Conclusie
Rolnr. 10/03139
Mr M.H. Wissink
Parket: 25 maart 2011
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
In deze partneralimentatiezaak gaat het om de behoeftigheid van de vrouw, de ingangsdatum van de alimentatiebeslissing en de vraag of het hof de vrouw ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek tot overlegging van stukken.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie is het volgende van belang:
1.2 Partijen zijn op 2 oktober 1988 te Eani (Griekenland) met elkaar gehuwd. De echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 18 juni 2008, welke beschikking op 2 oktober 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De beslissingen met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap - mede in verband met de vraag welk recht daarop van toepassing is - en de partneralimentatie heeft de rechtbank aangehouden.
1.3 Bij beschikking van 28 april 2009 heeft de rechtbank de man veroordeeld om met ingang van die datum aan de vrouw ten behoeve van haar levensonderhoud te betalen een bedrag van € 745,- per maand. De beslissing over de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap heeft de rechtbank wederom aangehouden. In de beschikking van 28 april 2009 heeft de rechtbank tevens bepaald dat daartegen, voor zover het een eindbeslissing betreft, hoger beroep kan worden ingesteld.
1.4 Partijen hebben beiden, de vrouw principaal en de man incidenteel, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch tegen de eindbeslissing van de rechtbank inzake de partneralimentatie. De vrouw heeft ook een grief geformuleerd met betrekking tot overlegging door de man van bankafschriften en polissen van levensverzekering.
1.5 De zaak is op 18 maart 2010 door het hof mondeling behandeld. Bij beschikking van 22 april 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank d.d. 28 april 2009 vernietigd en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud alsnog afgewezen. Daartoe had het hof allereerst - onbetwist in cassatie - vastgesteld dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw kon worden gesteld op € 2.025,- netto per maand (rov. 6.1.3). Vervolgens oordeelde het hof in rov. 7.1.3 en 7.1.4 dat de behoeftigheid van de vrouw ontbrak, nu zij in staat is om een netto-inkomen te genereren van € 2.107,-. Daartoe overwoog het hof in rov. 7.1.3 onder meer:
"Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat partijen huurinkomsten generen uit de winkel te Katerni (Griekenland), ieder der partijen ten bedrag van € 402,- per maand. Ook is gebleken dat de vrouw, middels een door haar in Griekenland aanhangig gemaakte procedure, de beschikking heeft gekregen over het appartement van partijen in Thessaloniki. De man heeft gesteld dat de vrouw huurinkomsten uit het appartement kan genereren ten bedrag van € 370,- per maand. De vrouw heeft weliswaar als productie 3 bij haar hoger beroepschrift een verklaring van de laatste huurder overgelegd waaruit blijkt dat de huur met ingang van 28 februari 2009 is geëindigd, doch niet is gebleken dat de vrouw zich voldoende heeft ingespannen om het appartement te verhuren. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de behoeftigheid van de vrouw rekening houden met huurinkomsten in Griekenland van € 402,- + € 370,- = € 772,- per maand. De man heeft naar het oordeel van het hof aangetoond dat over voormelde bedragen geen belasting verschuldigd is."
1.6 Het hof heeft de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om overlegging van stukken. omdat dit verzoek betrekking heeft op de afwikkeling van het huwelijksvermogen, zodat de rechtbank daarop dient te beslissen (rov. 8.1).
1.7 De vrouw is met een op 20 juli 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van het hof van 22 april 2010. De man heeft een verweerschrift ingediend en deze later (op 15 oktober 2010) aangevuld naar aanleiding van de overlegging van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof d.d. 18 maart 2010.
2. Behandeling van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie is met name van belang 's hofs behandeling in rov. 7.1.3 van het geschilpunt van partijen omtrent de invloed van de huuropbrengsten van hun appartement in Thessaloniki op de (berekening van de) behoeftigheid van de vrouw. De eerste vier onderdelen van het middel betreffen dan ook dat geschilpunt. Ter inleiding op de bespreking daarvan, diene het volgende.
2.2.1 Grief III van de vrouw bestreed de vaststelling van de rechtbank, dat de vrouw beschikt over huurinkomsten van € 605,- per maand (420+185). Volgens de vrouw ontvangt zij slechts € 420,- per maand (dat is: haar helft van de huuropbrengst van de winkel in Katerni). De huur van het appartement in Thessaloniki is door de huurder opgezegd, zodat zij niet langer de helft daarvan (€ 370:2 = 185) ontvangt. De vrouw gaf daarbij aan, dat zij afhankelijk is van de toestemming van de man om dit appartement te verhuren en dat zij dat niet alleen kan doen (MvG blz. 4).
