Conclusie
Rolnr. 14/02902
Mr M.H. Wissink
Zitting: 10 april 2015
conclusie in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser tot cassatie,
(hierna: [eiser])
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in cassatie,
(hierna: Dexia)
In deze effectenlease-zaak spelen in cassatie twee kwesties: (i) het aanvangsmoment van de verjaring van de vernietigingsbevoegd van art. 1:88 jo Pro 89 BW en (ii) de verplichting van het hof om ambtshalve te toetsen of het beding waarop Dexia haar tegenvordering baseerde een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. [1]
1. Feiten [2]
1.1 Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk procespartij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
1.2 [eiser] heeft de volgende overeenkomst tot effectenlease (hierna: de lease- overeenkomsten) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:
Nr
Contractnr
Datum
Naam overeenkomst
Leasesom
Looptijd
I
[001]
16 december 1999
Profit Effect
€ 73.663,16
120 maanden
1.3 In totaal heeft [eiser] op grond van de leaseovereenkomst € 19.472,55 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 3.622.46 aan dividenden en andere voordelen ontvangen.
1.4 De leaseovereenkomst is inmiddels geëindigd. Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld waaraan de kantonrechter en met hem het hof de volgende gegevens heeft ontleend:
Nr
Contractnr
Datum
eindafrekening
Saldo
eindafrekening
Waarvan achterstallige
termijnen
Datum betaald
I
[001]
16 mei 2005
-/- € 22.568,07
€ 2.308.74
*
* Na verrekening van een bedrag ad € 661,23 aan dividenden c.a. staat van deze eindafrekening thans nog een bedrag van € 21.906,84 open.
1.5 De echtgenote van [eiser], [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), met wie [eiser] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst reeds was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de lease- overeenkomst.
1.6 Bij brief van 18 november 2004 (hierna: de vernietigingsbrief) heeft [betrokkene] met een beroep op art. 1:89 BW Pro de leaseovereenkomst vernietigd en terugbetaling gevorderd van alle door [eiser] betaalde termijnen binnen een termijn van zeven dagen.
2.Procesverloop
2.1
Bij exploot van 6 september 2010 heeft [eiser] Dexia gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde – voor zover in cassatie nog relevant en verkort weergegeven – een verklaring voor recht dat de overeenkomst door de vernietigingsbrief buitengerechtelijk is vernietigd en voorts terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald, bij dagvaarding gesteld op € 20.048,79, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. [eiser] stelde daartoe dat de leaseovereenkomst moet worden aangemerkt als huurkoop in de zin van art. 7A:1576h BW en als koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 BW en dus de toestemming van [betrokkene] behoefde ingevolge art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro. Omdat zij deze (schriftelijke) toestemming niet heeft verleend, heeft zij de leaseovereenkomst rechtsgeldig kunnen vernietigen. Voorts stelt [eiser] dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat Dexia aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
2.2
Dexia voerde in conventie gemotiveerd verweer. In reconventie vorderde zij veroordeling van [eiser] tot betaling van € 21.906,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2005, stellende dat [eiser] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen uit de leaseovereenkomst, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
2.3
Ter comparitie, tevens getuigenverhoor, van 7 april 2011 heeft de kantonrechter partijen medegedeeld dat hij aan hetgeen over en weer is gesteld het bewijsvermoeden ontleende dat [betrokkene] eerder dan drie jaar voor de datum van de vernietigingsbrief wetenschap heeft gehad van de leaseovereenkomst. [eiser] is in de gelegenheid gesteld terstond tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs leveren. In dit kader heeft de gemachtigde van [eiser] aangeboden bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen, te weten: [eiser] zelf en zijn echtgenote. Beiden zijn ter comparitie gehoord. Bij vonnis van 7 december 2011 wees de kantonrechter de vordering in conventie af; in reconventie veroordeelde hij [eiser] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 8.400,62, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 mei 2005.
De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en daarom aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade bestaande uit de verschuldigde termijnen en de restschuld. Na verrekening van voordeel (art. 6:100 BW Pro) dient een deel van de schade voor rekening van [eiser] te blijven (art. 6:101 BW Pro) en wel de gehele schade aan termijnen en 1/3 van de restschuld. Een bijlage bij het eindvonnis bevat een gedetailleerde berekening van het hieruit resulterende bedrag van € 8.400,62.
2.4
[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij vorderde – verkort weergegeven – primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd ex art. 1:88 en Pro 89 BW en terugbetaling van al hetgeen door hem aan Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst is betaald; subsidiair schadevergoeding wegens schending door Dexia van op haar rustende zorgplichten waaronder de waarschuwings- en informatieplicht; en voorts een verklaring voor recht dat Dexia geen aanspraak heeft op de in de eindafrekening opgenomen resterende termijnen. Dexia heeft verweer gevoerd.
2.5
Bij arrest van 24 december 2013 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde afgewezen. Hiertoe overwoog het hof ten aanzien van de verjaring:
“3.4.1. De eerste grief van [eiser] is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. [eiser] stelt dat het enkele bekend worden van [betrokkene] met één of mogelijk meerdere feit(en) (zoals betalingen met gebruikmaking van de en/of rekening) die in verband staan met de overeenkomst niet voldoende is om de conclusie te wettigen dat haar vanaf dat moment de vernietigingsbevoegdheid ten dienste stond; daarvoor is ten minste vereist dat [betrokkene] zich bewust was of had kunnen zijn van het (vernietigbare) karakter van de betrokken rechtshandeling.
Dit betoog moet worden verworpen op grond van het volgende.
3.4.2.
Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de redactie van artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d BW is met het vereiste dat de bevoegdheid 'ten dienste is komen te staan' tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen. Van een 'ten dienste komen te staan' kan bijvoorbeeld niet worden gesproken als de tot vernietiging bevoegde persoon niet op de hoogte was van het feit dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht. Het bestaan van de rechtshandeling moet ter kennis van de tot vernietiging bevoegde zijn gekomen, zodat deze de nietigheid kan inroepen tegenover degenen die partij zijn bij die rechtshandeling. Uit de mede aan haar gerichte bankafschriften van de en/of rekening was kenbaar dat er sprake was van een contract op grond waarvan betaling plaatsvond. Anders dan [eiser] stelt, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat [betrokkene] ermee bekend was dat het om een overeenkomst van huurkoop ging. Bekendheid met de juridische kwalificatie van de rechtshandeling is geen voorwaarde voor de aanvang van de verjaringstermijn.
Bepalend is wanneer de echtgenoot van wie toestemming was vereist, zijnde in casu [betrokkene], daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst waarvan zij bij (brief van 18 november 2004) de nietigheid heeft ingeroepen.
3.4.3.
