Conclusie
10/02607
mr. J. Spier
Zitting 13 mei 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Stichting Afvaloven Nee
(hierna: Stichting)
tegen
1. Reststoffenenergiecentrale B.V., h.o.d.n. OMRIN
(hierna: REC);
2. Afvalsturing Friesland N.V., h.o.d.n. OMRIN
(hierna: Omrin en tezamen met REC: Omrin c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 1 - 13 van zijn arrest van 13 april 2010. Daarbij plaats ik de kanttekening dat minder gelukkig is dat het Hof zowel OMRIN afzonderlijk als OMRIN en REC gezamenlijk aanduidt als Omrin.
1.2 Omrin draagt in Friesland zorg voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking van huishoudelijk- en bedrijfsafval. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in haar eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties nabij Heerenveen. De brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en niet kan worden hergebruikt, wordt gestort, dan wel afgevoerd, naar afvalverbrandingsinstallaties buiten de provincie.
1.3 Ten einde de brandbare fractie in eigen beheer te kunnen verwerken heeft Omrin het plan opgevat een ReststoffenEnergieCentrale (REC) te bouwen op het industrieterrein "Industriehaven" in Harlingen.
1.4 Op basis van een op 11 december 2007 door B en W van Harlingen verleende bouwvergunning is Omrin in januari 2008 begonnen met het bouwrijp maken van een terrein te Harlingen.
1.5 GS van Fryslân (Friesland) hebben bij besluit van 16 december 2008 Omrin een vergunning als bedoeld in art. 8.1 van de Wet milieubeheer (Wm) verleend voor het oprichten en in werking hebben van de onder 1.3 genoemde REC (de milieuvergunning).
1.6 De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 maart 2009 het verzoek van de Stichting (en anderen) tot schorsing van het besluit van GS van 16 december 2008 afgewezen.
1.7 B en W hebben bij besluit van 18 maart 2009, onder het verlenen van vrijstelling van een tweetal voorschriften van het vigerende bestemmingsplan, Omrin een vergunning verleend voor de onder 1.3 bedoelde bouw (de bouwvergunning).
1.8 Omrin heeft direct na ontvangst van de bouwvergunning een begin gemaakt met de bouw.
1.9 De voorzieningenrechter van de Rb. Leeuwarden heeft bij vonnis van 30 maart 2009 de vordering van de Stichting (en anderen) om Omrin op straffe van een dwangsom te verbieden de bouwwerkzaamheden voort te zetten, afgewezen.
1.10 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 13 januari 2010 het besluit van GS van 16 december 2008 vernietigd.
1.11 De Stichting (en anderen) hebben bij brief van 14 januari 2010 GS verzocht om op te treden tegen de bouw op grond van het feit dat de bouwactiviteiten niet langer worden gedekt door een milieuvergunning.
1.12 GS hebben bij brief van 15 januari 2010 Provinciale Staten van Fryslân geïnformeerd over de wijze waarop zij een vervolg willen geven aan het "traject van vergunningverlening". Daarnaast hebben zij mededeling gedaan van het feit dat zij gestart zijn met een "handhavingstraject" ten opzichte van Omrin.
1.13 Bij besluit van 9 maart 2010 hebben GS het verzoek van de Stichting (en anderen) van 14 januari 2010 afgewezen.
1.14 Ten tijde van het pleidooi op 15 maart 2010 was het casco van de REC met inbegrip van een 44 meter hoge schoorsteen nagenoeg gereed.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 18 januari 2010 hebben de Stichting en enkele omwonenden Omrin c.s. gedagvaard in kort geding voor de Voorzieningenrechter van de Rb. Leeuwarden. Na wijziging van eis in appel hebben zij gevorderd dat Omrin c.s. wordt geboden de bouwactiviteiten aan de REC te staken tot het moment dat een geldige milieuvergunning is verleend, zulks met nevenvorderingen. Omdat de omwonenden in cassatie zijn afgehaakt, spreek ik hierna nog slechts over Omrin c.s.
2.1.2 De Stichting heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de bouwaciviteiten jegens haar onrechtmatig is, nu zij worden uitgevoerd in strijd met de Wet milieubeheer (Wm) - want zonder de vereiste milieuvergunning - nu de Wm de belangen van de Stichting beoogt te beschermen. Volgens haar ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat er alsnog een milieuvergunning zal worden verleend. Haar belangen dienen zwaarder te wegen dan de (financiële) belangen van Omrin c.s.
