Conclusie
Zaaknummer: 10/00373
mr. Wuisman
Roldatum: 13 mei 2011
CONCLUSIE inzake:
1. Societas regendi et administrandi B.V.
2. Holle Bolle Gijs beheer B.V., handelend onder de naam IJsseloevers Notarissen
eiseressen tot cassatie,
advocaten: mr. J.P. Heering en E.J. Schiebroek;
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaten: mr. R.L. Bakels en D. Rijpma.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Verweerder tot cassatie (hierna: [verweerder]) heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht.
(ii) Eiseressen tot cassatie, die op dat moment ook in Kampen een ander notariskantoor uitoefenden((2)) (hierna in enkelvoud: IJsseloevers), hebben per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg NLG 800.000,-, (€ 363.024,17). Hiervan gold een bedrag van NLG 600.000,- (€ 272.268,12) als vergoeding voor 'goodwill'.((3)) De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan.
(iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder] in afwachting van de benoeming van diens opvolger de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt.((4))
(iii) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen c.q. grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door IJsseloevers van [verweerder] overgenomen dossiers betrokken.
(iv) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de fiscus een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers 'er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan'. Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk [betrokkene 1] is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze 'gebonden cliënten' en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk.((5))
(v) Eind 2004 en eind 2005 heeft de fiscus aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt.
(vi) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.
1.2 IJsseloevers is bij dagvaarding van 20 oktober 2006 een procedure tegen [verweerder] gestart bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. In het betrokken exploot vordert zij in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,-. Ter onderbouwing van die vordering voert zij aan dat, nu de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens IJsselvoerders ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, ontbinding van de koopovereenkomst is ingeroepen voor zover de overeenkomst op de goodwill-vergoeding betrekking heeft.((6)) Verder vordert IJsseloevers voor een bedrag van € 1.775.000,- vergoeding voor diverse schadeposten. Die schadeposten bestaan uit het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van Ijsseloevers (reputatieschade) kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder] en kosten van bijstand van deskundigen en hangen volgens IJsselvoerders samen met de onoorbare praktijkuitoefening van [verweerder] (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en de publiciteit daaromheen.
[verweerder] verweert zich tegen de vorderingen.
1.3 Bij vonnis van 16 januari 2008 wijst de rechtbank de vorderingen af, "nu geen van de door IJsseloevers ingestelde vorderingen voldoende grond hebben".
1.4 IJsseloevers is van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het hof Arnhem met nevenzittingsplaats te Leeuwarden. In de memorie van grieven wordt de grondslag voor de vordering tot terugbetaling van de goodwill-vergoeding uitgebreid. De vordering wordt niet meer alleen gebaseerd op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tot overname van de praktijk vanwege het feit dat die praktijk wat goodwill betreft niet heeft voldaan aan wat te dien aanzien ervan mocht worden verwacht. Na vooropgesteld te hebben dat er ook kan worden gesproken van door [verweerder] gepleegd bedrog((7)) of van dwaling aan de kant van IJsseloevers bij het sluiten van de overeenkomst, wordt de vordering ook gebaseerd op wijziging van de overeenkomst, voor zoveel nodig om het nadeel op te heffen dat IJsseloevers zou lijden, indien zij de overeenkomst niet wegens dwaling zou vernietigen (artikel 6:230 lid 2 BW Pro).((8)) Er wordt ook een nieuwe berekening van de geleden schade (het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, kosten van afhandeling van klachten en kosten in verband met het verhaal van schade op [verweerder]) in het geding gebracht. Voor wat betreft de eerste drie posten betreft, wordt de schade nu op een bedrag van € 1.062.000,- begroot. Voor de vierde post wordt het al eerder opgevoerde bedrag van € 75.000,- gehandhaafd. Aan de vordering tot vergoeding van de schade wordt mede ten grondslag gelegd een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers, dat bestaan heeft uit het plegen in het verleden van strafbare feiten (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en het opzettelijk zwijgen daarover bij de verkoop.((9))
[verweerder] bestrijdt opnieuw de vorderingen en de daarvoor aangevoerde gronden.