Het hof wijst in dit verband nog op het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 januari 2011 (NJ 2012, 603; LJN: BO6106) overwogen dat het onder 3.4.2 als bepalend omschreven criterium, waarvan ook het hof in die zaak was uitgegaan, in cassatie 'terecht niet is bestreden' en in het arrest van 17 februari 2012 (RvdW 2012, 319; LJN: BU6506) overwogen dat het hof dit criterium 'terecht tot uitgangspunt heeft genomen'. Hieruit kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van het reeds genoemde criterium uitgaat.
Verder heeft de Hoge Raad in het laatstgenoemde arrest het oordeel van het hof, dat in beginsel kan worden aangenomen dat de echtgenote bekend was met de betrokken overeenkomst met ingang van de ontvangstdatum, van het oudste bankafschrift van de en/of rekening waarop de betalingen op grond van de leaseovereenkomst staan vermeld, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geacht. Ook daaruit volgt dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet (tevens) is vereist dat de betrokkene (reeds) bekend was met de feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat het om een huurkoopovereenkomst ging. Bekendheid met het bestaan van de overeenkomst (door kennisname van betalingen vanaf een bankrekening) is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende.
3.4.4.
Dit brengt mee dat de eerste grief faalt.
3.5.
Ook de tweede grief van [eiser], waarin hij betoogt dat de rechtbank ten onrechte een bewijsvermoeden heeft ontleend aan het feit dat werd betaald vanaf een en/of rekening, faalt.
Vast staat dat de betalingen vanaf het tijdstip van sluiten van de leaseovereenkomst steeds vanaf deze rekening zijn verricht en ook de dividenduitkeringen daarop werden bij geboekt. Afschriften van die rekening waren mede aan [betrokkene] gericht en het bestaan van de overeenkomst was voor haar kenbaar uit de bankafschriften van de betrokken rekening. De kantonrechter heeft terecht hieraan een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid.
3.6.
De grieven 3 en 4 hebben betrekking, kort gezegd, op de wijze waarop de kantonrechter het door [eiser] bij gebrachte tegenbewijs heeft gewaardeerd.
Het standpunt van [eiser] dat de kantonrechter de bewijsverdeling, het daarmee gepaard gaande bewijsrisico en de aan het leveren van tegenbewijs te stellen eisen heeft miskend, moet worden verworpen. Zoals overwogen heeft de kantonrechter naar oordeel van het hof terecht aan de betaling vanaf de en/of rekening een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de bekendheid van [betrokkene] met de leaseovereenkomst en [eiser] in de gelegenheid gesteld om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen.
Ook het hof komt tot de slotsom dat [eiser] daarin niet is geslaagd. Daarbij komt met name betekenis toe aan het feit dat, blijkens de verklaringen van zowel [eiser] en [betrokkene], [betrokkene] thuis was toen [eiser] in 1999 een financieel adviseur ontving. [betrokkene] heeft naar aanleiding daarvan en van hetgeen [eiser] haar blijkens zijn verklaring daarover gezegd heeft, moeten begrijpen dat [eiser] een relatief complex financieel product heeft aangeschaft dat (te zijner tijd) tot maandelijkse betalingen aanleiding zou geven. Het hof wijst in dit verband met name op de passage uit de door [eiser] als getuige afgelegde verklaring: “
In hele grote lijnen heb ik haar verteld dat er iets was om mee van start te gaan, om kapitaal op te bouwen, om een bestemming te geven aan het geld wat er over was per maand.”
In hele grote lijnen heb ik haar verteld dat er iets was om mee van start te gaan, om kapitaal op te bouwen, om een bestemming te geven aan het geld wat er over was per maand.”
Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen van [eiser] met betrekking tot de resterende termijnen en schadevergoeding overwoog het hof:
“3.8. De vijfde grief van [eiser] strekt ten betoge dat de eindafrekening van € 16.713,27 moet worden verminderd omdat het bedrag aan resterende termijnen niet ten laste van [eiser] kan worden gebracht en de restschuld in het licht daarvan moet worden gesteld op € 5.854,80.
Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard.
De door [eiser] gesloten leaseovereenkomst is als zodanig rechtsgeldig. Dexia kan daarom in beginsel van [eiser] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder valt ook de bij een tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst contractueel verschuldigde vergoeding van de nog resterende leasesom. Anders dan [eiser] betoogt, bestaat in dit geval geen grond hem bij een tussentijdse beëindiging (feitelijk) te bevrijden van wat hij contractueel aan Dexia is verschuldigd. [eiser] kan uitsluitend binnen de grenzen van de vaste jurisprudentie schadevergoeding van Dexia vorderen, zoals reeds door de kantonrechter is vastgesteld. Een en ander brengt mee dat er geen reden is om de resterende termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten, zoals door [eiser] wordt bepleit. Het hof heeft zich bij het voorgaande rekenschap gegeven van zijn andersluidende beslissing bij arrest van 12 april 2011 (LJN: BQ1143).
3.9.
De grondslag van het in hoger beroep subsidiair gevorderde is in de memorie van grieven van [eiser] niet voldoende feitelijk toegelicht. Deze vordering komt reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking. In eerste aanleg is vastgesteld dat in de gegeven omstandigheden wegens schending door Dexia van haar bijzondere zorgplicht twee derde van de restschuld voor haar rekening dient te blijven. [eiser] licht niet toe waarom daaraan in het onderhavige geval nog verdergaande consequenties dienen te worden verbonden.”
2.6
Van dit arrest is [eiser] tijdig, bij dagvaarding van 21 maart 2014, in cassatie gekomen. Tegen Dexia is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen 1-4 zien op het inroepen van de vernietiging; onderdeel 5 ziet op het oordeel omtrent de verschuldigdheid van de resterende termijnen. Wat betreft de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid stuurt het middel naar mijn mening aan op een bijstelling van de koers van Uw rechtspraak. De kwestie van de verschuldigdheid van de resterende termijnen is in eerdere rechtspraak aan de orde geweest, maar dient zich thans opnieuw aan in de vorm van (ambtshalve) toetsing van het beding waarop Dexia die aanspraak baseert.
Verjaring van de vernietigingsbevoegdheid
3.2
In cassatie dient tot uitgangspunt dat de onderhavige overeenkomst (een zogenaamd restschuldproduct) is aan te merken als koop op afbetaling c.q. huurkoop zodat art. 1:88 en Pro 89 BW daarop van toepassing zijn. De rechtspraak daaromtrent is onlangs uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal, waarnaar ik verwijs, [3] welke vooraf ging aan HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, NJ 2015/45.