2.2.2 In nr. 27 van het Verweerschrift in appel tevens incidenteel appel heeft de man, verwijzend naar de in Griekenland aanhangige procedure, gesteld dat de vrouw gebruik kan maken van het appartement in Thessaloniki waarvan zij mede-eigenaar is. Tevens stelde hij dat de vrouw gebruik maakt van het appartement (waarvan de huur is opgezegd) en daarom de facto huur in natura geniet van € 605,- + € (370 : 2), wat in totaal een bedrag van € 790,- oplevert.
2.2.3 Bij de mondelinge behandeling bij het hof is door partijen blijkens het proces-verbaal van 18 maart 2010 het volgende verklaard. De vrouw verklaart (zie blz. 3 van het p-v) dat zij nieuwe huurders via makelaars zoekt, waarna de man reageert (blz. 4, bovenaan, p-v) met de opmerking dat de vrouw óf gaat wonen in het appartement, óf gaat verhuren, waarbij een opbrengst van € 370 per maand reëel is.
2.2.4 Het hof overweegt dat het bij de bepaling van de behoeftigheid van de vrouw rekening zal houden met huurinkomsten in Griekenland van € 402,- + € 370,- = € 772,- per maand. (Terzijde: het gaat eigenlijk om € 790 per maand, omdat het hof abusievelijk de winkelhuur per partij stelt op € 402,- in plaats van € 420 per maand. Voor de behandeling van de klachten doet dat er echter niet toe).(1)
2.2.5 Het hof leest dus in de stellingen van de man dat de vrouw kan beschikken over het appartement en over alle daaruit te genereren huurinkomsten ad € 370,- per maand. Het hof heeft zich blijkens rov. 7.1.3 daarbij aangesloten.
2.3 Onderdeel 1 richt zich met een primaire rechtsklacht en subsidiaire motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof in rov. 7.1.3, dat de vrouw door middel van een in Griekenland aanhangig gemaakte procedure de beschikking heeft gekregen over het appartement van partijen in Thessaloniki.(2)
2.4 Het middel maakt niet duidelijk waarom de gewraakte overweging van het hof rechtens onjuist is, zodat de primaire rechtsklacht - zo daarvan al sprake is - niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden (artikel 426a lid 2 Rv). Mede gelet op hetgeen ter mondelinge behandeling door partijen is verklaard (zie hiervóór nr 2.2.3), dienen ook de motiveringsklachten over het gebruiksrecht te falen. In cassatie wordt immers een geschilpunt opgeworpen dat naar het oordeel van het hof kennelijk niet (meer) aan de orde was.
2.5 Onderdeel 2 bevat ook een primaire rechtsklacht en subsidiaire motiveringsklachten. Ook hier geldt dat niet duidelijk wordt gemaakt op grond waarvan de gewraakte overweging van het hof rechtens onjuist is (artikel 426a lid 2 Rv), zodat de motiveringsklachten ter bespreking resteren. Deze komen op het volgende neer. Verwijzend naar nr. 27 van het Verweerschrift in appel tevens incidenteel appel stelt het onderdeel dat het hof ten onrechte aan de man de stelling heeft toegedicht dat de vrouw ook daadwerkelijk dergelijke huurinkomsten kan genereren, althans is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.
2.6 De wijze waarop het hof de stellingen van de man (in zijn verweerschrift en bij de mondelinge behandeling) heeft opgevat, is niet onbegrijpelijk; zie hierboven bij 2.2.1 t/m 2.2.5. Het hof heeft voorts kennelijk de lijn gevolgd van HR 30 januari 2004, LJN: AO1335, NJ 2004, 294 (m.nt. Wortmann) en met genoemde huurbedragen als toekomstige inkomsten rekening gehouden. Ook dat is in het licht van hetgeen ter zitting van het hof ter sprake is gekomen niet onbegrijpelijk.
2.7 Onderdeel 3 stelt dat het hof bij zijn oordeel dat de vrouw € 370,- per maand aan huurinkomsten uit het appartement in Thessaloniki kan genereren, ten onrechte is voorbij gegaan aan de essentiële stelling van de vrouw (blz. 4 appelschrift, toelichting op Grief III) dat zij als mede-eigenaresse afhankelijk is van de toestemming van de man tot het verrichten van beheersdaden waaronder verhuur. De klacht faalt om de bij 2.4, slot, aangegeven reden.
