Conclusie
Nr. 09/03916 M
Mr. Silvis
Zitting: 5 april 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 28 juli 2009 door de militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Een door mr. B. Damen, advocaat te Maastricht, ingediende en door hem ondertekende schriftuur houdende 'Tegenspraak op het ingestelde cassatieberoep', bevat uitsluitend een reactie van [verdachte] op het cassatiemiddel. Er is daarom, meen ik, geen sprake van een schriftelijke toelichting van een (daartoe bijzonder gevolmachtigd) raadsman van de verdachte als bedoeld in art. 438, lid 2, onder a, Sv. Op de tegenspraak kan daarom formeel geen acht worden geslagen (vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC7904). Mocht daaromtrent anders worden geoordeeld, omdat de wet in dit verband slechts spreekt van 'een schriftelijke toelichting', merk ik op dat de inhoud van de reactie niet noopt tot aanvullende beschouwingen.
4. Het middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, althans dat de vrijspraak zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
5. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 8 februari 2007 te Antofagasto in Chili, als ambtenaar, (adjudant-onderofficier van de Koninklijke Luchtmacht) (telkens) (een) gift(en) of (een) belofte(n) dan wel dienst(en), te weten een (aantal) Personal Digital Assistant(s) (PDA('s)) heeft gevraagd ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem zonder daardoor in strijd met zijn, verdachte's, plicht te handelen, in zijn bediening is gedaan of nagelaten"
6. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Verdachte heeft op 4 januari 2007 te Antofagasto in Chili als adjudant van de Koninklijke Luchtmacht een e-mail gestuurd naar [betrokkene 1], directeur van [A], waarin hij vraagt om een PDA als dank voor door het OSS-team, waar verdachte deel van uitmaakte, ten behoeve van [A] verrichte werkzaamheden. Op een later moment heeft verdachte de PDA nogmaals ter sprake gebracht bij [betrokkene 1]. Verdachte heeft verklaard dat hij graag grapjes uithaalt en ook graag mensen jent. Hij stelt dat de door hem verstuurde e-mail ook als grap was bedoeld. [Betrokkene 1] heeft de e-mail evenwel niet als grap opgevat. [Betrokkene 1] heeft dit ook aan verdachte en diens meerdere laten weten.
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof heeft niet de overtuiging bekomen dat er bij verdachte sprake was van opzet op het tenlastegelegde feit, maar dat het hier een volstrekt misplaatste grap van verdachte betrof, waardoor hij zichzelf en anderen tot en met de zitting in hoger beroep veel overlast heeft bezorgd."
7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 362, eerste lid onder 4°, Sr. Deze bepaling luidt, voor zover van belang:
"1.Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
(...)
4° die een gift, belofte of dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten."
8. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat, blijkens de wetsgeschiedenis ten aanzien van de totstandkoming van die bepaling, in het bestanddeel 'vragen' reeds het opzet besloten ligt. De memorie van toelichting houdt daaromtrent in:
"De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft voorts opgemerkt dat in het bepaalde in sub 3 en 4 van de voorgestelde artikelen 362 en 363 de subjectieve bestanddelen (opzet en culpa) ontbreken. Het opzet is echter, naar mijn oordeel, voldoende uitgedrukt in het bestanddeel "vraagt", aangezien het vragen van een gift, belofte of dienst zich niet licht zonder opzet bij de vragende persoon laat denken. Het nog extra opnemen van een opzetomschrijving is daarom niet nodig."(1)
9. Uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, aldus de steller van het middel, dat het afhankelijk is gesteld van de omstandigheden van het geval of opzet in een bepaald geval ontbreekt maar dat dat als er sprake is van vragen niet licht zal mogen worden aangenomen. Het oordeel van het hof dat het opzet niet bewezen is, zou reeds gelet daarop zonder nadere motivering die onbreekt onbegrijpelijk zijn nu het hof feitelijk heeft vastgesteld dat verdachte om PDA's heeft 'gevraagd'. Dat zou temeer zo zijn nu de enkele stelling van verdachte dat sprake was van een grap, niet licht het opzet zou kunnen doen vervallen.
10. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is. Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook sindsdien is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.(2)
11. De redactie van art 362 Sr Pro, waarin ook het vragen van voordelen zonder dat daarvoor is gehandeld in strijd met de ambtsplicht strafbaar is gesteld, hangt samen met het eerste Protocol bij de Overeenkomst, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Trb. 1995, 289). De delictsaanduiding van het verdragsartikel verplicht niet alleen tot strafbaarstelling van "het aannemen van voordelen", ook dient straf te worden bedreigd tegen het "vragen van voordelen". Hoewel het protocol strikt genomen voor wat betreft artikel 362 Sr Pro niet tot de gekozen aanpassing noopte, aangezien het protocol slechts betrekking heeft op het aannemen van voordelen in verband met ambtelijke prestaties die in strijd zijn met de ambtsplicht - is daar om redenen van consistentie door de nationale wetgever wel toe overgegaan.(3) Het vragen van voordelen kon voor de wetswijziging van art. 362 Sr Pro al strafbaar zijn aangaande feiten die te kwalificeren zijn als knevelarij (artikel 366 Sr Pro, maar het gaat dan om misleidend 'vorderen' van een wel verschuldigde prestatie) of uitlokking van actieve omkoping. De wetgever achtte het in het bijzonder ter voorkoming van mogelijke complicaties bij de internationale samenwerking in strafzaken gewenst, om deze gedraging ook afzonderlijk te omschrijven in de strafbepalingen die betrekking hebben op passieve omkoping (vgl. de onderdelen 3° en 4° in art. 362).
12. Het opzet van de ambtenaar ten aanzien van het aannemen van giften, beloftes of diensten (art. 362, eerste lid onder 1° en 2°, Sr) ligt besloten in het 'wetende dat' een en ander hem wordt aangeboden in ruil voor een door hem te verrichten, of reeds verrichte, tegenprestatie. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis ligt het opzet ten aanzien van het vragen van giften, beloftes of diensten (art. 362, eerste lid onder 3° en 4°, Sr) besloten in het vragen, nu een dergelijk vragen 'zich niet licht zonder opzet bij de vragende persoon laat denken'. Dat wordt 'gevraagd' om een gift, belofte of dienst zonder dat van opzet sprake is, is derhalve niet volledig uitgesloten door de wetgever. Wil er van vragen in de zin van art. 362, eerste lid onder 3° en 4°, Sr sprake zijn, dient daarin een (voorwaardelijk) opzet besloten te liggen op het verkrijgen van voordelen. Niet noodzakelijk is dat het vragen succesvol is in de zin dat een ander wordt bewogen tot het verschaffen van voordelen.(4) De term 'vragen' in de tenlastelegging kan geacht worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als in art. 362 Sr Pro. Het hof heeft dat niet miskend.
13. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer verklaard dat de mail die hij aan [betrokkene 1], de directeur van [A], heeft gestuurd was bedoeld als grap, dat het (destijds) niet in hem op kwam dat het zo ver zou komen dat die PDA's daadwerkelijk zouden worden aangeboden, dat hij ervan uit ging dat anderen het ook leuk zouden vinden omdat collega [betrokkene 2] - die de mail vooraf heeft gelezen - het ook wel leuk vond, dat collega [betrokkene 3] wel moest lachen om zijn plan, dat verdachte niet eerder heeft meegemaakt dat iemand een grap zo verkeerd opvat en dat hij het helemaal verkeerd heeft ingeschat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte voorts nog verklaard dat hij wel vaker dit soort mails stuurde, dat hij alleen maar probeerde om een grap uit te halen.
14. Dàt het hof niet zonder meer voorbij is gegaan aan het verweer dat er sprake zou zijn van een grap ligt in de rede. In HR 24 maart 2009, LJN BH1502, NJ 2009/171 casseert de Hoge Raad omdat het hof de juistheid van het met de bewijsmiddelen niet strijdige verweer dat verdachte en zijn mededaders niet het oogmerk hebben gehad de aangever te beroven doch dat zij hem bij wijze van grap alleen bang wilden maken, in het midden heeft gelaten, zodat de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. Als in de onderhavige zaak de email inderdaad slechts 'een grap' betreft, is dat een met een bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat opzet ontbreekt. Het hof heeft dus terecht niet in het midden gelaten of er sprake kon zijn van 'een grap'.