1.5 In zijn arrest van 13 oktober 2009 stelt het hof voorop dat de grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen (rov. 5). Vervolgens beoordeelt het hof de diverse voor de vorderingen aangevoerde grondslagen. Een en ander voert het hof tot de slotsom dat de grieven falen en dat het vonnis van 16 januari 2008 van de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt.
1.6 Van het arrest van 13 oktober 2009 is IJsseloevers bij exploot van 12 januari 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In zijn conclusie van antwoord concludeert [verweerder] tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten. Hierop volgen nog een re- en dupliek.
2. Bespreking van het aangevoerde cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier (niet genummerde) onderdelen. Het eerste onderdeel bevat klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep van IJsseloevers op non-conformiteit. Het tweede onderdeel bestrijdt de wijze van afdoening door het hof van de aan bedrog en dwaling gewijde stellingen van IJsseloevers. Het derde onderdeel keert zich tegen het niet aanvaarden door het hof van een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers als een genoegzame grondslag voor de schadevordering. Het vierde onderdeel ziet op met name rov. 17 uit het bestreden arrest, waarin het hof nog enige afrondende oordelen geeft.
onderdeel 1 (het beroep op non-conformiteit)
2.2 Voorop kan worden gesteld dat het geschil omtrent de gedeeltelijke ontbinding van de met [verweerder] gesloten overname-overeenkomst op zichzelf een geschil over non-conformiteit betreft. De stellingen van IJsseloevers strekken er immers toe dat de met [verweerder] gesloten overeenkomst voor wat betreft de goodwill van de van [verweerder] overgenomen praktijk niet beantwoordt aan wat IJsseloevers ter zake van die overeenkomst mocht verwachten. Het hof is evenwel van oordeel dat dit geschil niet onder het bereik van de regeling van de koopovereenkomst in boek 7 BW en daarmee ook niet van artikel 7:17 BW Pro is te brengen. Blijkens de artikelen 7:1 en 7:47 BW heeft een koopovereenkomst betrekking op een zaak of vermogensrecht. Goodwill, ook belichaamde goodwill, kan niet worden aangemerkt als een zaak of vermogensrecht.
2.3 Hiertegen wordt in onderdeel 1, met name onder 2 en 3 van het cassatiemiddel, als klacht aangevoerd dat het hof aldus miskent dat [verweerder] aan IJsseloevers zijn praktijk, zijnde zijn onderneming, met inbegrip van de daaraan verbonden goodwill heeft verkocht en dat ten aanzien van dit geheel het in titel 1 van boek 7 BW bepaalde, dus ook artikel 7:17 BW Pro, van toepassing is.
2.4 Het resultaat waartoe het hof komt, spreekt niet echt aan. Om begripsmatige redenen komt het hof niet toe aan een inhoudelijke behandeling van een non-conformiteitsgeschil dat betrekking heeft op een bepaald niet ongewoon fenomeen - een overname van een praktijk of onderneming tegen een geldelijke vergoeding -, waarbij grote financiële en andere belangen kunnen zijn betrokken en dat bovendien in het maatschappelijke verkeer in veel gevallen wordt beleefd en geduid als een koop. Bij de benadering van het hof wordt het non-conformiteitsgeschil tussen IJsseloevers en [verweerder] eigenlijk buiten de juridische haakjes geplaatst.
2.5 Het zojuist vermelde resultaat kan worden vermeden door conform onderdeel 1 bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil als vertrekpunt aan te houden niet de goodwill zelf maar de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming, door die praktijk of onderneming op te vatten als een algemeenheid van goederen en door verder aan te nemen dat zo'n algemeenheid van goederen als zodanig voorwerp van een verbintenisscheppende rechtshandeling als een koopovereenkomst kan zijn. Hiermee zet men juridisch geen onmogelijke of vreemde stappen.