2.8 Volgens onderdeel 4 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door uit te gaan van huurinkomsten ten bedrage van € 772,-. Het debat zou in hoger beroep zijn gegaan over de vraag of de huurinkomsten van de vrouw € 605,- of, zoals de vrouw met Grief III betoogde, minder bedroegen.
2.9 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hetgeen de man in nr. 27 van het Verweerschrift tevens incidenteel appel opmerkte (dat gesteld kan worden dat de vrouw feitelijk € 790,- huur ontvangt), heeft het hof kennelijk tevens als een verkapt incidenteel appel beschouwd. De vraag of in een memorie van antwoord (i.c. nr. 27 van het Verweerschrift van de man) een incidenteel appel besloten ligt, is een vraag van uitlegging van dat processtuk.(3) Daarover bevat het middel geen klacht. De uitleg van het hof komt mij overigens niet onbegrijpelijk voor,(4) mede gezien de nadere standpuntwisseling van partijen over deze huurkwestie bij de mondelinge behandeling. Daarbij speelt ook dat het hier om een alimentatiekwestie gaat. Gezien de veranderlijkheid daarvan (artikel 1:401 BW Pro) hebben beide partijen er belang bij dat de vaststelling van de alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de in geschil zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Uiteraard zal dan de andere partij de gelegenheid moeten hebben te reageren.(5) In casu heeft de vrouw bij de mondelinge behandeling kunnen reageren op het verweer van de man.(6) In cassatie wordt er overigens niet over geklaagd dat de vrouw onvoldoende gelegenheid heeft gehad te reageren op het standpunt van de man ter zake van de huur van het appartement.
2.10 Onderdeel 5 betreft de door de vernietiging van de beschikking van de rechtbank (waarin de man was veroordeeld tot maandelijkse betalingen aan partneralimentatie ad € 745,-) ontstane terugbetalingsverplichting van de vrouw. Het hof zou, door de dag vanaf welke het bedrag aan partneralimentatie ophoudt verschuldigd te zijn niet te stellen op de datum van zijn uitspraak in appel, ten onrechte hebben nagelaten te motiveren of en in hoeverre in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd dat zij terugbetaalt hetgeen in overeenstemming met haar behoefte reeds is uitgegeven. Het middel wijst er daarbij op, dat het hof de verdiencapaciteit van de vrouw zelf becijfert op het minimumloon en de vrouw met een dergelijk inkomen de reeds door de man betaalde bijdragen aan levensonderhoud nooit kan terugbetalen.
2.11 Volgens constante rechtspraak zal de rechter in hoger beroep in het algemeen met behoedzaamheid gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.(7)
2.12 In het onderhavige geval gaat het om een eerste vaststelling van de alimentatie waarbij het hof, anders dan de rechtbank, het verzoek om alimentatie alsnog heeft afgewezen in verband met het van de aanvang af ontbreken van behoeftigheid. De klacht miskent dat het hof niet alleen de verdiencapaciteit van de vrouw heeft beoordeeld, maar ook de door haar te verwerven huurinkomsten. De terugbetalingskwestie is in de procedure verder niet ter sprake gekomen, althans het middel verwijst niet naar vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties waarin dat wel zou zijn gebeurd. Het oordeel van het hof komt onder deze omstandigheden onjuist noch onvoldoende gemotiveerd voor.
2.13 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 8.1 waarin het hof overweegt dat het verzoek van de vrouw tot overlegging van financiële bescheiden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat dat verzoek betrekking heeft op de afwikkeling van het huwelijksvermogen. Volgens het onderdeel is dit onjuist althans onbegrijpelijk nu de vrouw in haar verweerschrift in eerste aanleg afzonderlijk van elkaar een nevenverzoek tot overlegging van stukken alsmede een nevenverzoek tot verdeling van het huwelijksvermogen heeft gevorderd (zie onder k en l op blz. 6 van dat verweerschrift). Niet gesteld of gebleken zou zijn dat de vordering tot overlegging van stukken buiten de strekking van artikel 827 lid 1 onder Pro f Rv zou vallen. Omdat het aldus ging om twee aparte nevenverzoeken, kan het volgens het onderdeel niet anders zijn dan dat de rechtbank met een afwijzing van het verzoek tot overlegging van stukken(8) een eindbeslissing heeft gegeven in de zin van artikel 358 lid 1 Rv Pro. Daarnaast zou het oordeel van het hof, dat geen sprake is van een apart nevenverzoek tot overlegging van stukken en derhalve van een eindbeslissing in de zin van voornoemd wetsartikel, onbegrijpelijk zijn.