3.3
De ratio van art. 1:88 lid 1 BW Pro is om echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie, zoals die tot het aangaan van de in het artikellid onder d genoemde koop op afbetaling (waaronder ook valt die tot het aangaan van een huurkoop), zo overwoog Uw Raad in rov. 3.3.2 van het genoemde arrest van 9 januari 2015. Het gevaar waartegen art. 1:88 BW Pro beschermt, is daarom niet zozeer gelegen in het soort goederen dat men koopt, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. [4]
3.4
De verjaring van de vernietigingsbevoegheid van de echtgenoot die niet de door art. 1:88 BW Pro vereiste toestemming heeft gegeven, wordt geregeld door art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro. Voor het antwoord op de vraag tot wanneer de echtgenoot nog de ingevolge art. 1:88 en Pro 89 BW bestaande vernietigbaarheid van de overeenkomst kan inroepen is beslissend op welk moment de bevoegdheid daartoe deze echtgenoot ‘ten dienste is komen te staan’. Met ‘ten dienste komen te staan’ heeft de wetgever bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Het gaat om een regel die zich voor flexibele toepassing leent. [5] Dat betekent dat de toepassing van deze bepaling kan variëren al naar gelang het voorliggende gevalstype en voorts afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.
3.5
In HR 17 februari 2012, waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, is ten aanzien van deze verjaringstermijn overwogen: [6]
“4.2.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van [de echtgenoot] tot vernietiging van de lease-overeenkomsten op grond van het ontbreken van toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden, en dat op Dexia de stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast rust van de feiten waaruit haar bekendheid kan worden afgeleid.
4.2.3
Het hof heeft, anders dan in onderdeel 1 van het middel in het principale beroep wordt aangevoerd, kunnen aannemen dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij onweersproken heeft aangevoerd dat de (substantiële) bedragen die [de lessee] uit hoofde van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de "en/of"-rekening van [lessee] c.s., zodat het bestaan van die overeenkomsten kenbaar was uit de desbetreffende, mede aan [de echtgenoot] gerichte, bankafschriften. Daarmee heeft het hof niet reeds geoordeeld dat [de echtgenoot] kennis heeft genomen van de bankafschriften of wist van die transacties, doch alleen - niet onbegrijpelijk en zonder dat dit nadere motivering behoefde - geoordeeld dat de door Dexia gestelde feiten in beginsel de gevolgtrekking wettigen dat [de echtgenoot] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld, bekend was met de betrokken overeenkomst en dat het vervolgens aan [de lessee] c.s. is die stellingen gemotiveerd te betwisten. In zoverre is het onderdeel tevergeefs voorgesteld.
4.2.4 [
De lessee] c.s. hebben de bedoelde stellingen van Dexia betwist. Het hof heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd geacht en geoordeeld dat het op de weg van [de lessee] c.s. had gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [de echtgenoot] niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij een beroep op deze vernietigingsgrond heeft gedaan.
4.2.5
Het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep, dat in dit opzicht van de verste strekking is, klaagt dat het hof in de genoemde overwegingen ten onrechte slechts de eis stelt dat concrete nadere omstandigheden hadden moeten worden aangewezen.
Ter toelichting heeft Dexia het volgende aangevoerd. Met het oog op een praktische afdoening buiten rechte van duizenden met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken moet de eis van daadwerkelijke bekendheid zodanig worden geobjectiveerd, dat alleen dan van verjaring geen sprake is als de echtgenote van de ontvangen bankafschriften aantoonbaar geen kennis heeft kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat de echtgenoten van tafel en bed zijn gescheiden of de echtgenote in het buitenland woonde. Zonder dergelijke ten verwere aangevoerde bijzondere omstandigheden - als hoedanig in ieder geval niet kan gelden dat de echtgenote met de overeenkomst onbekend is omdat zij in het huishouden niets met de financiële zaken te maken heeft - zou zonder tegenbewijs moeten vaststaan dat ingeval de verschuldigde betalingen zijn gedaan vanaf de "en/of"-rekening van de afnemer en zijn echtgenote en de bankafschriften mede aan de echtgenote zijn gericht, de echtgenote vanaf het moment van ontvangst van het oudste bankafschrift met het bestaan van de overeenkomst daadwerkelijk bekend was, aldus Dexia.
Het standpunt dat de eis van daadwerkelijke bekendheid in gevallen als de onderhavige kan worden "geobjectiveerd" op de wijze als door Dexia bepleit, vindt geen steun in het recht. Aanvaarding van dat standpunt zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de ook hier telkens vereiste concrete beoordeling van de subjectieve bekendheid met de overeenkomsten en zou miskennen dat het beheer van de financiën van echtgenoten op uiteenlopende wijzen kan zijn geregeld.
Het middel kan niet tot cassatie leiden.”
3.6
Het hof is blijkens rov. 3.4.2 en 3.4.3 van zijn in cassatie bestreden arrest van deze rechtspraak uitgegaan. In de feitenrechtspraak vindt deze benadering navolging. [7]
Het hof heeft in dit geval het bestaan van de bekendheid met de leaseovereenkomst bij wijze van bewijsvermoeden afgeleid uit de betaling (van hetgeen in verband met die overeenkomst verschuldigd was) vanaf de en/of rekening van [eiser] en [betrokkene]. In het tegenbewijs acht het hof [eiser] niet geslaagd, waarbij het hof in rov. 3.6 overweegt dat [betrokkene] naar aanleiding van het bezoek van de financieel adviseur en hetgeen [eiser] daarover heeft gezegd, heeft moeten begrijpen dat [eiser] een relatief complex financieel product had aangeschaft dat (te zijner tijd) tot maandelijkse betalingen aanleiding zou geven.
3.7.1
De rechtsklachten van de
onderdelen 1 en 2van het middel richten zich tegen rov. 3.4.2 en 3.4.3. Zij lenen voor gezamenlijke behandeling en betogen het volgende.
onderdelen 1 en 2van het middel richten zich tegen rov. 3.4.2 en 3.4.3. Zij lenen voor gezamenlijke behandeling en betogen het volgende.
Om de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk te kunnen uitoefenen, is ook nodig dat de betrokkene weet (dat wil zeggen zich bewust is) van het feit dat het gaat om een rechtsfiguur, waarvan betrokkene wegens het ontbreken van haar toestemming, de nietigheid in kan roepen. Onvoldoende is dat deze zich daarvan bewust had kunnen zijn. Anders dan het hof veronderstelt houden de door het hof in rov. 3.4.3 genoemde arresten van de Hoge Raad op dit punt geen andere opvatting in, aldus onderdeel 1.
Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat de vernietigingsbevoegdheid in ieder geval niet kan worden uitgeoefend zolang betrokkene uit hetgeen hem of haar bekend is, niet weet c.q. begrijpt, dat het gaat om een overeenkomst waarvan hij of zij wegens het ontbreken van zijn/haar (schriftelijke) instemming de nietigheid in kan roepen. Anders dan het hof in rov. 3.4.2 overweegt, acht het onderdeel kennis omtrent de kwalificatie van de overeenkomst daarom wel van belang.
3.7.2
Deze klachten worden in de schriftelijke toelichting (hierna: s.t.) voorzien van de volgende achtergrond. Er wordt aansluiting gezocht bij de ontwikkeling van de rechtspraak over de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro. Ook daar is subjectieve bekendheid een vereiste, alhoewel aan het gaan lopen van de verjaringstermijn niet in de weg staat dat betrokkene niet precies weet hoe de vork juridisch in de steel steekt. [8] Voor subjectieve bekendheid is in het arrest Saelman/AZVU het criterium ontwikkeld dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. [9] Essentieel is dus dat degene tegen wie de verjaring loopt zich heeft gerealiseerd, niet alleen, dat er iets mis is, maar ook dat hem terzake een actie openstaat (nrs. 2.1-2.4). Niet blijkt dat het begrip ‘ten dienste komen te staan’ van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro een andere betekenis heeft dan het overeenkomstige begrip uit het Saelman-arrest: dat degene tegen wie de verjaring loopt daadwerkelijk van zijn bevoegdheid om vernietiging in te roepen gebruik heeft kunnen maken. En in het algemeen: om van een bepaald recht gebruik te kunnen maken, moet men wel beseffen dat men dat recht heeft (nr. 2.8; vgl. ook nr. 3.5).
3.7.3
De s.t. betoogt voorts dat uit hetgeen het hof heeft vastgesteld niet volgt dat [betrokkene] zich ervan bewust was dat [eiser] een huurkoopovereenkomst had gesloten.
3.8
Zoals ik eerder opmerkte, stuurt het middel naar mijn mening aan op een bijstelling van de koers van Uw rechtspraak over de aanvang van de verjaringstermijn in dit soort gevallen. Uit die rechtspraak volgt immers dat bekendheid met de (lease)overeenkomst volstaat om de verjaringstermijn te laten aanvangen. [10] In het arrest van 28 januari 2011 wordt gesproken van ‘de overeenkomst’. [11] In het bij 3.5 geciteerde arrest van 17 februari 2012 spreekt Uw Raad afwisselend van ‘overeenkomsten’ en van ‘lease-overeenkomsten’.
Dat laatste duidt niet op (bekendheid van de echtgenoot met) de juridische kwalificatie van de betreffende overeenkomsten, maar verwijst, evenals het eerste, naar de feitelijke bekendheid met het bestaan van de afgesloten overeenkomsten. Het enkele feit dat men weet dat er een ‘lease-overeenkomst’ is gesloten, betekent immers nog niet dat men ook weet hoe die overeenkomst moet worden gekwalificeerd, zeker nu die kwalificatie aanvankelijk omstreden was. [12]
3.9
Het middel beroept zich ook niet rechtstreeks op een bepaalde lezing van deze, door het hof in rov. 3.4.3 genoemde rechtspraak van Uw Raad. Het middel zoekt naar een bepaalde invulling van de subjectieve bekendheid met de overeenkomst die voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro vereist is. Daartoe wijst het middel op zichzelf terecht op het gegeven dat subjectieve bekendheid met een bepaald feit(encomplex) ook in andere gevallen maatgevend is voor de aanvang van de verjaringstermijn. Naast art. 3:310 lid 1 BW Pro (schade), kan bijvoorbeeld ook art. 3:52 lid 1 sub c BW Pro (dwaling) worden genoemd.
3.1
Op dit verband is overigens reeds gewezen in de conclusie van de plv. procureur-generaal sub 9 voor het bij 3.5 geciteerde arrest van 17 februari 2012. [13] Zie ik het goed, dan heeft dat verband er niet toe geleid dat aan art. 3:310 lid 1 BW Pro in de door het middel bedoelde gevallen en aan art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro in de thans aan de orde zijnde ‘eega-problematiek’ een identieke invulling wordt gegeven. Dat de invulling per gevalstype kan verschillen, wordt bevestigd door de overweging in het genoemde arrest van 9 augustus 2013, dat de regel van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro zich voor flexibele toepassing leent. De stelling zijdens [eiser], dat niet blijkt dat het begrip ‘ten dienste komen te staan’ van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro een andere betekenis heeft dan het overeenkomstige begrip uit het Saelman-arrest, is als zodanig daarom niet doorslaggevend.
3.11.1
De regel van het Saelman-arrest is ontwikkeld in het licht van de strekking van art. 3:310 lid 1 BW Pro. Zij komt erop neer, kort gezegd, dat de korte verjaringstermijn van die bepaling pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
3.11.2
Daaraan moet echter worden toegevoegd, dat de regel niet inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. [14] Immers: [15]
“Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die (…) bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.”
3.12
Bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen is diens rechtskennis niet relevant. [16] Dat geldt ook in de onderhavige gevallen bij de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro. De door het middel bepleite benadering impliceert dat de echtgenoot van de lessee niet alleen weet dat er een overeenkomst is gesloten, maar ook dat deze juridisch moet worden gekwalificeerd als een huurkoop/koop op afbetaling (die vernietigbaar is). [17] Tegen die opvatting zijn de zojuist genoemde bezwaren aan te voeren. In dit opzicht geldt voor art. 3:310 lid 1 en Pro voor art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro dus dezelfde benadering.
3.13
Wat betreft de invulling van de door deze bepalingen vereiste subjectieve bekendheid kan van een onverklaarbaar verschil naar mijn mening niet gesproken worden, anders dan de s.t. nr. 3.5 opwerpt.
Voor zover het Saelman-arrest impliceert dat de benadeelde zich moet realiseren dat hij een actie heeft, zoals de s.t. het formuleert, is de achtergrond daarvan de strekking van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro. De rechtspraak van de Hoge Raad vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Hierbij zij bedacht, zoals Du Perron opmerkt, dat nadeel juridisch in de regel pas schade is als de oorzaak ervan bekend is (en dat is evident bij gezondheidsklachten). Het gaat dus om kennis over de relevante feiten, [18] waaronder de vraag: is er
schade?
schade?
Met de ratio van art. 1:88 BW Pro om de gezinsfinanciën te beschermen (zie bij 3.3) is verenigbaar dat de verjaringstermijn begint te lopen zodra de echtgenoot weet van een rechtshandeling die leidt tot een periodiek beroep op deze financiën. [19] Dat is in dit verband de kennis van het relevante feit. Dit heeft het hof in de onderhavige zaak getoetst, waar het in rov. 3.6 overweegt dat [betrokkene] heeft moeten begrijpen dat [eiser] een relatief complex financieel product had aangeschaft dat (te zijner tijd) tot maandelijkse betalingen aanleiding zou geven.