2.6 De algemeenheid van goederen wordt weliswaar in de aan begripsbepalingen gewijde afdeling 1 van titel 1 van boek 3 BW niet genoemd, maar dat neemt niet weg dat de algemeenheid van goederen een ook in de wet erkende rechtsfiguur is die als zodanig voorwerp van rechtshandelingen kan zijn, waaronder met name overeenkomsten. Met de algemeenheid van goederen wordt gedoeld op een geheel van goederen (zaken en/of vermogensrechten) die in het maatschappelijke verkeer als een eenheid worden opgevat vanwege de band die tussen goederen bestaat. Die band kan van heel verschillende aard zijn. Een nalatenschap geldt als een algemeenheid van goederen. Ter zake van die algemeenheid van goederen kan een koopovereenkomst worden aangegaan. Een en ander blijkt uit artikel 7:48 BW Pro, waar gesproken wordt van een verkoop van een nalatenschap. Ook een onderneming wordt als een algemeenheid van goederen gezien. Dat valt af te leiden uit artikel 3:222 BW Pro, waar een regeling wordt gegeven voor het geval "een nalatenschap, onderneming of soortgelijke algemeenheid in vruchtgebruik wordt gegeven". Een onderneming kent overigens niet slechts een vermogensrechtelijke dimensie (een geheel van goederen en schulden), maar ook een organisatorische, financiële en een economische dimensie. Bij die laatste dimensie valt onder meer te denken aan de leveranciers en de afnemers of het cliëntenbestand.((10))
2.7 Bij verbintenisscheppende rechtshandelingen zoals obligatoire overeenkomsten vormt de algemeenheid van goederen als zodanig het voorwerp van de rechtshandeling. De overeenkomst wordt niet met betrekking tot ieder onderdeel van de algemeenheid gesloten. Op welke onderdelen de overeenkomst betrekking heeft is een kwestie van uitleg van de betrokken overeenkomst. Dit ligt anders voor de goederenrechtelijke rechtshandelingen, die eventueel ter uitvoering van de overeenkomst moeten worden verricht. De overgang van de onderdelen van de algemeenheid in één keer op een andere persoon (verkrijging onder algemene titel) is slechts mogelijk voorzover de wet daarin heeft voorzien; zie artikel 3:80 leden Pro 1 en 2 BW. In lid 2 van dit artikel worden als wijzen van verkrijging onder algemene titel genoemd: erfopvolging, boedelmenging, fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW Pro en splitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW. Voor het overige zal voor het bewerkstelligen van de overdracht aan een ander van een onderdeel van een algemeenheid van goederen de regeling moeten worden aangehouden die in de wet voor dat onderdeel is voorgeschreven (verkrijging onder bijzondere titel).((11))
2.8 Houdt men ook in casu bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming als vertrekpunt aan, dan komt het op de goodwill van die praktijk betrekking hebbend non-conformiteitsgeschil ook in een ander perspectief te staan. Dan hoeft het feit dat goodwill geen zaak of goed is((12)), geen beletsel te zijn voor een beoordeling of er in verband met goodwill sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro. Hoewel in lid 1 van dit artikel wordt gesproken van een 'zaak', kan van de gelding van dat artikel ook ten aanzien van een algemeenheid van goederen worden uitgegaan. Zoals hierboven al vermeld, kan rechtens het ervoor worden gehouden dat ook een algemeenheid van goederen voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Verder bestaat er geen goede reden om artikel 7:17 BW Pro niet van toepassing te achten bij de koop/verkoop van een algemeenheid van goederen, ook niet indien die algemeenheid een onderneming is.
De non-conformiteit kan zijn gelegen in het ontbreken van een 'eigenschap' (kwaliteit of hoedanigheid) bij het gekochte, die men als koper wel op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zoals hiervoor aan het slot van 2.7 opgemerkt, zijn aan een onderneming meer dimensies te onderkennen. Die dimensies kunnen bewerkstelligen dat de waarde van de algemeenheid van goederen hoger is dan de waarde die verkregen wordt bij optelling van de waarde van ieder goed apart. Die meerwaarde (goodwill) kan zijn grond vinden in de andere dimensies en met name in een of meer onder de economische dimensie vallende facetten van de onderneming. Die meerwaarde kan worden gezien als een kwaliteit of hoedanigheid van de onderneming. Is die meerwaarde - anders dan op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht - er niet of in mindere mate, dan kan worden gezegd dat het gekochte niet de eigenschap heeft die mocht worden verwacht en daarmee niet-conform is in de zin van artikel 7:17 BW Pro.