2.2 Omrin c.s. hebben de vordering weersproken. Volgens hen bevatte de vernietigde milieuvergunning slechts reparabele onvolkomenheden en bestaat op korte termijn concreet zicht op "legalisering", omdat naar verwachting een vergunning zal worden verleend op een aangevulde aanvraag. Met de milieuvergunning worden uitsluitend milieubelangen beschermd die bescherming behoeven vanaf het moment dat de REC in bedrijf wordt gesteld; de milieuvergunning heeft geen betrekking op de bouwfase. Zodoende wordt door het ontbreken van de vergunning geen enkel milieubelang geschaad gedurende de bouw en ontbreekt de relativiteit. Daarnaast wijzen Omrin c.s. op het onderscheid tussen 'bouwen' en 'oprichten'. Tot slot stellen zij dat er in het licht van een redelijke belangenafweging geen aanleiding zou zijn om een bouwstop op te leggen.
2.3.1 In zijn vonnis van 25 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de bouwwerkzaamheden in dit geval moeten worden aangemerkt als 'oprichten' in de zin van art. 8.1 Wm en dat Omrin c.s daartoe niet over een milieuvergunning beschikken (rov. 5.3 en 5.4).
2.3.2 Over de vraag of reeds het enkele bouwen zonder vergunning onrechtmatig is, wordt overwogen:
"5.6 (..) allereerst dat het met de strekking van de Wet milieubeheer en het daarin neergelegde vergunningenstelsel strookt om aan te nemen dat niet het handelen zonder vergunning als zodanig onrechtmatig is, maar dat voor onrechtmatigheid bovendien is vereist dat sprake is van een zodanig handelen dat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat een vergunning op grond van deze wet niet zal worden verleend (vgl. in zoverre HR 3 november 2000, NJ 2001, 108 en zie voorts HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, in het bijzonder rechtsoverweging 4.6.4.). De Wet milieubeheer bevat immers geen normen waaraan de onderhavige inrichting moet voldoen; deze normen worden eerst geconcretiseerd in de milieuvergunning. De stichting kan zich jegens Omrin op de bescherming van díe normen beroepen, nu de vergunning en de daaraan te verbinden voorschriften strekken tot het belang van de bescherming van het milieu. Het gaat er dus - wat de onrechtmatigheid betreft - niet om of de werkzaamheden zonder vergunning worden verricht, maar of deze werkzaamheden worden verricht onder omstandigheden die grond voor weigering van de vergunning zijn omdat Omrin niet aan die normen kan voldoen.
5.7 Een eventuele schending van de normen waar de stichting zich impliciet op beroept, zal feitelijk pas aan de orde zijn op het moment waarop de REC in bedrijf wordt genomen. De vernietiging van de vergunning houdt immers verband met voorschriften ter voorkoming van geurhinder, verspreiding van rookgassen in de lucht, storingen met betrekking tot het doekenfilter van de rookgasreiniging, bodemverontreiniging, brandpreventie en lichthinder als gevolg van het in werking hebben van de inrichting. Gelet hierop gaat het er tijdens de oprichtingsfase uitsluitend om of aannemelijk is dat de REC thans op zodanige wijze wordt gebouwd dat in bouwkundig opzicht niet de voorwaarden worden gecreëerd die nodig zijn om te bewerkstelligen dat tezijnertijd zal kunnen worden voldaan aan de milieuvoorschriften, die mogelijk aan de eventueel opnieuw te verlenen milieuvergunning zullen worden verbonden. Onder deze omstandigheden kan het belang van de stichting bij toewijzing van de vordering, voor zover al aanwezig, thans als vrij beperkt worden beschouwd."
2.3.3 Voor zover er concreet zicht is op legalisering - de voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat een vergunning uiteindelijk niet zal kunnen worden verleend - handelen Omrin c.s. niet onrechtmatig jegens de Stichting door voortzetting van de oprichtingsactiviteiten (rov. 5.10 - 5.12).
2.3.4 Voor zover betwijfeld moet worden of er op korte termijn concreet zicht is op legalisatie, is de voorzieningenrechter van mening dat een afweging van de wederzijdse belangen meebrengt dat het oordeel van GS over het al dan niet opnieuw verlenen van een vergunning moet worden afgewacht en dat vooruitlopend daarop geen termen aanwezig zijn om een bouwstop op te leggen (rov. 5.13). Het belang van de Stichting bij een onmiddellijk bouwverbod is (zoal aanwezig) beperkt, terwijl het belang van Omrin c.s. om de bestuurlijke besluitvorming af te wachten aanzienlijk is.