In beide gevallen gaat het dus om bekendheid met een feit(encomplex), niet om de bekendheid met de juridische waardering ervan. [20]
3.14
Op het voorgaande stuiten de eerste twee onderdelen af.
3.15
De
onderdelen 3 en 4bouwen voort op de in onderdelen 1 en 2 verdedigde stelling dat kennis omtrent de kwalificatie van de overeenkomst nodig is om de vernietigingsbevoegdheid uit te kunnen oefenen, en falen om die reden. Voor zover deze onderdelen berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene] meer onderzoek had moeten doen naar de aard van door [eiser] gesloten overeenkomst, [21] gaan zij uit van een onjuiste lezing van het arrest nu een dergelijk oordeel daarin niet te lezen is.
onderdelen 3 en 4bouwen voort op de in onderdelen 1 en 2 verdedigde stelling dat kennis omtrent de kwalificatie van de overeenkomst nodig is om de vernietigingsbevoegdheid uit te kunnen oefenen, en falen om die reden. Voor zover deze onderdelen berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene] meer onderzoek had moeten doen naar de aard van door [eiser] gesloten overeenkomst, [21] gaan zij uit van een onjuiste lezing van het arrest nu een dergelijk oordeel daarin niet te lezen is.
Ambtshalve toetsing van een mogelijk oneerlijk beding
3.16.1
Onderdeel 5is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 en 3.9 en voert aan:
(i) dat de vordering van Dexia berust op art. 6 van Pro de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst (het onderdeel wijst voorts op art. 2 van Pro de leaseovereenkomst);
(ii) dat de leasesom getuige de eindafrekening zowel de lening als alle nog te betalen rentetermijnen betreft en dat deze termijnen uit hun aard de toekomstige te betalen rentermijnen betreffen (in casu gaat het om 55 termijnen van € 339,81);
(iii) dat indien Dexia de verkoopopbrengst had verrekend met de nog openstaande contant gemaakte restant hoofdsom, de lening (althans goeddeels) was afgelost;
(iv) dat het effect van een en ander een forse, door Dexia aan [eiser] in rekening gebrachte boete is;
(v) en dat [eiser] op het vexatoir karakter van het contract ("een wurgcontract") de nadruk heeft gelegd in zijn akte (na memorie van antwoord) van 21 mei 2013.
3.16.2
Het onderdeel betoogt dat het hof aldus de plicht had, zonodig ambtshalve, een en ander te onderzoeken en daarop te beslissen, meer speciaal ook in hoeverre hier sprake was van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en gezien het bepaalde in de bijlage bij die Richtlijn onder e (het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding).
Zou het Hof van oordeel zijn geweest, dat niet aan de voorwaarden van de Richtlijn zou zijn voldaan, dan zou dat oordeel rechtens onjuist zijn en in ieder geval motivering behoeven, want [eiser] is een consument, het betreft hier zo op het oog geen kernbeding van de overeenkomst terwijl niet is gesteld of gebleken dat over het beding afzonderlijk is onderhandeld en dat het niet eenzijdig door Dexia is opgesteld.
Hetzelfde geldt voor de van het Hof te vergen beoordeling of te dezen sprake is van een oneerlijk beding, gegeven dat het overgrote deel van de door Dexia gevorderde bedragen/termijnen bestond uit een boete, terwijl Dexia vanaf het moment van beëindigen de lening stopzette en/of dat geen of hooguit in zeer beperkte mate sprake is van reëel door Dexia geleden of te lijden nadeel omdat een koppeling met de actuele rentestand ontbreekt. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat Dexia [eiser] geen adequate en tijdige voorlichting heeft gegeven nopens de consequenties van contractsbeëindiging.
De subsidiaire vorderingen van [eiser] in appel vloeien uit het voorgaande voort. Het hof had zich niet te beperken tot de toelichting die [eiser] daarop had gegeven, maar zonodig ambtshalve hetgeen uit de stukken was gebleken moeten toetsen aan de Richtlijn.
3.17
Bij de bespreking van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Uw Raad heeft in zijn arresten van 9 juni 2009 een aantal algemene overwegingen gegeven over de afwikkeling van de schade wanneer de aanbieder van een effectenlease-overeenkomst haar bijzondere zorgplichten heeft geschonden. [22] Deze rechtspraak is nader uitgewerkt in het ‘hofmodel’ van het gerechtshof Amsterdam; [23] daartegen gerichte klachten zijn door Uw Raad verworpen. [24] De kantonrechter heeft dit model gevolgd in de onderhavige zaak, na te hebben vastgesteld dat ten aanzien van [eiser] geen sprake was van een onaanvaardbare financiële last (rov. 3.16). [25]
Aanvankelijk heeft het hof Amsterdam (in zijn arrest van 12 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1143, rov. 2.13) de koers gevolgd dat resterende termijnbedragen — dat wil zeggen termijnbedragen die betrekking hebben op het tijdvak na de beëindiging van de leaseovereenkomst, welke overeenkomst tussentijds, voor het einde van de overeengekomen looptijd, is geëindigd — niet verschuldigd zijn, kort gezegd, omdat anders de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst in zoverre alsnog voor rekening van de wederpartij van Dexia zouden worden gebracht. Het hof Amsterdam heeft nadien een andere rechtsopvatting gehuldigd en, in het voetspoor daarvan, het betoog van [eiser] in rov. 8 en 9 van zijn bestreden arrest verworpen. [26] Deze benadering vindt navolging in de rechtspraak. [27]
3.18.1
Dit heeft in de onderhavige zaak tot het volgende resultaat geleid. De overeenkomst verplicht [eiser] om in 120 maanden een leasesom van € 73.663,16 te betalen. De door Dexia, op basis van art. 6 van Pro de bijzondere voorwaarden, [28] opgestelde eindafrekening vermeldt:
- een bedrag van € 45.428,21 dat [eiser] nog aan Dexia moet betalen; dat bedrag bestaat onder meer uit 55 resterende termijnen ad € 339,81 (= € 18.689,55, contact gemaakt tegen 5%) = €16.713,27, en uit een contact gemaakte restant hoofdsom van € 26.250,82;
- een, kort gezegd, verkoopopbrengst van € 22.860,14;
- een totaal door [eiser] nog te voldoen bedrag van (€ 45.428,21 – 22.860,14 =) € 22.568,07. Dit bedrag bestaat uit een restschuld van € 20.259,33 en achterstallige termijnen van € 2.308,74.