2.9 De slotsom uit het bovenstaande is dat de hiervoor besproken klacht in onderdeel 1, sub 2 en 3, terecht wordt voorgedragen. Voor zover onderdeel 1 nog andere klachten bevat, behoeven die bij deze stand van zaken geen nadere behandeling.
onderdeel 2 (dwaling en bedrog)
2.10 Het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog behandelt het hof ook niet inhoudelijk. Dat acht het hof om twee redenen niet nodig:
1. IJsseloevers heeft niet een tot vernietiging van de overname-overeenkomst strekkende vordering ingesteld en ook niet een daartoe strekkende verklaring buiten rechte uitgebracht (rov. 12);
2. voor zover dat al anders is, dan was op 9 december 2008, op welke datum de memorie van grieven werd genomen met daarin een beroep op dwaling en bedrog, de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog reeds verjaard (rov. 13).
2.11 Tegen de eerste reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog niet inhoudelijk te behandelen wordt in onderdeel 2, sub 5 en 8, aangevoerd dat het hof uit het oog heeft verloren dat IJsseloevers aan zijn beroep op dwaling en bedrog niet een vernietiging in of buiten rechte van de overname-overeenkomst heeft verbonden maar een verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW. Dit wordt op zichzelf terecht aangevoerd. Voor het verzoek geldt niet, dat voor het doen ervan pas ruimte is nadat een vernietiging in of buiten rechte is gevorderd. In de rov. 12 en 13 respondeert het hof niet op het door IJsseloevers op artikel 6:230, lid 2 BW gebaseerde verzoek. In rov. 13 gaat het hof alleen in op de vraag of, indien er toch sprake zou zijn van een vordering tot vernietiging, die vordering tijdig is uitgeoefend. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend.
2.12 Intussen dient zich wel de vraag aan of het verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW nog voor behandeling in aanmerking kan komen, indien vernietiging wegens dwaling niet meer tot de mogelijkheden behoort omdat de daarop gerichte rechtsvordering is verjaard. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het verzoek niet kan worden opgevat als een verzoek om vergoeding van schade uit onrechtmatig handelen. Het in lid 2 van artikel 6:230 BW Pro bepaalde geeft, zo schijnt het toe, aanleiding om de vraag ontkennend te beantwoorden. De rechter kan de gevolgen van de overeenkomst op verlangen van een bij de overeenkomst betrokken partij wijzigen "in plaats van de vernietiging uit te spreken". Hierin is een aanwijzing gelegen dat het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst de aanwezigheid veronderstelt van de mogelijkheid om de overeenkomst nog te vernietigen. Die mogelijkheid is er echter niet, indien tegen de rechtsvordering tot vernietiging met succes het verweer kan worden gevoerd dat de rechtsvordering verjaard is. Deze slotsom past ook bij de ratio achter de bepaling van artikel 6:230, lid 2 BW. Met de bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de in dwaling aangegane overeenkomst, waar dat redelijk is, in stand blijft met opheffing van het aan de dwaling verbonden nadeel. Kan de betrokken overeenkomst al om een andere reden niet meer worden aangetast, bijvoorbeeld omdat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, dan bestaat er geen reden meer om het in stand laten van de overeenkomst nog te bevorderen.((13))
2.13 Het zojuist in 2.12 gestelde brengt mee dat bij de hierboven in 2.11 besproken klacht pas belang bestaat, indien de rechtsvordering tot vernietiging van de overname-overeenkomst niet verjaard is. Dit noopt tot een onderzoek naar de steekhoudendheid van de tweede reden voor het hof om de stellingen van IJsseloever inzake bedrog en dwaling niet inhoudelijk te bespreken. Hierop hebben de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, betrekking. Zij komen op het volgende neer. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c BW, is nodig dat het bedrog en/of de dwaling is ontdekt. Als onjuist dan wel als onbegrijpelijk wordt bestreden het oordeel van het hof dat uit de brief van 28 december 2004 van een zodanige bekendheid van IJsseloevers met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd blijkt, dat die datum als datum van het ontdekt zijn van het bedrog en de dwaling en daarmee als begindatum van verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c kan worden beschouwd en dat die termijn dus op 28 december 2007 was verstreken, terwijl eerst op 9 december 2008 de memorie van grieven is genomen waarin het beroep op bedrog en dwaling voor het eerst is gedaan. Er was ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake dan van een vermoeden van bedrog of dwaling. In een brief van 10 februari 2005 heeft de raadsman van [verweerder] onder meer nog gesteld dat "[verweerder] geen enkel verwijt treft".