2.3.5 De Voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
2.4 De Stichting heeft hoger beroep ingesteld. Het is door Omrin c.s. weersproken.
2.5.1 Ook het Hof heeft geoordeeld dat bouwen in dit geval tevens "oprichten" in de zin van art. 8.1 Wm is (rov. 19).
2.5.2 Over het milieubelang tijdens de bouw overwoog het Hof:
"20. Ten aanzien van het verweer van Omrin dat het milieubelang in deze fase van de bouw niet in het geding is, overweegt het hof dat Afvaloven Nee c.s. niet hebben aangegeven welke concrete milieubelangen in het geding zijn bij de verdere afronding van de bouwfase, anders dan dat zij bang zijn dat voltooiing van de bouw de werkelijke ingebruikname zal versnellen en er eventueel een onomkeerbare situatie zal ontstaan. Dat in deze fase sprake is van grote hinder voor omwonenden is evenmin gesteld, noch gebleken."
2.5.3 Ten aanzien van de vraag of het enkele bouwen zonder vergunning al onrechtmatig is, heeft het Hof overwogen:
"21. Met Omrin is het hof van oordeel dat Afvaloven Nee c.s. er in hun grief ten onrechte vanuit zijn gegaan dat enkel het bouwen zonder vergunning op grond van de Wm al moet leiden tot het oordeel dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens hen. De Wm bevat zelf geen normen waaraan een inrichting met het oog op de bescherming van het belang van het milieu moet voldoen. Deze normen dienen voor elk concreet geval te worden neer-gelegd in de voorschriften behorende bij een af te geven milieuvergunning.
22. Zowel uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 december 1992 [NJ 1994, 139, A-G], als uit het arrest van 3 november 2000 [NJ 2001, 108, A-G] vloeit voort dat in een dergelijke situatie eerst dan tot onrechtmatigheid kan worden geconcludeerd als naast het ontbreken van een vergunning tevens sprake is van zodanig handelen dat niet kan worden voldaan aan de normen die gelden voor het verkrijgen van een vergunning. Dat betekent, gelet op artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat op Afvaloven Nee c.s. de plicht rust aannemelijk te maken dat niet alsnog een milieuvergunning verleend kan worden en dat de rechter die over de onrechtmatigheid heeft te oordelen een inschatting dient te maken van eventuele belemmeringen voor de verlening van een milieuvergunning ten behoeve van de betrokken inrichting. De voorzieningenrechter heeft derhalve in dit opzicht een juiste maatstaf voor de beoordeling gehanteerd. Het hof tekent daarbij aan dat is gesteld, noch gebleken dat de voortzetting van de bouwactiviteiten als zodanig onaanvaardbare hinder voor de omwonenden oplevert of tot grote natuurschade leidt. (...)"
2.5.4 Vervolgens staat het Hof in rov. 28 - 34 uitvoerig stil bij de normen voor verlening van de milieuvergunning. Van zes tekortkomingen in de oorspronkelijke milieuvergunning - te weten ten aanzien van geurnormen, luchtverspreidingsberekeningen, mogelijke gevolgen van storingen in de rookgasreiniging, buitenopslag van bodemas en brandbare afvalstoffen, inventarisatie van de bodemkwaliteit in de nulsituatie en de verlichting van de inrichting - is niet gebleken dat deze niet kunnen worden hersteld. De stellingen van de Stichting dat nader door GS te stellen milieueisen ertoe zouden kunnen leiden dat de bouwvergunning moet worden aangepast zijn, zeker in het licht van DE gemotiveerde betwisting door Omrin c.s., onvoldoende onderbouwd. Niet aannemelijk is dat de milieuvergunning moet worden geweigerd wegens vermeende strijdigheid met het bestemmingsplan. In rov. 35 heeft het Hof vervolgens overwogen:
"Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen en met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en het rapport van StAB, acht het hof het niet aannemelijk dat Omrin uiteindelijk niet aan de normen voor verlening van een milieuvergunning voor de REC zal kunnen voldoen.
Daarnaast is niet zonder betekenis dat gedeputeerde staten inmiddels bij besluit van 9 maart 2010 het verzoek van Afvaloven Nee c.s. om handhavend op te treden tegen Omrin hebben afgewezen in afwachting van de beoordeling van de aanvullende milieuvergunningaanvraag van Omrin.
Voorshands staat naar het oordeel van het hof dan ook allerminst vast dat Omrin onrechtmatig handelt ten opzichte van Afvaloven Nee c.s. door voort te gaan met de bouw van de REC.
Met name is niet aannemelijk geworden dat voortzetting van de bouwwerkzaamheden zal leiden tot een situatie die aan verlening van een milieuvergunning in de weg staat. (...)"