3.18.2
Op basis van het genoemde model en gebruik makend van de bedragen die zijn genoemd in de door Dexia opgestelde eindafrekening heeft de kantonrechter de schade bestaande uit de betaalde en achterstallige leasetermijnen minus dividenden geheel voor rekening van [eiser] gelaten. De schade bestaande uit de restschuld (€ 20.259,33) werd voor 1/3 voor rekening van [eiser] gelaten zodat Dexia daarvan diende te vergoeden een bedrag van € 13.506,22. De kantonrechter heeft vervolgens van het saldo van de eindafrekening ad € 22.568,07 het door Dexia te betalen bedrag afgetrokken alsmede een na de eindafrekening verrekend dividend, waarmee een door [eiser] nog te betalen bedrag van € 8.400,62 resteerde. [eiser] is veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
3.18.3
[eiser] heeft zich in hoger beroep beroepen op het arrest van het hof Amsterdam van 12 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1143, aanvoerend dat de beëindiging van de overeenkomst er niet toe mag leiden dat de schade daardoor verder toeneemt in verband met renteverplichtingen terzake niet vervallen termijnen, en dat daarom de eindafrekening met € 16.713,27 moet worden verminderd zodat er een restschuld van € 5.854,80 is (MvG nrs. 9.2 en 9.5). Het hof heeft dit beroep verworpen. In de veroordeling ligt besloten, zoals ook blijkt uit in rov. 3.8 van het bestreden arrest, dat de lessee bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst niet alleen de verschuldigde restant hoofdsom moet betalen, maar ook de contractuele rentecomponent die in de resterende leasetermijnen is vervat. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt hetgeen is vermeld in 3.16.1 onder (i) t/m (iii).
3.19
De verschuldigdheid van de resterende rentetermijnen wordt thans op een andere wijze aan de orde gesteld, namelijk via de band van de (ambtshalve) toetsing van het beding waaruit die verschuldigdheid volgt. In de feitenrechtspraak speelt dit eveneens (zie bij 3.28).
3.2
In navolging van de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn, [29] heeft Uw Raad in zijn arrest van 13 september 2013 (Heesakkers/Voets) [30] geoordeeld dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. De rechter dient de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven (rov. 3.6.3).
Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Wanneer de relevante feiten niet alle vaststaan, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel waar het de toepasselijkheid van die richtlijn betreft, als wat betreft de mogelijke oneerlijkheid van het beding. Daarbij dient de rechter partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen (rov. 3.9.1).
In cassatie kan met succes worden geklaagd dat de rechter dit ambtshalve onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het in rov. 3.9.1 bedoelde onderzoek (rov. 3.9.3). [31]
3.21
Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 5 op grond van het volgende.
3.22
De in het middel vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt (in het bijzonder: dat het gaat om een overeenkomst tussen een professioneel handelende partij en een consument), [32] dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan Pro en dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan Pro. [33] [eiser] heeft zich verzet tegen de toewijzing van Dexia’s vordering in reconventie, zodat afwijzing van deze vordering wegens de oneerlijkheid van het beding waarop Dexia haar vordering baseert binnen de rechtsstrijd van partijen valt.
3.23
Blijft over de vraag of het dossier het hof aanleiding had moeten geven tot het vermoeden dat het beding oneerlijk is.
3.24
Het beding waarop het middel wijst, artikel 6 van Pro de bijzondere voorwaarden van Dexia, bevindt zich mogelijk in de sfeer van de art. 1, aanhef en sub e, van de bijlage bij de Richtlijn, waarin gesproken wordt van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. In het partijdebat zijn ook art. 2 van Pro de leaseovereenkomst en art. 11 van Pro de bijzondere voorwaarden genoemd (Antwoordakte van Dexia van 4 juni 2013). De genoemde bedingen luiden als volgt:
Art. 2 van Pro de leaseovereenkomst:
“Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden (de aankoopdatum), behoudens vroegtijdige beëindiging. Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van vervroegde beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de alsdan geldende resterende maandtermijnen (punt 3b).”
Art. 6 van Pro de bijzondere voorwaarden:
“6. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke lease-overeenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(men) uit hoofde van alle lopende lease-overeenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.”
Art. 11 van Pro de bijzondere voorwaarden:
“11. In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.”
Het middel spreekt in verband met art. 6 van Pro de bijzondere voorwaarden van een boete en wijst erop dat [eiser] in appel daaromtrent het een en ander bij Akte van 21 mei 2013 (na memorie van antwoord) heeft aangevoerd. Dexia heeft dat betoog bij Antwoordakte van 4 juni 2013 primair bestreden met een beroep op de twee-conclusie-regel en subsidiair inhoudelijk.
3.25
Ook zonder het debat dat in appel werd gevoerd na de memorie van antwoord was er naar mijn mening voldoende aanleiding voor een ambtshalve onderzoek naar de eventuele oneerlijkheid van het beding waarop de vordering van Dexia was gebaseerd. Alvorens dat uit te werken, merk ik op dat naar mijn mening het hof een dergelijk onderzoek niet heeft verricht.
Het hof heeft in rov. 3.8 wel overwogen dat de leaseovereenkomst als zodanig rechtsgeldig is. Daarmee reageert het hof echter op het beroep van [eiser] (bij MvG) op de rechtsopvatting die nog ten grondslag lag aan het arrest van het hof Amsterdam van 12 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1143 (vgl. ook de formulering van de hierop ziende overweging in de in noot 26 van deze conclusie genoemde arresten van het hof). Mogelijk heeft het hof in verband met de ‘twee-conclusie-regel’ het betoog van [eiser] bij Akte van 21 mei 2013, dus na de memorie van antwoord, buiten beschouwing gelaten. In dat betoog heeft [eiser] geen beroep gedaan op de Richtlijn of op art. 6:233 sub a BW Pro. Ook in zoverre geeft het arrest mij geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof impliciet een oordeel heeft gegeven over de (on)eerlijkheid van het beding.
3.26
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn Pro als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Zijn rechtspraak daaromtrent is door het HvJEU als volgt weergegeven: [34]
“27 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat, om te bepalen of een beding ten nadele van de consument een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of en, in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert, gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen (zie arrest Aziz, EU:C:2013:164, punt 68).
28 Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (zie arrest Aziz, EU:C:2013:164, punt 69).
29 Bovendien moeten overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (arresten Pannon GSM, EU:C:2009:350, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, punt 42). Hieruit volgt dat in dit verband ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, EU:C:2004:209, punt 21, en beschikking Pohotovost, EU:C:2010:685, punt 59).”
