Conclusie
Nr. 09/02466 P
Mr. Vellinga
Zitting: 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" verkregen voordeel vastgesteld op € 82.109,51 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 82.109,51.
2. Namens veroordeelde heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt naar de kern genomen dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat veroordeelde voor de feiten waarop de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gegrond is vrijgesproken, zodat oplegging van de maatregel strijdig is met art. 6 EVRM Pro.
4. De door de raadsvrouw van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2009 overgelegde pleitnotities - waarvan de inhoud als ingevoegd in het proces-verbaal van genoemde terechtzitting geldt - houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Geerings-verweer:
1. Aan [betrokkene] was in de hoofdzaak onder 2 tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 februari 2006 tot en met 2 juli 2007 meermalen (telkens) opzettelijk heeft "geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (...) hennepplanten". Het gaat daarbij om een impliciet alternatief/cumulatieve tenlastelegging.
2. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat [betrokkene] in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 (meermalen) opzettelijk heeft geteeld en verwerkt. Dat vonnis is onherroepelijk. Dat betekent dat [betrokkene] is vrijgesproken van (1) een deel van de tenlastegelegde periode, te weten van 1 februari 2006 tot 23 juni 2006 en (2) het tenlastegelegde bereiden, bewerken, vervoeren, verkopen, afleveren, verstrekken en aanwezig hebben van hennepplanten.
3. De hoogte van het bedrag dat cliënt aan voordeel zou hebben genoten, wordt gebaseerd op een concrete berekeningsmethode, te weten een vermenigvuldiging van het aantal oogsten, grammen en euro's. Er is geen vermogensvergelijking uitgevoerd en er zijn geen (onverklaarbare) vermogensbestanddelen in beslag genomen. Telen en bewerken zijn geen handelingen die op zichzelf voordeel opleveren. Immers, pas als sprake is van "verkoop" of misschien verstrekking, zal per definitie sprake zijn van een financieel of ander voordeel. Van die twee tenlastegelegde feiten (verkoop en verstrekking) is cliënt nu juist vrijgesproken. Toewijzing van de vordering tot ontneming zou daarmee strijdig zijn met de onschuldpresumptie en daarmee met artikel 6 lid 2 EVRM Pro.
4. Op 1 maart 2007 heeft het EHRM in de zaak Geerings / Nederland (NJ 2007/349) het volgende overwogen (mijn onderstrepingen en accenten):
44. "The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, §34; Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation. 47. The Court considers that ''confiscation'' following on from a conviction - or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, ''deprivation of illegally obtained advantage'' - is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This an hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, §28).
48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.
49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.
50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been ''found guilty according to law'' (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003)."
5. Met name r.o. 47 is uiteraard van belang. In die overweging stelt het Hof - kort gezegd - dat de ontneming van voordeel, dat niet aantoonbaar in bezit van betrokkene is (geweest), terwijl de betrokkene voor het feit waarvoor de maatregel wordt verzocht is vrijgesproken, strijdig is met artikel 6 EVRM Pro, want in strijd met de onschuldpresumptie. Als een vrijspraak is gevolgd, terwijl niet kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk voordeel is behaald, kan een ontnemingsmaatregel alleen worden gebaseerd op een "vermoeden van schuld". In casu stellen dat cliënt voordeel heeft gehad, veronderstelt dat hij naast het telen en bewerken nog een andere handeling zal hebben verricht, die hem daadwerkelijk concreet voordeel heeft opgeleverd, namelijk de verkoop. Voor dat feit is hij juist vrijgesproken. Er is ook geen enkel bewijsmiddel voorhanden waaruit blijkt dat cliënt hennep heeft verkocht; die vrijspraak is meer dan terecht. Dat deze veronderstelling wel aan de berekening ten grondslag ligt, blijkt uit het rapport. Er wordt immers gesproken van grammen en opbrengst per gram bij verkoop. Dat is de basis voor de vordering; toewijzing is daarmee strijdig met 6 EVRM.