2.5.5 Tot slot heeft het Hof zich begeven in een belangenafweging:
"36. Grief 8 komt op tegen de afrondende overweging van de voorzieningenrechter. Voor zover Afvaloven Nee c.s. betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan een belangenafweging is toegekomen omdat het ontbreken van een toereikende vergunning de toewijzing van de gevraagde bouwstop reeds rechtvaardigde, faalt de grief op de hiervoor onder 21 en 22 aangegeven gronden.
37. Tegen de belangenafweging als zodanig hebben Afvaloven Nee c.s. geen doorslaggevende argumenten ingebracht. Het hof deelt de weging van de respectieve belangen door de voorzieningenrechter.
Afvaloven Nee c.s. hebben hun belang bij stopzetting van de bouw nauwelijks toegelicht. Ook gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van het hof met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bouw van de REC moet hun belang bij het opleggen van een bouwstop als zeer gering worden aangemerkt.
Daar staat tegenover het belang van Omrin, dat in het bijzonder daarin is gelegen dat het gebouw wind- en waterdicht kan worden gemaakt ten einde te voorkomen dat de in het gebouw geplaatste installaties door weersinvloeden worden aangetast. Daarnaast heeft Omrin er op gewezen dat het een gecompliceerd bouwproces betreft met diverse aannemers en onderaannemers die hun werkzaamheden nauwkeurig op elkaar hebben afgestemd. Bij stopzetting van de bouw leidt dat tot grote en kostbare planningsproblemen.
Het hof acht deze schade bij stopzetting van de bouw, die door Afvaloven Nee c.s. niet gemotiveerd is betwist, voldoende aannemelijk gemaakt.
Aan het belang van Omrin bij voortzetting van de bouw komt dan ook doorslaggevende betekenis toe boven het belang van Afvaloven Nee c.s. bij een bouwstop."
2.5.6 Het Hof heeft het bestreden vonnis "op enigszins andere gronden" bekrachtigd.
2.6 De Stichting heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen Omrin c.s. is verstek verleend.
3. Inleiding
3.1 Beide partijen hebben in deze zaak (in feitelijke aanleg) uitvoerig en indringend hun belangen bepleit. Omdat Omrin c.s. in cassatie verstek hebben laten gaan, is wellicht goed om kort iets te zeggen over hetgeen zij ter zake te berde heeft gebracht.
3.2 Sprake zou zijn van een project dat inspeelt op de noden van onze tijd: besparing van minerale energie en in verband daarmee beperking van de uitstoot van CO2. Daarnaast zou sprake zijn van een aantal andere positieve aspecten, waaronder financiële. In de bouw zou ten tijde van de mva al € 80 miljoen zijn geïnvesteerd (mva onder 2.1-2.5).
3.3 Doorslaggevende betekenis komt aan hetgeen zojuist werd vermeld natuurlijk niet toe. In onze sterk gereguleerde samenleving zal ook de exploitant van nuttige of zelfs noodzakelijke installaties en inrichtingen over de vereiste vergunningen moeten beschikken. In zoverre is het standpunt van de Stichting zeker juist.
3.4 De vraag is evenwel gewettigd hoe formalistisch (zo men wil: procedureel) men tewerk moet gaan bij het steun bieden voor het opwerpen van hindernissen ter belemmering of voorkoming van de uitvoering van maatschappelijk nuttige activiteiten. Voor de Stichting is dat helder: de regels moeten naar de letter worden nageleefd, ook wanneer dat het algemeen belang zou schaden. Als ik het goed zie, dan meent zij dat haar meer op locale belangen geënte benadering dient te prevaleren om strikt juridische redenen. Mij lijkt dat een wat rigide benadering. Een benadering ook die misschien wel een beetje van deze tijd is, maar die daarmee nog niet zonder meer zou moeten worden gevolgd.
3.5.1 Naar mijn indruk is de bestuursrechter op dit soort terreinen wat pragmatischer dan scherpslijpers lief is. Met alle respect voor deze laatsten - en in voorkomende gevallen ook voor de door hen bepleite belangen - : er is in mijn ogen weinig mis met het verdisconteren van en open oog hebben voor grotere maatschappelijke belangen (vaak kort aangeduid als het algemeen belang). Voor vorderingen als de onderhavige heeft die benadering ook weerslag gevonden in art. 6:168 BW Pro. In wat minder duidelijke bewoordingen klinkt het ook door in art. 3:12 BW Pro.
