Conclusie
Nr. 09/01736
Mr. Aben
Zitting 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 april 2009 de verdachte ter zake van het "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten" veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren (subsidiair 50 dagen hechtenis) met een proeftijd van twee jaren.(1)
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel valt uiteen in twee klachten, waarbij de tweede klacht voortbouwt op het eventuele succes van de eerste. De eerste klacht houdt in dat een deel van de tenlastelegging, te weten: "het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [C]-concern behorend(e) en/of aan het [C]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen", tot partiële vrijspraak heeft geleid en als gevolg van een kennelijke misslag (dus ten onrechte) in de bewezenverklaring is opgenomen. De tweede klacht bestrijdt 's hofs impliciete oordeel dat de hiervoor bedoelde partiële vrijspraak niet hoeft te voeren tot integrale vrijspraak.
3.2.1. Voor zover relevant is primair aan de verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 februari 1992 t/m 1 juli 2002 te Hoorn en/of te Zwaag en/of te Amsterdam en/of te Groningen en/of (elders) in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens [A] BV zijnde en/of [B] BV, in elk geval door of namens (een) (tot het [C]-concern behorend(e) en/of aan het [C]concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven), te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]), althans de gehele of gedeeltelijke financiering van die auto (zaaksdossier 2) en/of
- het gebruik van een appartement gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam (zaaksdossier 3) heeft aangenomen,
terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en/of (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, te weten
- het bevoordelen van aannemingsbedrijf [D] BV, in elk geval van een (tot het [C]-concern behorend en/of aan het [C]-concern gerelateerd) bedrijf bij de aanbesteding en/of de gunning van het zogeheten "Baggerproject Grashaven" (zaaksdossier 5) en/of
- het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [C]-concern behorend(e) en/of aan het [C]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen en/of
- het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [C]-concern behorend(e) en/of aan het [C]concern gerelateerd(e) bedrijf /bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van de Gemeente Hoorn."
3.2.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 11 februari 1992 in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, een gift gedaan door of namens [A] BV zijnde een tot het [C]-concern behorend bedrijf, te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]) heeft aangenomen,
terwijl hij, verdachte, wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, te weten
- het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [C]-concern behorend(e) en/of aan het [C]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen."
3.2.3. Voor zover ter beoordeling van het middel relevant bevat het bestreden arrest op pagina 8 de volgende overweging:
"Het hof is voorts op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair achter het vierde gedachtestreepje is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof is onder meer tot dit oordeel gekomen aangezien de getuige [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep is teruggekomen op de voor de verdachte zeer belastende verklaringen die hij bij de rijksrecherche heeft afgelegd.
Weliswaar blijkt uit het voorhanden bewijsmateriaal dat de verdachte bij enkele projecten heeft voorgesteld om, behalve enkele vaste huisaannemers, ook het bedrijf "[C]" uit te nodigen voor een aanbesteding. Niet is echter komen vast te staan dat hiervoor geen legitieme zakelijke redenen waren en evenmin dat de verdachte zich hierbij daadwerkelijk "minder strikt heeft opgesteld dan hij, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit, zou behoren te doen"."
3.2.4. Bewijsmiddel 5 houdt voorts als verklaring van [getuige 1] in:
"Ik heb van [betrokkene 1] het volgende gehoord. Hij heeft aan [verdachte] een auto gegeven. [verdachte] had als directeur gemeentewerken, een belangrijke positie binnen Hoorn. Ik weet van [betrokkene 1] dat [verdachte] inderdaad, een auto met caravan van [E] heeft gekregen. De auto is geregeld via [A].
Welke tegenprestatie werd door [verdachte] geleverd?
Het doel was het "binnen komen" binnen de gemeente Hoorn. Dit is gelukt want vanaf of rond die tijd is [E] een van de 'huisaannemers' geworden binnen Hoorn. Ik bedoel hiermee dat we daarna veel werk opgedragen hebben gekregen van de gemeente Hoorn. We waren 'binnen'."