6. In de Nederlandse rechtspraak wordt de Geerings-uitspraak 1-op-1 toegepast. Ik verwijs u bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 9 september 2008 (LJN: BF0090) waar werd overwogen (r.o. 4.5): "De verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van f 28.229,72 (€12.841,85) betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel. 4.6. De klacht sub (b) is derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen."
7. De criteria die in de Geerings-uitspraak worden genoemd, zijn volledig van toepassing in de zaak van [betrokkene]. Hij is vervolgd en vrijgesproken van de feiten waarvoor de ontneming wordt verzocht, terwijl geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename. Zou geredeneerd kunnen worden dat het onwaarschijnlijk is dat cliënt met het telen en bewerken zelf van hennep geen geld heeft verdiend, zodat gezegd kan worden dat hij met die feiten - waarvoor hij is veroordeeld - wederrechtelijk verkregen voordeel zal hebben genoten. Immers, dergelijke feiten worden doorgaans gepleegd met een winstoogmerk. Het antwoord is nee. Immers, uit het dossier blijkt op geen enkele wijze dat cliënt met het telen en bewerken van hennep concreet voordeel heeft genoten. Er zijn zoals gezegd geen onverklaarbare vermogensbestanddelen in beslag genomen. Sterker nog, over zijn financiële positie is niets bekend geworden, behalve zijn eigen verklaring over zijn werkzaamheden met betrekking tot het ombouwen van gokkasten. Cliënt heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij het huis in Amstelveen op zijn naam heeft gehuurd, dat hij wist dat er weed gekweekt zou worden en dat hij daar 500 euro per maand voor zou krijgen. Dat betekent dat hij dat geld kreeg voor het ter beschikking stellen van de woning, niet voor het telen en bewerken van hennep. Hij heeft verklaard daar verder geen betrokkenheid bij te hebben gehad. Andere verklaringen op dit punt zijn er niet.
8. Ik wijs in dit verband op een uitspraak van het Hof Den Haag d.d. 7 november 2007 (LJN: BB1804). Daar overwoog het Hof dat in die zaak geen sprake was van bezittingen die bij de veroordeelde waren aangetroffen en waarvoor geen redelijke verklaring bestond. De veroordeelden waren in de bewezenverklaarde periode als dader van dealen in harddrugs aangemerkt. Daarnaast - zo zegt het Hof - moet daadwerkelijk voordeel uit die drugshandel worden vastgesteld, nu één van de veroordeelden heeft verklaard dat alle winst voor hem was. Het Hof overwoog: 11. Op zichzelf acht het hof het bepaald niet plausibel dat de andere veroordeelden geen enkele vergoeding voor hun - strafrechtelijk riskante - door de rechtbank bewezenverklaarde diensten hebben gekregen. Het ligt bepaald niet in de rede dat zij de zaken voor [X] 'om niet' hebben waargenomen, ook al was deze hun broer of neef. Minstens even plausibel is dat [X] hen om die reden juist op gulle wijze in zijn winst liet delen. Deze (veronderstelde) algemene ervaringsregels zijn naar 's hofs oordeel echter niet voldoende om tot vaststelling van daadwerkelijk genoten voordeel te komen. Daartoe zal enig 'steunbewijs' voorhanden moeten zijn. 14. Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat er weliswaar krachtige vermoedens zijn dat de veroordeelden op enigerlei wijze hebben geprofiteerd van de illegale handel waarmee zij zich - in familieverband - hebben ingelaten, maar dat niet met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat door hen daadwerkelijk voordeel is genoten (laat staan in - bij benadering - welke mate). Dit dient tot gevolg te hebben dat de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen."
9. In casu blijkt op enkele wijze concreet dat cliënt door het telen en bewerken van hennep voordeel heeft genoten. Het feit dat getuigen in die woning een hennepplantage hebben gezien, maakt dit natuurlijk niet anders. Er wordt niet betwist dat in die woning hennep is geteeld.