2.14 Met het 'ontdekt' zijn van de dwaling of het bedrog wordt in artikel 3:52, lid 1, sub c BW bedoeld dat degene voor wie de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling of bedrog is bestemd, daadwerkelijk bekend is met de dwaling of het bedrog. Een bekend behoren te zijn is niet voldoende om tot een ontdekt zijn van dwaling of bedrog te kunnen concluderen.((14))
2.15 Bij de daadwerkelijke bekendheid zijn nog twee aspecten te onderscheiden. Het ene aspect betreft de bekendheid met de feiten en omstandigheden waaraan juridische gevolgen zijn te verbinden, het andere aspect betreft de bekendheid met het recht in deze zin of het recht aan de feiten en omstandigheden gevolgen verbindt en, zo ja, welke? De vraag is welke mate van zekerheid er ten aanzien van beide aspecten dient te zijn. Die vraag is, anders dan bij artikel 3:52 lid Pro 1, sub c BW, al met regelmaat aan de orde geweest bij artikel 3:310, lid 1 BW, waarin voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade onder meer is bepaald dat deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon. Globaal genomen luidt het antwoord op die vraag als volgt. Een vermoeden omtrent de feiten is niet voldoende, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Absolute zekerheid is niet vereist. Ten aanzien van de bekendheid met het recht draagt degene, voor wie de rechtsvordering bedoeld is, in beginsel het risico. Het niet of onvoldoende bekend zijn met het recht of het hebben van een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Dat kan evenwel anders liggen, indien door de wederpartij een juridische misvatting is opgeroepen en het gerechtvaardigd was om op de uitlatingen van deze wederpartij af te gaan.((15)) Er lijkt geen bezwaar te bestaan tegen het aansluiten bij deze regels bij artikel 3:52, lid 2, sub c BW.
2.16 De feiten waarop IJsseloevers haar beroep op dwaling en bedrog baseert, betreffen het gepleegd zijn van strafbare feiten en het uitgevoerd zijn van ontoelaatbare of twijfelachtige transacties in de notariële praktijk van [verweerder] vóór de overdracht van die praktijk.((16)) Van de hiervoor in 2.13 samengevatte klachten van onderdeel 2 vormt het kernargument tegen de beslissing van het hof inzake het verjaard zijn van de vernietigingsvordering dat ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake was dan van een vermoeden te dien aanzien. Het hof heeft de brief, naar het toeschijnt, zo niet verstaan. Het Hof overweegt immers dat blijkens die brief IJsseloevers geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd. Het gaat hier om een (voornamelijk) feitelijk oordeel.
Neemt men kennis van de inhoud van de brief van 28 december 2004 dan is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet aanneemt dat er ten tijde van de brief slechts sprake was van een vermoeden. In de brief, met name op blz. 2, wordt gewag gemaakt van het gedaan zijn van ontdekkingen omtrent een ontoelaatbare en onjuiste handelwijze vóór de praktijkoverdracht. Die handelwijze wordt kort omschreven als dat ten onrechte een beroep is gedaan op vrijstelling van overdrachtsbelasting door het geven in geval van kavelruilen van een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken door [verweerder] bij de DLG c.q. Registratie & Successie. In verband met die ontdekkingen wordt niet alleen gerefereerd aan vragen van de zijde van de belastingdienst, maar ook aan eigen onderzoek van IJsseloevers, correspondentie tussen [verweerder] en een cliënt van hem en gesprekken met medewerkers over de vroegere gang van zaken binnen het kantoor. Op blz. 3 van de brief wordt opgemerkt: "Aan mijn cliënt - (IJsseloevers) - is, gezien het voorgaande, langzaam maar zeker duidelijk geworden dat aan de gekochte onderneming aanzienlijke gebreken kleven, waarover uw cliënt - ([verweerder]) - mijn cliënt niet vooraf heeft geïnformeerd." Aan het slot staat: "Gezien de gevoelige aard van de kwestie wil ik voorshands trachten een procedure te vermijden."