2.14 De klacht faalt. De vrouw heeft het verzoek tot overlegging van stukken in de tweede alinea onder k op blz. 6 van haar verweerschrift in eerste aanleg blijkens nr. 12 van dat verweerschrift gedaan in het kader van de afwikkeling van het huwelijksvermogen en in het kader van de alimentatie. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het overleggen van stukken nog slechts relevant is voor de afwikkeling van het huwelijksvermogen, omdat aanvankelijk - in eerste aanleg - zowel over de draagkracht van de man als over de behoefte van de vrouw moest worden geprocedeerd. In appel heeft het hof bepaald dat de vrouw niet behoeftig is, zodat de vrouw bij het verzoek tot het overleggen van financiële stukken door de man in het kader van de partneralimentatie ook geen belang meer had.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het appelschrift van de vrouw (blz. 4; toelichting Grief III) en het verweerschrift tevens incidenteel appel van de man (nrs. 26-27).
2 De verwijzing in het middel naar HR 29 juni 2001, LJN: AB2367 is kennelijk bedoeld als LJN: AB2376, NJ 2001, 495.
3 Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, Procesrecht, 2009, nr. 204 in verbinding met 243; H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 142 in verbinding met nr. 361; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 81.
4 Het petitum van het Verweerschrift tevens incidenteel appel is - waar de man onder het kopje "In principaal appel" stelt dat de beschikking waarvan beroep bekrachtigd moet worden behoudens voor zover de man hiervan in incidenteel appel is gekomen - voor meer dan een uitleg vatbaar. Gezien de aard van de procedure lijkt aan de vraag of het petitum duidelijk maakt dat een incidenteel appel wordt ingesteld, minder gewicht toe te komen.
5 Zie o.m. HR 5 november 1999, LJN: AA3799, NJ 2000, 65; HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153 m.nt. Snijders, rov. 5.2.3; Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, nr. 204; Snijders/Wendels, nr. 114.
6 Dit kan volstaan. Artikel 361 lid 4 Rv Pro kent voor de verzoekschriftprocedure de regel, dat belanghebbenden een incidenteel verweerschrift mogen indienen tenzij de rechter anders bepaalt. Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, nr. 244, merken op dat de rechter ook kan bepalen dat verweer wordt gevoerd bij de mondelinge behandeling (waarbij per geval moet worden bezien of zulks in overeenstemming is met de fundamentele beginselen van het procesrecht, in het bijzonder dat van hoor en wederhoor). Zie in het kader van artikel 347 lid 3 Rv Pro - volgens welke regel de gelegenheid om een incidentele memorie van antwoord te nemen niet ambtshalve geboden hoeft te worden (HR 12 april 2002, LJN: AD9117, NJ 2002, 297) - nog Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, nr. 204; Snijders/Wendels, nr. 174.
7 Zie HR 9 oktober 2009, LJN: BI9288, NJ 2009, 489; HR 26 juni 2009, LJN: BH2288, NJ 2009, 304 alsmede HR 21 december 2007, LJN: BB4757, NJ 2008, 27. Hiermee is de Hoge Raad kennelijk teruggekomen van het onderscheid dat hij aanvankelijk (zie b.v. nog HR 10 september 2004, LJN: AO9077, NJ 2005, 225 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 20 april 2007, LJN: BA0901, NJ 2007, 502 m.nt. S.F.M. Wortmann) maakte tussen de twee gevallen van terugwerkende kracht (wijziging van een onherroepelijke beschikking ex artikel 1:402 jo Pro. 1:401 BW enerzijds en vernietiging van een nog niet onherroepelijk geworden beschikking van de eerste rechter anderzijds). HR 22 december 2009, LJN: BK1619, NJ 2010, 14 (waarnaar in het verzoekschift ook wordt verwezen) overwoog dat deze regel niet geldt ten aanzien van nabetaling door de alimentatieplichtige van de alimentatie die hij als gevolg van de bestreden beschikking met terugwerkende kracht verschuldigd is geworden.
8 Een uitdrukkelijke afwijzing van dat verzoek lees ik niet in de beschikkingen van de rechtbank d.d. 16 juni 2008 en 28 april 2009.