10. Als bijlage bij deze pleitnota is een afschrift gevoegd van een uitspraak van de rechtbank Den Haag d.d. 12 februari 2008 (09/754009-03). In die zaak ging het om een vrijwel identiek geval als het onderhavige. Ten aanzien van de feiten 1 en 2 in die zaak werd geen ontneming gevorderd omdat inbeslagname had plaatsgehad. De omschrijving van feit 3 op de tenlastelegging was dezelfde als in de zaak [betrokkene]. Verdachte in de Haagse zaak was - enkel - veroordeeld wegens het vervoeren van hashish gedurende twee maanden. De rechtbank overwoog dat de handelingen verkoop en inkopen niet aan de ontnemingsvordering ten grondslag konden worden gelegd, omdat voor die feiten een vrijspraak was gevolgd (die feiten waren uitgestreept). Er was enkel sprake van een veroordeling wegens vervoeren waarvan - zo stelt de rechtbank - niet zonder meer kan worden aangenomen dat dat voordeel heeft opgeleverd. De rechtbank acht het op zichzelf niet aannemelijk dat de veroordeelde geen geld heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden, maar die algemene ervaringsregel is onvoldoende om tot de vaststelling te komen dat daadwerkelijk voordeel is behaald. Het steunbewijs ontbrak waardoor de rechtbank de vordering afwees.
11. Ook in casu is geen steunbewijs voorhanden dat cliënt met telen en bewerken van hennep voordeel heeft genoten.
12. De verdediging concludeert gezien het voorgaande dat de vordering moet worden afgewezen."
5. Hetgeen door de raadsvrouw van veroordeelde is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
6. Het middel slaagt.
7. Het tweede middel klaagt dat het bestreden arrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
8. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 82.109,51 heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan de verdachte bij vonnis van 13 december 2007 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen, onder meer de inhoud van het politierapport met proces-verbaalnummer: 2007178655 (hierna: het rapport), op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, dienstdoende bij bureau opsporing aan het derde district van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.
Aantal planten
Uit genoemd rapport blijkt dat door de veroordeelde een hennepkwekerij werd geëxploiteerd voor eigen rekening op het adres [a-straat 1] te Amstelveen. Op de 1e etage van de woning werden in de twee slaapkamers een professioneel ingerichte, inwerking zijnde, hennepplantage met in totaal 205 hennepplanten aangetroffen. Op de zolderetage werd een professionele, niet inwerking zijnde, hennepplantage aangetroffen. De verbalisanten hebben op de zolderetage wel 198 potten met resten van verknipte hennepplanten en één gedroogde top aangetroffen.
In de slaapkamer aangeduid als A werden 99 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.
In de slaapkamer aangeduid als B werden 106 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.
In de zolderkamer aangeduid als C werden 198 hennepplanten aangetroffen, waarbij de opbrengst is vastgesteld op 27,7 gram per plant.
Het hof gaat derhalve uit van een totaal van 403 hennepplanten per oogst.
Voorts neemt het hof de verklaring van [betrokkene 1] in aanmerking. Zij heeft verklaard dat zij omstreeks 23 juni 2006 plantjes heeft gezien in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Evenals de rechtbank neemt het hof voornoemde datum als begindatum voor de hennepplantage in de woning. Het hof neemt als uitgangspunt, mede gelet op de kweekcyclus van 10 weken genoemd in het politierapport van 4 oktober 2007, dat door de veroordeelde viermaal is geoogst.
Opbrengst
Bij de berekening van de opbrengst zal het hof uitgaan van de opbrengst per plant zoals aangegeven in eerdergenoemd politierapport en overeenkomstig het rapport Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005;
- de verkoopprijs zoals aangegeven in het politierapport van 4 oktober 2007, te weten € 2.37 per gram.
Het hof gaat uit van deze gegevens, nu deze het hof aannemelijk voorkomen en noch door de advocaat-generaal, noch door de raadsvrouw zijn betwist.
De gezamenlijke opbrengst bedraagt derhalve: 403 planten à 27,7 gram opbrengst per plant à 4 oogsten bij een prijs van € 2,37 per gram is € 105.826,19
Kosten
Het hof gaat uit van de volgende kosten:
- Variabele kosten per plant van €4.39, zoals gehanteerd in bovengenoemd politierapport - gebaseerd op het rapport BOOM van april 2005.