Bij de beoordeling is dus onder meer relevant, kort gezegd, hetgeen de toepasselijke regels van het nationale recht meebrengen wanneer partijen geen regeling hebben getroffen. In zijn arrest van 14 januari 2014 verduidelijkte het hof: [35]
“22 De vraag of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan dus kennelijk niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig dat beding voor rekening komen van de consument.
23 Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan daarentegen reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.”
3.27
Het arrest Aziz betrof een beding in algemene voorwaarden dat zag op vervroegde beëindiging van een langlopende overeenkomst wegens niet-nakoming door de schuldenaar. Voor de beoordeling van de oneerlijkheid van dergelijke bedingen gaf het Hof nadere aanwijzingen:
“73 In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van die terugvordering van de lening ongedaan te maken.”
74 Wat voorts het beding betreffende vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.”
De in rov. 74 bedoelde vergelijking met de wettelijke rente was voor Uw Raad in het arrest Heesakkers/Voets mede bepalend voor het oordeel dat de rechter aanleiding had voor een ambtshalve onderzoek naar het beding (in dat geval een in de aannemingsovereenkomst bedongen rente van 2% per maand bij te late betaling, welk percentage ruim ligt boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW). Ook in de feitenrechtspraak wordt die vergelijking gemaakt. [36] In zijn arrest Unicaja Banco oordeelde het HvJEU dat een vertragingsrente van minder dan driemaal de wettelijke rente niet zonder meer kan worden aangemerkt als eerlijk in de zin van de richtlijn. [37]
3.28
Ook ten aanzien van effectenlease-overeenkomsten is de vraag gerezen of bedingen die zien op hetgeen de consument verschuldigd is na tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, al dan niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn zijn. Het gaat hier om bedingen van uiteenlopende aard, zodat deze vraag niet in het algemeen kan worden beantwoord.
3.29
Een beding in de “Rendements Vliegwiel”-overeenkomst met Aegon, op grond waarvan bij beëindiging van de overeenkomst voor de 60ste maand - naast de betaling of verrekening van de hoofdsom - een boeterente verschuldigd was van 40% over de nog niet vervallen rente tot en met de 60ste maand, is oneerlijk geacht door Rb. Noord-Nederland (kantonrechter Leeuwarden) 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4812, rov. 5.13.
Een beding in een “Vermogens Vliegwiel-extra” overeenkomst met Aegon, op grond waarvan bij beëindiging van de overeenkomst voor de 90ste maand — naast terugbetaling van de restant hoofdsom — een boeterente verschuldigd was van 30% over de nog niet vervallen maandtermijnen tot en met de 90ste maand, is oneerlijk geacht door Rb. Noord-Nederland (kantonrechter Leeuwarden) 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811, rov. 5.14.2, en door Rb. Den Haag (kantonrechter Den Haag) 16 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3079, rov. 23-24. In deze zaken werd ook het beroep op verjaring (art. 6:235 lid 4 BW Pro) verworpen.
3.30.1
Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat artikel 2 van Pro de lease-overeenkomst en de artikelen 6 en 11 van de bijzondere voorwaarden van Dexia (althans daarmee vergelijkbare bedingen) in verschillende andere procedures — die, voor zover ik kan zien, speelden na het arrest van het hof in de onderhavige zaak — voorwerp zijn van onderzoek met het oog op hun verenigbaarheid met de Richtlijn respectievelijk art. 6:233 sub a BW Pro. Daarbij lijken dezelfde soort argumenten te worden gebruikt als de argumenten die na de memorie van antwoord in de onderhavige zaak zijn aangevoerd. (Dat wekt de indruk dat deze argumenten eerst zijn ontwikkeld aan de zijde van belangenbehartigers van afnemers van effectenleaseproducten en dat later het verband met de Richtlijn respectievelijk art. 6:233 sub a BW Pro is toegevoegd.)
3.30.2
Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft Dexia de gelegenheid gegeven om te reageren op de stelling van haar afnemer dat de betreffende bedingen oneerlijk, althans onredelijk bezwarend zijn. Het hof overwoog in zijn arrest van 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1736: [38]
“4.16.2 [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de gevorderde ‘boeterente’ buitensporig hoog is en geen koppeling heeft met het daadwerkelijke nadeel dat Dexia lijdt en dat deze boeterente ook in niet in verhouding staat tot het nadeel. De oneerlijkheid van het in rekening brengen van dergelijke boetetermijnen volgt, aldus [geïntimeerde], ook uit het feit dat het in rekening brengen van dergelijke vergoedingen bij gewone kredietverlening (Wck) verboden is. Op grond van artikel 35 Wck Pro juncto artikel 13 van Pro het Besluit Kredietvergoeding zou de kredietvergoeding bij voortijdige beëindiging maximaal 5% van de kredietsom van € 23.616,15, zijnde € 1.180,81, mogen bedragen, terwijl Dexia ter zake een bedrag van ruim € 12.000,00 in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] acht ook artikel 2 van Pro de effectenlease-overeenkomst, op grond waarvan [geïntimeerde] 50% van de resterende maandtermijnen zou zijn verschuldigd, in strijd met het Besluit Kredietvergoeding.
4.16.3
Dexia heeft nog niet kunnen reageren op voormelde eerst bij memorie van antwoord gevoerde verweren van [geïntimeerde] dat de betreffende bedingen oneerlijk zijn als bedoeld in de richtlijn, althans dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn, danwel dat Dexia op grond van artikel 6:248, tweede lid, BW op deze bedingen geen beroep kan doen. Dexia zal daartoe na haar antwoordmemorie na enquête nog een akte mogen nemen.”
Tegen dit arrest is op andere gronden cassatieberoep ingesteld. [39]
3.30.3
Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:31 overwoog: [40]
“4. (…) De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst de verplichting is aangegaan tot betaling van de in artikel 3 van Pro de overeengekomen genoemde leasesom betekent niet dat om deze reden de Richtlijn niet van toepassing kan zijn op het onderdeel van artikel 6 van Pro de bijzondere voorwaarden, waarin – kort gezegd – wordt bepaald dat Dexia (als onderdeel van de leasesom) na beëindiging van de overeenkomst naast de hoofdsom (de lening) (tevens nog) recht heeft op betaling van de (contant gemaakte) resterende maandelijkse rentetermijnen tot het einde van de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst. De gebezigde formulering van de overeenkomst is daarbij niet beslissend, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan. Doorslaggevend is de strekking van de bepaling.