De gedeelten van de brief van 28 december 2004 die hiervoor verkort zijn weergegeven, laten toe uit te gaan van een veel hogere graad van bekendheid bij IJsseloevers met de praktijk bij kavelruilen vóór de praktijkoverdracht dan die van een vermoeden. Daarin brengt geen verandering dat in een antwoordbrief van 5 februari 2005 is gesteld dat "[verweerder] geen enkel verwijt treft". Aangenomen mag worden dat aan de kant van IJsseloevers zoveel juridische kennis aanwezig was dat men dat antwoord wel op zijn waarde heeft kunnen schatten. Daarmee ontvalt aan de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, de (voornaamste) grondslag. Om die reden kunnen die klachten geen doel treffen.
2.17 Het feit dat de klachten tegen de tweede reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog te verwerpen niet slagen, brengt tevens mee dat de klacht tegen de eerste reden van het hof om het beroep op dwaling en bedrog te verwerpen, hoewel op zichzelf terecht voorgedragen, bij gebrek aan belang geen doel treft.
2.18 Kortom, onderdeel 2 kan uiteindelijk toch niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden.
onderdeel 3 (onrechtmatige daad)
2.19 Met onderdeel 3 wordt bestreden de verwerping door het hof in de rov. 14 t/m 16 van het beroep van IJsseloevers op onrechtmatig handelen van [verweerder] - het ten onrechte een beroep doen op een vrijstelling in de zin van artikel 15 van Pro Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het hof is van oordeel dat in die handelwijze geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers ligt besloten.
2.20 In het onderdeel wordt niets aangevoerd, waaraan de conclusie zou kunnen worden verbonden dat het hof ten onrechte geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers aanneemt. Het onderdeel faalt derhalve.
onderdeel 4 (afrondende oordelen)
2.21 Het bestrijden van de afrondende oordelen van het hof in de rov. 17 t/m 19 en het dictum geschiedt op geen andere gronden dan de in de voorafgaande onderdelen 1 t/m 3 aan de orde gestelde gronden. Hierboven is uiteengezet dat en waarom alleen onderdeel 1 opgaat. Dit betekent dat onderdeel 4 wel doel treft, maar alleen voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het in onderdeel 1 en in onderdeel 4, voor zover bij dat onderdeel wordt voortgebouwd op onderdeel 1, wordt bestreden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Neerlanden
1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 16 januari 2008.
2. Op dat moment onder de naam [A].
3. Hetgeen tussen partijen is overeengekomen is neergelegd in een op 15 mei 2001 gedateerd verslag van een gesprek van 9 mei 2001. Dat verslag is als productie 1 bij de akte overlegging producties d.d. 13 december 2006 in het geding gebracht.
4. De opvolger heeft de notarispraktijk in het van [verweerder] gehuurde kantoorpand voortgezet tot begin 2003. Toen eindigde de huur van het kantoorpand en is de opvolger verhuisd naar het inmiddels naar IJsselmuiden verplaatste kantoor van IJsseloevers. Vanaf begin 2003 is de maatschap, waartoe de opvolger was toegetreden, de naam IJsseloevers Notarissen gaan voeren. Een en ander is in de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 4, onweersproken gesteld.
5. De brief is als productie 9 bij de conclusie van repliek tevens incidentele conclusie ex artikel 843a Rv. in eerste aanleg in het geding gebracht.
6. Dat is gebeurd bij brief van 5 september 2006, welke brief gedeeltelijk wordt geciteerd op blz. 6/7 van de memorie van grieven in appel.
7. Voor het beroep op bedrog wordt teruggevallen op een strafrechtelijke veroordeling op 25 oktober 2007 van [verweerder] door de rechtbank Zwolle-Lelystad wegens het (medeplegen van) valsheid in geschrifte en doen van onjuiste belastingaangifte; zie daarover meer de memorie van grieven, onder 37 en 38 en de pleitaantekeningen van de advocaat van [verweerder] in appel blz. 4. [verweerder] is van die veroordeling in appel gegaan. Blijkens de schriftelijke toelichting, sub 41, van de zijde van IJsseloevers heeft het appel niet geleid tot een algehele vrijspraak.