3.3. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen over de vrijspraak van het 'primair achter het vierde gedachtestreepje' tenlastegelegde, zoals hierboven onder 3.2.3 weergegeven, is de betreffende (door mij gecursiveerde) passage uit de tenlastelegging kennelijk abusievelijk in de bewezenverklaring opgenomen. De eerste klacht van het middel is daardoor terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan m.i. ambtshalve voorzien in het herstel van deze kennelijke misslag en alsnog de betreffende passage weglaten uit de bewezenverklaring. Indien de Hoge Raad mij hierin volgt luidt de bewezenverklaring:
"dat hij op of omstreeks 11 februari 1992 in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, een gift gedaan door of namens [A] BV zijnde een tot het [C]-concern behorend bedrijf, te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]) heeft aangenomen,
terwijl hij, verdachte, wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten."
3.4. Aan de tweede klacht ligt de opvatting ten grondslag dat het hof in dat geval integraal had moeten vrijspreken. Ik begrijp hieruit dat de steller van het middel de gewraakte passage aanmerkt als cruciaal voor de mogelijkheid van een bewezenverklaring.
Aangenomen dat de Hoge Raad bereid is de kennelijke misslag te herstellen, is juist dat in de bewezenverklaring geen specificatie (meer) is opgenomen van hetgeen de verdachte in strijd met zijn plicht zou hebben gedaan of nagelaten. De tenlastelegging gaf daarvoor drie handvatten, namelijk de passages achter het derde, vierde en vijfde gedachtestreepje. Ten aanzien van het vijfde heeft het hof de tenlastelegging partieel nietig verklaard en ten aanzien van het derde en (nu ook) vierde heeft het hof (partieel) vrijgesproken.
3.5. Ik versta de opvatting die aan de tweede klacht ten grondslag ligt aldus dat de tenlastelegging en op haar voetspoor ook de bewezenverklaring dienen te specificeren op welke wijze de facto invulling is gegeven aan het "het in strijd met zijn plicht in zijn bediening iets doen of nalaten".
Wat betreft de deelterm 'in strijd met zijn plicht' heeft de Hoge Raad reeds eerder bepaald dat die mede feitelijke betekenis heeft.(2) De geschonden ambtelijke plicht hoeft dus, zo begrijp ik, niet nader te worden omschreven.
Wat betreft het 'in zijn bediening doen of nalaten' heeft de Hoge Raad bepaald dat de wettelijke delictsomschrijving niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie doch ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.(3) Dikwijls blijft tussen partijen de concrete tegenprestatie immers onuitgesproken hangen op een algemene verstandhouding van 'do ut des': voor wat hoort (straks) wat. Dit vermindert de strafwaardigheid van actieve, respectievelijk passieve omkoping geenszins. Hieruit leid ik af dat een concrete tegenprestatie niet is vereist, en dus ook niet hoeft te worden gesteld.
De vraag is dan nog wel of niet in elk geval (kort gezegd) de voorkeursrelatie in de tenlastelegging en de bewezenverklaring moet worden geëxpliciteerd. Ik wil die vraag echter negatief beantwoorden. Het "in zijn bediening iets doen of nalaten" lijkt mij in dat opzicht voldoende feitelijk. Daartegen kan de verdachte zich probleemloos verweren.
De bewijsmiddelen zullen uiteraard wel blijk moeten geven van de voorkeursrelatie tussen de omgekochte ambtenaar en de omkoper. Ik meen overigens dat de verklaring van 's lands bekendste "klokkenluider" op dit punt wel duidelijk is: [E] was 'binnen' in de gemeente Hoorn. Er is geen aanleiding hierbij langer stil te staan omdat daarover in cassatie geen klacht is geformuleerd.
3.6. Kort en goed behelst mijn conclusie dat 's hofs partiële vrijspraak niet hoeft te leiden tot integrale vrijspraak. De gewraakte passage vormde geen cruciaal onderdeel van hetgeen resteert na het 'strepen' van de tenlastelegging. De aard en de ernst van het bewezenverklaarde in z'n geheel beschouwd worden niet aangetast. De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt vindt geen steun in het recht.
3.7. Het eerste middel kan niet tot cassatie te leiden.
4.1. Het tweede middel bestrijdt 's hofs motivering waarom het de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs heeft geacht.
