de datum van 's hofs beschikking (27 januari 2010). De klacht komt erop neer dat de vrouw reeds op 18 juli 2008 had verzocht de partneralimentatie te verhogen tot € 1.750,- per maand. Volgens de klacht dient het verzoek zodanig te worden uitgelegd dat verzocht werd de alimentatiebijdrage nader vast te stellen met ingang van de datum waarop de rechtbank de omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen zou inperken en, in samenhang daarmee, de kinderalimentatie zou verlagen tot € 20,-- per maand per kind.
3.2. De overweging van het hof dat de vrouw geen ingangsdatum van de te wijzigen alimentatie heeft verzocht, is gebaseerd op een uitleg van de processtukken. Dit oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Uit de processtukken in de feitelijke instanties kan niet worden opgemaakt dat de vrouw een concrete ingangsdatum heeft genoemd. De beslissing van het hof om de gewijzigde bijdrage te laten ingaan op de datum van zijn beschikking is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat de rechter in hoger beroep in het algemeen met behoedzaamheid gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van een onderhoudsbijdrage over een periode in het verleden(26).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Zie de beschikking in eerste aanleg d.d. 12 september 2008, blz. 1-2, in verbinding met de bestreden beschikking van het hof, blz. 2, hier verkort weergegeven.
2 Voor de periode tot 1 juli 2004 en zo lang de vrouw nog in de voormalige echtelijke woning verbleef heeft de rechtbank een ander bedrag vastgesteld.
3 Met wijziging, in zoverre, van de beschikking van 25 augustus 2003.
4 Zie voor het overige: blz. 2 van de beschikking van 24 maart 2009.
5 De rechtbank (blz. 3) wees op het standpunt van de vrouw dat zij geen herstel wil van het contact tussen haar en de kinderen en op het blijvend negeren door de vrouw van pogingen van de man om met haar in contact te treden over de nakoming van de omgangsregeling.
6 Anders dan verweerster in cassatie (verweerschrift punt 22), meen ik dat onderdeel 3 wel de drempel van art. 426a lid 2 Rv haalt.
7 Zie de pleitnota in hoger beroep namens de vrouw, blz. 2.
8 HR 30 maart 2007 (LJN: AZ5688), JOL 2007, 225.
9 Art. 1:400 BW Pro is gewijzigd bij wet van 27 november 2008, Stb. 500, in werking getreden op 1 maart 2009. De bepaling is summier toegelicht in de 2e Nota van wijziging, Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 8.
10 De alimentatienormen zijn te raadplegen via www.nvvr.org of www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen; ook in T&C Personen- en familierecht, 2010, blz. 773 e.v.
11 Zie par. 4.5 van de alimentatienormen. Zie over deze wetswijziging en de aanpassing van de alimentatienormen onder meer: P.A.J.Th. van Teeffelen, Kinderen eerst: een wettelijke voorrangsregeling voor kinderalimentatie, EB 2009, blz. 71 - 76; P.P. van der Ploeg, Wet 'Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding' en de berekening van kinderalimentatie, EB 2009, blz. 162 - 167; A. Heida, Kinderalimentatie, de nieuwe wettelijke regeling en enkele recente beslissingen, EB 2009, blz. 185 - 190; M. Martens en I. van der Kamp, De voorrangsregel van art. 1:400 van Pro het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2009 (6822), blz. 979 - 983.
12 JPF 2010, 140 m.nt. P. Vlaardingerbroek.
13 Beschikking van 24 maart 2009, blz. 2; verweerschrift van de man d.d. 3 oktober 2008, blz. 1-2, dat voor de grievende gedragingen van de vrouw verwijst naar het inleidend verzoekschrift d.d. 14 april 2008 en daaraan toevoegt dat de vrouw sinds de beschikking van 12 september 2008 zich aan ieder contact heeft onttrokken.
14 Verweerschrift in appel, houdende incidenteel hoger beroep, onder 4 - 12.
15 Zie reeds: HR 21 november 1913, NJ 1913, 1320, m.nt. PS. In art. 1:157 BW Pro komt dit tot uitdrukking door het woord "kan".
16 HR 12 januari 1939, NJ 1939, 730, m.nt. PS; zie ook alinea 3.6 van de conclusie van de A-G Wissink voor HR 7 mei 2010, LJN: BL7046.
17 Zie over dit onderwerp: Asser/De Boer I* 2010, nr. 628, P. Dorhout, 'Niet-financiële factoren bij vaststelling van alimentatie tussen ex-echtgenoten en ex-partners, EB 2001, nr. 6, p. 86 e.v.; A. Heida, 'Alimentatie en wangedrag', EB 2008, nr. 1, blz. 2 e.v.; Parl. Gesch. Boek 1, blz. 782; Th.M.Dorn/M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2010, blz. 55
18 De lotsverbondenheid, als rechtsgrond van de alimentatieverplichting, hangt samen met art. 1:81 BW Pro; vgl. HR 28 september 1977 (LJN-index: AC6056), NJ 1978, 432 m.nt. EAAL en HR 9 februari 2001 (LJN: AA9900), NJ 2001, 216, m.nt. SW. Zie voorts Asser-De Boer I*, 2010, nrs. 196 en 617.
19 HR 3 januari 1975 (LJN-index: AB6890), NJ 1976, 330, m.nt. EAAL. Zie ook Asser-De Boer I* 2010, nr. 628.
20 Parl. Gesch. Boek 1, blz. 776; Tekst en commentaar Personen- en familierecht, 2010, aant. 1 op art.1:399 BW Pro; Asser/De Boer I* 2010, nr. 1040.
21 P. Dorhout, EB 2001, nr. 6, reeds aangehaald, blz. 86.
22 Personen- en familierecht, losbl., aant. 3 op art. 1:157 en Pro aant. op art. 1:399 (Wortmann).
23 Beroepschrift zijdens de vrouw, blz. 3.
24 De rechtbankbeschikking van 25 augustus 2003 vermeldt dat de vrouw de Indonesische nationaliteit heeft.
25 Verweerschrift in eerste aanleg d.d. 16 juli 2008, onder 4.
26 Zie bijv. HR 9 oktober 2009 (LJN: BI9288), NJ 2009, 489 en HR 20 september 2002 (LJN: AE3347), NJ 2003, 47.