3.5.2 Al aangenomen dat Omrin c.s. onrechtmatig zouden handelen, is m.i. zéér goed verdedigbaar dat de vordering zou moeten afstuiten op art. 6:168 lid 1 BW Pro. De daar genoemde schadevergoeding blijft m.i. buiten beeld zo lang de gevreesde schade niet optreedt, wat tijdens de bouwperiode (waarop de vordering ziet) het geval is. Immers wordt in cassatie niet bestreden 's Hofs oordeel dat in de bouwfase geen "sprake is van grote hinder voor omwonenden" (rov. 20).
4. Posterieure ontwikkelingen
4.1 Als gezegd heeft de Stichting uitsluitend een bouwverbod gevorderd "in ieder geval tot er een een geldende milieuvergunning is verleend" (appeldagvaarding blz. 29). Erg helder is die vordering niet, met name niet door het woordje "geldende". Uit de appeldagvaarding onder 12.1 valt op te maken dat de Stichting daarbij het oog op een geldige vergunning en uitdrukkelijk niet op een onherroepelijke vergunning. Zij geeft ter plaatse met zoveel woorden aan dat er voor de burgerlijke rechter geen taak meer is weggelegd als eenmaal een "geldende milieuvergunning" is verleend.
4.2 Onderzoek dat ik ambtshalve heb laten verrichten in openbare bronnen heeft het volgende opgeleverd:
(i) de bouw is inmiddels voltooid(1) en
(ii) een milieuvergunning is alsnog verleend.(2)
4.3 Hetgeen is vermeld onder 4.2 sub (i) vindt bevestiging in een (allicht) betrouwbaarder bron, zoals we hierna zullen zien.
4.4 De onder 4.2 (ii) genoemde vergunning is verleend door GS. Onherroepelijk is zij niet. Immers is daartegen beroep ingesteld.(3) Zoals al vermeld onder 4.1 doet dat laatste in de visie van de Stichting niet ter zake.
4.5.1 Tegen de nadere vergunningverlening (bij besluit van 5 oktober 2010) is (uiteraard) door de Stichting een verzoek ingediend om een voorlopige voorziening. Dat is afgewezen door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS.(4) In die afwijzing wordt vrij uitvoerig ingegaan op alle bezwaren van de Stichting; zij worden voorshands te licht bevonden.
4.5.2 Bij deze stand van zaken is zowel onder vigeur van de Wm als van de op 1 oktober 2010 in werking getreden(5) Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in elk geval vanaf het tijdstip waarop het schorsingsverzoek is afgewezen sprake van een vergunning die mocht worden gebruikt(6) en aldus onmiskenbaar van wat de Stichting aanduidt als "een geldende vergunning". Zelfs als de Stichting er een andere bedoeling mee zou hebben gehad, zou de vordering spaak lopen in de omstandigheid dat vanaf de afwijzing van het schorsingsverzoek sprake is van een geldige vergunning zodat Omrin c.s. hoe dan ook niet langer onrechtmatig handelden.
4.6 In de onder 4.5 genoemde uitspraak is te lezen "dat de inrichting nagenoeg geheel is opgericht". Hoewel dat daarmee niet onomstotelijk vaststaat, ligt in de rede dat deze oprichting (= bouw) thans (ruim vier maanden later) zal zijn voltooid. Eens te meer in het licht van hetgeen hiervoor onder 1.14 is vermeld. Daarop wijst ook dat, volgens genoemde uitspraak, Omrin voornemens was om "in de tweede week van januari te starten met de eerste periode van warme opstartfase". Ten tijde van de uitspraak (ultimo december 2010) bevond de inrichting zich "in de koude opstartfase" (rov. 2.3).
4.7 Tegen de achtergrond van dit een en ander heeft de vordering haar belang verloren. In de eerste plaats omdat de bouw inmiddels klaarblijkelijk is voltooid. Voorts omdat inmiddels een "geldende vergunning" is verleend, des dat het daartegen gerichte schorsingsverzoek is afgewezen.
4.8 Ik besef uiteraard dat het hier gaat om een ambtshalve bijgebracht novum. Strikt genomen kan daarop geen acht worden geslagen. Uit overwegingen van proceseconomie verdient evenwel de voorkeur om dat wél te doen. Immers zou het Omrin c.s. vrijstaan om de zojuist genoemde feiten en omstandigheden na een eventuele verwijzing aan te voeren omdat juist noch zinvol is om de rechtsstrijd voort te zetten op basis van imaginaire, want achterhaalde, feitencomplexen.(7) Feiten die zich later hebben voorgedaan en die dus niet eerder konden worden aangevoerd, mogen na verwijzing in de strijd worden geworpen, voor zover aldus de rechtsstrijd na cassatie niet wordt overschreden.(8) In een eventueel verwijzingsgeding is daarom geen andere uitkomst denkbaar dan dat de vordering wordt afgewezen omdat zij iedere zin heeft verloren.(9)
4.9 Daarmee is ook de eventuele tegenwerping dat de rechtsstrijd van belang blijft voor de proceskosten verworpen. Omdat de vordering voor afwijzing gereed ligt, zal de Stichting aan het kortste eind moeten trekken. Daarom hebben ze geen "poceskostenbelang".