8. Zie de memorie van grieven onder 43-55, 56-57, 59-60 en blz. 25/26.
9. Memorie van grieven, onder 58, 61 en blz. 26.
10. Zie over de algemeenheid van goederen meer in het algemen: Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam, 3-I, 2006, nr. 69-73; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels, 5*, 2008, nr. 318; Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, deel 3 Goederenrecht, 2006, nr. 16. Zie over de onderneming als algemeenheid van goederen in het bijzonder: M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo, deel 2 Ondernemingsrecht, 2006, blz. 28 e.v. en diens bijdrage 'Het begrip onderneming in het privaatrecht' aan het preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 'Onderneming en overdracht onder algemene titel' van 2002, vooral blz. 6 t/m 26; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, diss. Leiden, 2003, § 3.2.9. Bij het ontwerpen van het huidige BW zijn pogingen ondernomen om ook voor de figuur van algemeenheid van goederen een algemene regeling tot stand te brengen, maar uiteindelijk is daarvan toch afgezien; zie Parl. Gesch. boek 3 (invoering 3, 5 en 6), blz, 1302 jo.1026 en 1027. Op blz. 1026 wordt overigens het volgende opgemerkt: "Dat in het nieuw B.W., evenmin als in het huidige wetboek de term 'algemeenheid van goederen' zal voorkomen, belet niet van die term gebruik te blijven maken ter aanduiding van figuren als nalatenschap, huwelijkse gemeenschap, maatschap, vennootschap of onderneming (eenmanszaak)."
11. Zie in verband hiermee de in voetnoot 10 genoemde literatuur en ook nog Asser/Hijma, 5-I, 2007, nr. 199. Tot een resultaat dat op verkrijging onder algemene titel gelijkt, komt men uit indien men de verhouding waarin men tot een algemeenheid van goederen staat opvat als een voor overdracht vatbaar vermogensrecht met betrekking tot die algemeenheid. De overdracht van het vermogensrecht brengt mee dat de algemeenheid op een ander overgaat. Deze benadering bepleit M.J.G.C. Raaijmakers in Pitlo, deel 2 Ondernemingsrecht, 2006, blz. 35 e.v. ten aanzien van de onderneming.
12. Dit oordeel van het hof strookt met de meerderheidsopvatting in de literatuur. Zie in dit verband: J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, diss. Leiden, 2003, § 3.2.8; Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam, 3-I, 2006, nr. 4 - 6; Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, deel 3 Goederenrecht, 2006, nr. 9; M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo, deel 2 Ondernemingsrecht, 2006, blz. 32, noot 7; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2007, blz. 45.
13. Zie in dit verband Hof Arnhem 21 april 1998, NJkort 1998, 41 en losbladige Kluwerbundel Vermogensrecht (P.M. Verbeek), art. 3:51, aant. 8 jo. art. 3:52, aant. 5. Zie voor artikel 6:230, lid 2 BW nader: Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 914 en 915; Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-III*, 2010, nr. 629-633;Asser/Hijma, 2007, 5-I, nr. 248.
14. Met artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro is beoogd aan te sluiten bij artikel 1490 BW Pro(oud), lid 2 - zie Parl. Gesch. boek 3 NBW, blz. 231 - , waar als aanvangstijdstip voor de verjaringstermijn voor de rechtvordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog ook 'de dag der ontdekking' wordt aangehouden. Omtrent die ontdekking heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 1995, LJN ZC 1747, NJ 1995, 534 geoordeeld dat het gaat om 'daadwerkelijke ontdekking'.
15. Zie voor recente HR-rechtspraak over het vraagstuk van bekendheid bij artikel 3:310 BW Pro onder meer: HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153, rov. 3.6; HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010, 895, rov. 3.4.4; HR 3 december 2010, LJN BN6241, rov. 3.6. En voor meer recente literatuur: J.C.J. Wouters, De aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro, WPNR 2010 (6852); Chr. H. van Dijk, Kroniek:Verjaring en stuiting: de praktijk blijft weerbarstig, AV&S 2011-2, blz. 5 e.v.; G.T. de Jong, De aanvang van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro en rechtsdwaling, WPNR 2011 (6874); J.L. Smeehuizen, De vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW Pro bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging, NTBR 2011, 10, blz. 74 e.v.
16. Zie de memorie van grieven, sub 56, 57, 59 en 60. Sub 57 en 60 wordt aangevoerd dat in de periode eind 2004 tot medio 2005 er nog slechts sprake was van een vermoeden van bedrog en dwaling.