Hoeveelheid planten per oogst: 403 x 4 oogsten = 1612 x € 4.39 (totale hoeveelheid planten x variabele kosten) = € 7.076,68
- Afschrijfkosten investeringen per oogst van €150, zoals genoemd onder 7.1 in het rapport BOOM van april 2005.
4 oogsten x € 150,- x 3 plantages = € 1.800,-
- Aftrek bedrijfsruimte:
Blijkens de verklaring van de veroordeelde bedroeg de huur van de bedrijfsruimte €1200,- per maand. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in de periode van 23 juni 2006 tot en met 2 juli 2007 de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Amstelveen heeft gehuurd, hetgeen neerkomt op 53 weken x €280,- = €14.840,-
De totale kosten bedragen mitsdien: € 7.076,68 + € 1.800,- + € 14.840 = € 23.716,68
Wederrechtelijk verkregen voordeel
- Totaal bedrag opbrengst: € 105.826,19
- Totaal bedrag kosten: € 23.716,68
- Totaal bedrag voordeel:€ 82.109,51
Verplichting tot betaling aan de Staat
Ten aanzien van de draagkracht overweegt het hof dat - mede gelet op de leeftijd en de opleiding van de veroordeelde, niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde naar redelijke verwachtingen nu en in de toekomst niet in staat zou zijn aan enige betalingsverplichting te voldoen. Evenmin is het aannemelijk geworden dat de veroordeelde arbeidsongeschikt zou zijn en in dat verband niet in staat is nu en in de toekomst werkzaamheden te verrichten.
Gelet op het voorgaand dient aan de veroordeelde, ter ontneming van het door zijn wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 82.109,51 (tweeëntachtigduizendhonderdnegen euro en éénenvijftig eurocent)."
9. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2125).(1)
10. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof de schattig van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen, onder meer de inhoud van een politierapport waarvan een deel van de inhoud is weergegeven, doch de inhoud van genoemde bewijsmiddelen is voor het overige niet in het arrest opgenomen. Het bestreden arrest voldoet dus niet aan het bepaalde in art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro en art. 359, derde lid, Sv.
11. Het middel slaagt.
12. Het derde middel klaagt dat het Hof zonder opgave van redenen, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat het voordeel verkregen uit de hennepplantage onder 3 personen is verdeeld zodat veroordeelde hooguit voor 1/3 van de totale opbrengst kan worden "geplukt".
13. Het middel ziet blijkens de toelichting op een door de raadsvrouw van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2009 gevoerd verweer, zoals weergegeven in haar aan het Hof overgelegde pleitnotities, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, inhoudende:
"17. Ten aanzien van de verdeling van de opbrengst geldt dat uit het dossier niet blijkt welke verdeling heeft plaatsgevonden. Wel blijkt dat meer mensen bij de plantage betrokken waren. Immers, [betrokkene 2] had mogelijk een belang, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn mensen die zich in ieder geval intensief met de (gevolgen van) de diefstal van de hennep hebben beziggehouden (vide verklaring [...] bij de RC en printergegevens). Daarnaast wordt verklaard over ene "[betrokkene 5]" die in ieder geval in de woning het onderhoud aan de plantage deed. Welk concreet voordeel cliënt heeft genoten, blijkt uit het dossier op geen enkele wijze, terwijl wel blijkt dat een (groot) aantal mensen bij de kwekerij betrokken zijn geweest. Dat betekent dat het genoten voordeel in ieder geval door tenminste 3 moet worden gedeeld ([betrokkene 2], [betrokkene 5] en cliënt)."
14. Het Hof heeft het door de verdediging omtrent de verdeling van de opbrengst aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. In aanmerking genomen dat de veroordeelde is vrijgesproken van - kort gezegd - hennepteelt voor zover is tenlastegelegd dat hij de hennepteelt zou hebben bedreven samen met een of meer anderen, dat van [betrokkene 2] alleen wordt gesteld dat hij mogelijk een belang zou hebben bij de plantage en van [betrokkene 5] alleen wordt gezegd dat deze het onderhoud van de plantage deed zonder dat daarbij enig inzicht wordt gegeven in de beloning die hij daarvoor zou hebben ontvangen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 9 maart 2010, LJN BK9232, rov. 2.5.