15. Het hof oordeelt dat bij verdachte geen sprake was van opzet maar dat het hier een volstrekt misplaatste grap betrof. Het gaat dan uiteraard niet om een recensie van humor, maar om een duiding van de betekenis van het 'vragen' waardoor de verdachte minstgenomen risico's aangaande beeldvorming omtrent zijn integriteit in het leven heeft geroepen. Maar dat laatste is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit. Verdachte heeft weliswaar in een mail de vraag gesteld om PDA's als dank voor verrichte werkzaamheden, maar het hof acht niet onaannemelijk dat die vraag niet serieus was bedoeld. Verdachte zou ervan uit zijn gegaan dat [betrokkene 1] die vraag ook niet serieus zou opvatten en hem die PDA's niet daadwerkelijk zou aanbieden. De verdachte had zo bezien geen opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) op verkrijging van PDA's. Het oordeel dat het zou kunnen zijn gegaan om 'vragen' zonder een daarin verpakte daadwerkelijke bedoeling of wens over te willen brengen een of meer PDA's te verkrijgen is, gezien de overwegingen die het hof daaraan wijdt, niet helemaal uit de lucht gegrepen. Anders dan in de uitspraak die door indiener van het middel als voorbeeld van objectivering van bedreiging wordt aangehaald (HR 3 februari 2004, NS 2004, 89, LJN AN9309(5)), zijn er in de onderhavige zaak geen overeenkomstige aanknopingspunten die eraan in de weg staan de email zonder uitvoeriger motivering als grap te kunnen duiden. Mede in aanmerking genomen dat de wetgever de mogelijkheid van vragen zonder een daaraan inherent opzet weliswaar niet waarschijnlijk heeft geacht maar toch niet geheel heeft uitgesloten, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk.
16. Voor zover in de toelichting op het middel wordt verwezen naar jurisprudentie waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat oogmerk niet alleen de precieze bedoeling omvat maar ook die gevolgen die noodzakelijkerwijs door het handelen teweeg worden gebracht (waarbij het motief van het handelen niet beslissend is), kan daaraan reeds voorbij gegaan worden nu het hier toegepaste art. 362, eerste lid onder 4°, Sr noch blijkens de wettekst, noch blijkens de wetsgeschiedenis de specifieke opzetsvorm oogmerk vereist(6) (daargelaten dat in het oordeel van het hof kan worden gelezen dat het van oordeel was dat verdachtes handelen niet noodzakelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat [betrokkene 1] zijn vraag serieus zou nemen en hem de PDA's zou aanbieden).
17. Het middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1998-1999, 26 469, nr. 3 (MvT), p. 8.
2 Bijv. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480, HR 13 juni 2006, LJN AV8527, HR 19 december 2006, LJN AZ2101 en HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008, 422. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2009, 6e druk, p. 229/230. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee vóór HR 6 juli 2010, LJN BL 9114 (81 RO) en daarmee samenhangende zaken met de nummers 07/11294, 07/11296, 07/11444, 07/12419, 07/12855, 08/01051 en 09/01371.
3 Zie Kamerstukken 1998/99, 26 469, nr. 3 (MVT), p.15.
4 E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, dissertatie RUG, (Boom 2005), p. 292, stelt dat het in deze delictsomschrijving gaat om een zelfstandige strafbaarstelling van de poging om een ander te bewegen tot het misdrijf van art. 177 Sr Pro of art. 177a Sr.
5 In die zaak had het hof overwogen dat de vermeende Anthrax-dreiging door de plaatsing van een enveloppe onder de vastgestelde omstandigheden eerder wees op een, zij het buitengewoon misplaatste, grap dan op een geschikt middel waaruit vrees zou kunnen ontstaan voor een min of meer ernstige inbreuk op de persoonlijke veiligheid. De Hoge Raad oordeelde de aan genoemd oordeel ten grondslag liggende motivering - in het bijzonder tegen de achtergrond van hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de toen wereldwijd bestaande onrust over de via brieven en pakketten verspreide Anthrax-bacterie - niet zonder meer begrijpelijk.
6 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 244-247 ten aanzien van het begrip 'oogmerk'.