5. De ongemakkelijke verhouding tussen bestuurs- en burgerlijke rechter
5.1 Het (huidige) wettelijk stelsel biedt een verbrokkeld beeld ten aanzien van de rechtsmachtverdeling in zaken als de onderhavige. Erg gelukkig is dat niet. Het dwingt de rechter uit de ene "kolom" van het rechterlijk apparaat niet zelden tot een eierendans om zijn collega uit een andere "kolom" niet voor de voeten te lopen. Dat speelt ook in deze zaak.
5.2 Het Hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de gedachte dat in casu voor de Stichting een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstond waarin zij - in essentie - het door haar voorgestane verbod zou kunnen krijgen. Daarop behoef ik dan ook niet nader in te gaan.(10)
5.3 Zoals geschetst onder 4 hebben zich post facto nieuwe ontwikkelingen voorgedaan. De vergunning is verleend (zij het dan ook dat daartegen beroep is ingesteld). Het door de Stichting ingediende schorsingsverzoek is afgewezen; zie onder 4.5.1.
5.4 In dit licht bezien zou minder gelukkig zijn als de burgerlijke rechter zou bevelen de bouw stop te zetten (gesteld al dat deze nog niet zou zijn voltooid). Immers heeft de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS, na de door de Stichting aangevoerde bezwaren te hebben gewogen en te licht bevonden, geoordeeld dat de REC-inrichting in gebruik mag worden genomen. Zou de burgerlijke rechter de onderhavige vordering toewijzen dan zou zich de merkwaardige siuatie voordoen dat het mindere (de bouw) niet zou zijn toegestaan, maar het meerdere - waarom het de Stichting te doen is - (het gaan "draaien" van de inrichting) wél. Ik vraag mij af of dat in overeenstemming zou zijn met (de ratio) van rechtspraak van Uw Raad.(11)
5.5 Het komt mij voor dat de posterieure ontwikkelingen het lot van de vordering en daarmee ook van het cassatieberoep bezegelen.
6. Bespreking van de klachten voor zover nodig
6.1 Volgens onderdeel 1a zou het Hof hebben miskend dat het bouwen (oprichten) van een Wm-vergunningplichtige inrichting zonder vergunning in beginsel onrechtmatig is jegens de Stichting nu daardoor wordt gehandeld in strijd met een wettelijke plicht. Voor onrechtmatigheid zou niet tevens vereist zijn dat niet kan worden voldaan aan de normen die gelden voor het verkrijgen van een Wm-vergunning. Op de Stichting rust niet de plicht aannemelijk te maken dat niet alsnog een Wm-vergunning verleend kan worden.
6.2 Volgens onderdeel 1b heeft het Hof tevens miskend dat het oprichten zonder vergunning in beginsel onrechtmatig is jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming ontlenen. Ook zou het Hof hebben miskend dat de artikeln 8.10 - 8.17 Wm uitvoerige normstellingen bevatten waaraan getoetst moet worden of een vergunning kan worden verleend en, zo ja, waaraan de inrichting moet voldoen. De belanghebbenden worden ook beschermd door het vergunningvereiste voor zover deze normstellingen nog niet zijn geconcretiseerd in de concrete milieuvergunningvoorschriften.
6.3 Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de Stichting niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 1c.
6.4 Het is m.i. aan gerede twijfel onderhevig of het onderdeel voldoet aan de aan een (rechts)klacht te stellen eisen. Immers moet zo'n klacht "met voldoende bepaaldheid en precisie" aangeven waarom in de bestreden beslissing het recht wordt geschonden.(12) Daarvoor is m.i. in elk geval vereist dat wordt ingegaan op 's Hofs redengeving en dat wordt uitgelegd waarom deze onjuist is. Dat gebeurt evenwel slechts in beperkte mate.
6.5 Hoe dat zij: de klachten falen reeds omdat rov. 20 niet wordt bestreden. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat de Stichting niet heeft aangegeven "welke concrete milieubelangen in het geding zijn bij de verdere afronding van de bouwfase". Nu haar vordering op die belangen (welke dat zijn is dus niet uit de verf gekomen) is gebaseerd, is zij tot mislukken gedoemd.