De Richtlijn oneerlijke bedingen beschermt de consument tegen de 'verkoper'. Hoewel de term 'verkoper' lijkt te duiden op een koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:1, heeft die term in de context van de Richtlijn een ruimere betekenis: hiermee wordt aangeduid de leverancier van goederen of diensten in de meest ruime zin. In ieder geval dient het hof op grond van artikel 6:233 BW Pro – desnoods ambtshalve – te onderzoeken of een beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is. Voorshands kan ervan worden uitgegaan dat over artikel 6 van Pro de Bijzondere Voorwaarden niet afzonderlijk is onderhandeld. Het beding is oneerlijk als het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is als het beding tot doel of gevolg heeft de consument die zijn verbintenis niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen (zie het in de bijlage bij de Richtlijn onder e genoemde geval).
5. Teneinde te bepalen of artikel 6 van Pro de Bijzondere voorwaarden ten aanzien van de resterende maandtermijnen de strekking heeft een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen, moet worden vastgesteld of tegenover de betaling van deze (contant gemaakte) maandtermijnen, voor Dexia nog kosten staan die verband houden met de vroegtijdige beëindiging van de lease-overeenkomsten. Dexia heeft in haar eindafrekeningen (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding) tot uitgangspunt genomen dat zij naast de hoofdsom (contant gemaakte lening) op grond van artikel 6 van Pro de bijzondere voorwaarden met betrekking tot beide overeenkomsten recht heeft op 41 resterende termijnen à € 228,38, contant gemaakt tegen 5.00% ad € 8.607,22. Het hof zal Dexia in de gelegenheid stellen nader toe te lichten of er sprake is van kosten (dan wel schade) waarvoor deze regeling terzake van de resterende termijnen bedoelt dekking te bieden en zo ja, deze posten nader toe te lichten (en dan waar mogelijk) met cijfers te onderbouwen. Hierbij dient zij tevens in te gaan op het verschil ten opzichte van de situatie als bedoeld in artikel 2 van Pro de lease-overeenkomsten, waarin aan de lessee de bevoegdheid wordt gegeven de lease-overeenkomst te beëindigen na verloop van drie jaar na de aankoopdatum, in welk geval door Dexia een korting wordt verleend van 50% op de resterende maandbedragen. Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat sprake is van een boetebeding, verzoekt het hof Dexia voorts toe te lichten op welke gronden zij meent dat op basis van de "wederzijds kenbare belangen" een boete (van deze omvang) gerechtvaardigd (en dus niet onredelijk bezwarend) is.”
3.30.4
Hof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:32 overwoog: [41]
“20. Dexia betoogt dat het beding niet oneerlijk is omdat het risico voor [appellant] dat hij nog resttermijnen moet vergoeden is verdisconteerd in het Hofmodel, waarmee wordt gedoeld op de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:BK4978 en BK4981 tot en met 4983), waarin het hof naar aanleiding van de uitspraken van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:BH2811, BH2815 en BH2822) de waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft uitgewerkt in een rekenmodel, waarmee kan worden berekend of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer.
21. Aan dit betoog van Dexia wordt voorbijgegaan. Het – door [appellant] niet ontkende – feit dat de verplichting tot vergoeding van de resttermijnen is meegewogen in de berekening of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, bergt geen oordeel van het hof in zich over de onredelijkheid van het beding waardoor [appellant] tot de vergoeding is verplicht.
22. Verder voert Dexia aan dat zij een ‘korting’ heeft gegeven omdat zij zowel de resterende maandtermijnen als de resterende hoofdsom contant heeft gemaakt tegen een rentevoet van 5%. Dexia heeft weliswaar aangegeven dat deze korting niet wordt toegepast als ingevolge artikel 2 van Pro de lease-overeenkomst slechts 50% van de resterende leasetermijnen behoeft te worden betaald, zodat dan vijftig procent van de volledige resterende hoofdsom en vijftig procent van de volledige resterende termijnen moet worden betaald, maar daaraan gaat het hof voorbij. Een redelijke uitleg van de overeenkomst (op de voet van de Haviltexmaatstaf) brengt mee dat ook in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de lessee op grond van artikel 2 van Pro de overeenkomst de hoofdsom en resterende rentetermijnen contant worden gemaakt. Dexia heeft aangegeven dat zij een rekenrente hanteert van 5%. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
Teneinde te bepalen of het beding zoals hiervoor uitgelegd, een ten aanzien van de resterende maandtermijnen onevenredig hoge schadevergoeding oplegt, moet worden vastgesteld welke bedragen [appellant] is verschuldigd. Aangezien Dexia bij pleidooi in hoger beroep de door [appellant] gemaakte berekening heeft betwist, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om een berekening over te leggen van de op grond van artikel 2 verschuldigde Pro bedragen, waarbij dient te worden uitgegaan van de contant gemaakte sommen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om op de berekeningen van Dexia te reageren.
23. Daarnaast heeft Dexia bij pleidooi in hoger beroep in aanvulling op de pleitaantekening – in algemene termen – aangegeven dat het beding niet onredelijk is, gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst. Zij voert aan dat het om langlopende overeenkomsten gaat met bijzondere bepalingen waarin korting wordt gegeven op de rente. Deze korting wordt bepaald aan de hand van de koersontwikkeling gedurende de eerste drie jaren van de overeenkomst. Dexia maakt, met name bij het aangaan van de overeenkomst, kosten. Als de overeenkomst tussentijds wordt opgezegd, verdient Dexia niets terug en wordt de verhouding dus verstoord. De vergoeding dient er dan ook juist toe om dit verstoorde evenwicht te herstellen, aldus Dexia.
24. Het hof zal Dexia in de gelegenheid stellen om haar hiervoor weergegeven standpunt dat geen sprake is van een onredelijk beding gezien de kosten en de verleende kortingen nader toe te lichten en met cijfers te onderbouwen. Voor zover Dexia bedoelt te betogen dat de in de artikelen 3a en 3b van de overeenkomst genoemde kortingen bij dit geschilpunt een rol spelen, verzoekt het hof Dexia met name ook dit punt nader toe te lichten. Er veronderstellenderwijze vanuit gaand dat het beding tevens een boete-element bevat, verzoekt het hof Dexia om toe te lichten op welke gronden zij meent dat op basis van de “wederzijds kenbare belangen” een boete (van deze omvang) gerechtvaardigd (en dus niet onredelijk bezwarend) is. [appellant] zal vervolgens op de uiteenzettingen van Dexia kunnen reageren.”
3.31
Uit de rechtspraak blijkt dus dat er de nodige twijfels zijn gerezen over bedingen als dat waarop Dexia haar vordering heeft gebaseerd. Bij deze stand van zaken is in cassatie-technische zin onbegrijpelijk dat de in de procedure gebleken gegevens het hof geen aanleiding hebben gegeven tot het in rov. 3.9.1 van het arrest Heesakkers/Voets bedoelde onderzoek. Het hof zal dit onderzoek alsnog moeten uitvoeren.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G