4.2. Naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer heeft het hof in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
"De verdediging heeft, overeenkomstig de overgelegde pleitnota, betoogd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte de in de tenlastelegging bedoelde Renault Espace als gift heeft aangenomen (p. 2 van de pleitnota, overgelegd d.d. 20 maart 2009), In dat verband heeft de verdediging de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] betwist en - kort gezegd - aangevoerd dat de ontkennende verklaringen van de verdachte steun vinden in het gegeven dat :
• de verdachte in 1994 over fl. 25.000,-- contant kon beschikken;
• [getuige 1] stelt dat de gift van de auto ergens in 1994 of 1995 heeft plaatsgevonden;
• de auto pas op 19 november 1994 op naam van de verdachte was verzekerd;
• de auto blijkens de schriftelijke werkplaatshistorie van automobielbedrijf [betrokkene 2] vóór 1996 niet bekend was bij autobedrijf [betrokkene 2] en de verdachte op 21 juli 1994 een uitgebreide onderhoudsbeurt liet doen door "[F] BV".
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof gaat uit van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], nu deze consistent zijn en steun vinden in de onder 6 opgenomen factuur en in de onder 5 opgenomen verklaring van [getuige 1]. Dat [getuige 1] tijdens het desbetreffende verhoor een onjuiste verklaring heeft afgelegd over de datum waarop de auto aan verdachte is gegeven doet hieraan niet af, aangezien [getuige 1] heeft aangegeven dat hij pas achteraf van de gift aan verdachte heeft gehoord. Dat de verdachte in 1994 over een aanzienlijk bedrag aan contant geld kon beschikken wil niet zeggen dat het bedrag aan de desbetreffende Renault Espace is uitgegeven. Ook is de werkplaatsgeschiedenis niet beslissend, nu de plaats waar men reparaties en onderhoudsbeurten laat uitvoeren niet dezelfde plaats hoeft te zijn als de plaats waar men de auto heeft verkregen. Voorts hoeft degene op wiens naam de auto verzekerd is niet altijd dezelfde persoon te zijn als de bezitter van de auto terwijl blijkens de bovengenoemde verklaring van [betrokkene 2] ook de factuur van de auto niet op naam van de verdachte is gezet.
De door de verdediging]genoemde feiten en omstandigheden tasten derhalve niet de betrouwbaarheid van de hierboven onder 1 en 3 opgenomen verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan.
Het hof verwerpt derhalve het verweer."
4.3. Het hof heeft in de hierboven weergegeven overweging op begrijpelijke wijze uiteengezet dat en waarom het de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] betrouwbaar oordeelt. Meer in het bijzonder is dit oordeel verenigbaar met het bewijsgebruik van de verklaring van de getuige [getuige 1]. Deze heeft verklaard dat de auto ergens in 1994 of 1995 (en dus niet zoals bewezen is verklaard in 1992) aan de verdachte is gegeven. Aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] doet dit niet af, omdat [getuige 1] te kennen heeft gegeven dat hij pas achteraf van de gift van de verdachte heeft gehoord. Hieruit kan worden afgeleid dat [getuige 1] niet zelf bij de gift van de auto betrokken was. Het hof heeft mogen aannemen dat [getuige 1]' herinnering aan deze gift minder nauwkeurig is dan die van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. 's Hofs oordeel is in cassatie niet verder toetsbaar.
4.4. Het tweede middel faalt.
5. De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan.
6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 10 april 2009 beroep in cassatie ingesteld. Vast staat dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de hoogte van de opgelegde straf zal dit niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging en tot strafvermindering hoeven te leiden, maar kan met de constatering van het verzuim worden volstaan. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak valt onder de categorie van 'bouwfraude'-zaken. De zaak is al eerder onder Uw aandacht gebracht, hetgeen heeft geleid tot vernietiging en verwijzing. Zie HR 23 oktober 2010, LJN BB3038.
2 HR 27 september 2005, LJN AT8328 en AT8330.
3 HR 27 september 2005, LJN AT8318 en HR 20 juni 2006, LJN AW3584, NJ 2006/380.