6.6 Dit werkt ook rechtstreeks door in de rest van 's Hofs oordeel. Volgens het Hof bevat de Wm zelf geen normen waaraan een inrichting met het oog op de bescherming van het milieu moet voldoen. Dergelijke normen moeten immers worden neergelegd in een opvolgende vergunning: de milieuvergunning (rov. 21). Het middel bestrijdt dit oordeel niet.
6.7 Het is op zich niet onjuist, zoals in onderdeel 1b vermeld, dat de artikelen 8.10-8.17 Wm algemene regels geven die de basis vormen voor de toe te kennen milieuvergunning. Maar deze regels zijn zo algemeen dat zij, zonder nadere toelichting die in het onderdeel niet is te vinden, geen basis bieden voor toewijzing van de litigieuze vordering.(13) Eens te minder nu in cassatie, als gezegd, moet worden aangenomen dat onduidelijk is welke milieubelangen de Stichting op het oog heeft.
6.8 Hier komt nog bij dat 's Hofs oordeel zo moet worden verstaan dat in een fase waarin de inrichting nog niet "draait" geen sprake is van mogelijke aantasting van het milieu zodat in dat stadium niet kan worden gezegd dat er enige regel is die (mede) strekt tot bescherming van derden zoals de Stichting, wat er verder ook zij van de strekking van de Wm en/of een daarop gebaseerde vergunning in een stadium waarin wél sprake kan zijn van (mogelijke) aantasting van het milieu. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel dragen.
6.9 Het Hof heeft zich voorts nog beroepen op het arrest GEM/AGRO.(14) Met het Hof (rov. 22) meen ik dat de parallel tussen de onderhavige zaak en die beslecht in het zojuist genoemde arrest in voloende mate opgaat,(15) zij het dan ook dat er een niet geheel onbelangrijk verschil bestaat.(16) In het arrest clausuleert Uw Raad zijn oordeel in de laatste volzin van rov. 3.5.1 door aan te geven dat voor onrechtmatigheid is vereist "dat sprake is van zodanig handelen dat niet is voldaan aan de eisen voor het verkrijgen van een vergunning zoals die later is verleend", maar
a. daarop is de vordering niet gebaseerd en
b. op basis van de algemene regels van de door het onderdeel genoemde wettelijke bepalingen kan niet worden vastgesteld wat die eisen nauwkeurig zijn.
Ook hierop stuiten de klachten af.
6.10 De geëerde steller van het middel breekt de staf over de onder 6.9 verdedigde opvatting. Het zou "aan 17 miljoen Nederlanders"(17) niet zijn uit te leggen "dat de (strafbare) overtreding van een wettelijk verbod bepaalde handelingen zonder (..) vergunning (..) te verrichten, door de burgerlijke rechter als rechtmatig wordt aangemerkt" (s.t. onder 10). Nog daargelaten dat in de huidige tijd een deel van "het Nederlandse volk" gevoelig lijkt voor gedachten die niet aanstonds kunnen worden toegejuicht (in elk geval vanuit juridisch oogpunt), de redenering miskent dat het Hof niet heeft geoordeeld dat het handelen van Omrin c.s. rechtmatig was. Dat is geen woordenspel. Het zou inderdaad onjuist zijn om een gedraging die in strijd is met de wet rechtmatig te noemen. Maar dat laat onverlet dat een op onrechtmatige daad gegronde vordering kan worden afgewezen wanneer niet aan alle voor toewijzing vereiste voorwaarden (waaronder de relativiteit) is voldaan.
6.11 De Stichting blijft niet steken in de exclamatieve sfeer. Zij tracht de weg naar de overwinning te plaveien met een redenering waarin het verschil tussen het onder 6.9 genoemde arrest en de onderhavige zaak wordt aangezet. Op zich is juist dat dit verschil bestaat. In GEM/AGRO was er ten tijde van de bestreden beslissing een vergunning en kon dus worden vastgesteld of aan de daaraan verbonden voorschriften was voldaan. In casu was zij er ten tijde van 's Hofs arrest nog niet (thans wel, zoals we zagen).
6.12 Natuurlijk kan men oordelen, zoals mr Gelpke doet, dat in zo'n geval de kille omstandigheid dat er geen vergunning is verleend doorslaggevend moet zijn, zij het dat zijn impliciete standpunt dat dan sprake is van een onrechtmatigheid jegens een ieder onjuist is.(18) Hoe dat laatste ook zij: aan deze met vuur verdedigde opvatting kleven schaduwzijden. Niet alleen die genoemd onder 4 en 5. Het is van tweeën één:
a. ofwel de burgerlijke rechter moet zich dan gaan begeven in speculaties over de te verwachten voorschriften en onder ogen moeten zien of daaraan is voldaan,
b. of de enkele omstandigheid dat de voorschriften nog niet zijn geslagen, is doorslaggevend.
Geen van beide benaderingen is maatschappelijk en/of juridisch erg bevredigend.
6.13.1 Met speculaties als genoemd onder 6.12 a begeeft de rechter zich op het terrein van de bestuursrechter. Hij zou deze laatste in voorkomende gevallen ook akelig voor de voeten kunnen lopen.(19) Dat geldt eens te meer in een situatie (als de onderhavige) waarin de vigerende regels erg "open" zijn. Bij de benadering genoemd onder 6.12 sub b bestaat de kans dat een situatie of handelen wordt verboden, terwijl later - te weten: bij de latere invulling van de voorschriften - komt vast te staan dat die situatie of dat handelen materieel inorde was.(20) Aldus zou de weg der vooruitgang onnodig (kunnen) worden geblokkeerd. Dat is allerminst een wenkend perspectief. Al helemaal niet in een setting als geschetst onder 3.2.
6.13.2 Omarming van het standpunt van de Stichting zou m.i. alleen dan maatschappelijk aanvaardbaar zijn als degene die, naar later blijkt, een bepaalde handeling zonder goede grond heeft verijdeld door het met succes vragen van een verbod schadeplichtig zou zijn. Ik denk niet dat de Stichting (en tot en met appel de omwonenden) een dergelijke opvatting zouden willen verdedigen.
6.14 Bovendien is voor toewijzing een (rechtens te respecteren) belang nodig. Vol-gens het Hof was daarvan geen sprake. De daartegen gerichte klacht wordt hierna besproken.
6.15 Op al het voorafgaande stuiten alle klachten af. Ten aanzien van onderdeel 1a teken ik daarbij nog aan dat de rechter in kort geding niet is gebonden aan de regels van het bewijsrecht.(21)
6.16.1 Onderdeel 2 klaagt over de belangenafweging. Onderdeel 2a houdt, kort gezegd, in dat de belangen van Omrin c.s. voldoende worden beschermd indien de rechter het al dan niet toewijzen van de gevorderde bouwstop laat afhangen van de verwachting of de vergunning alsnog zal worden verleend, hetgeen het Hof zou hebben miskend. Bij de belangenafweging ligt het op de weg van Ormin c.s. om aannemelijk te maken dat te verwachten valt dat de vergunning alsnog zal worden verleend (onderdeel 2b). Hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 26-35 in het kader van de onrechtmatigheid is niet toereikend om te oordelen dat te verwachten valt dat de vergunning alsnog zal worden verleend. Het Hof heeft ten onrechte gemeend dat het op de weg van de Stichting ligt om aannemelijk te maken dat niet alsnog een vergunning kan worden verleend en het Hof heeft niet onderzocht of (en niet beslist dat) te verwachten valt dat de vergunning alsnog zal worden verleend (onderdeel 2c).
6.16.2 Onderdeel 2d betoogt dat het Hof heeft miskend dat wanneer iemand zonder daartoe vereiste vergunning bepaalde handelingen verricht en daardoor in strijd handelt met zijn rechtsplicht, het belang van degene die door dat vergunningvereiste wordt beschermd in beginsel gegeven is. Het belang van de Stichting kan niet worden aangemerkt als een gering belang, althans had het Hof dit nader moeten motiveren; met name zou het vergunningverlenend gezag zich niet gedwongen moeten voelen om de vergunning af te geven "terwijl die bouw nota bene illegaal is" (onderdeel 2e).
6.16.3 Omrin c.s. hebben een groot risico genomen en zelf een penibele situatie gecreëerd omdat zij op eigen risico hebben gebouwd nu de Wm-vergunning nooit onherroepelijk is geworden en is vernietigd. Volgens onderdeel 2f heeft het Hof miskend dat dit meebrengt dat aan de belangen van Omrin c.s. geen (zwaar) gewicht kan worden toegekend, althans heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom aan het belang van Omrin c.s. bij voortzetting van de bouw meer gewicht toekomt dan aan het belang van de Stichting bij een bouwstop.
6.17 Onderdeel 2d stelt opnieuw de relativiteitskwestie ter discussie. Het mislukt op de hiervoor genoemde gronden. De overige klachten falen reeds omdat de vordering afstuit op het (niet voldaan zijn aan het) relativititsvereiste. De s.t. van mr Gelpke wijst er terecht op dat een verbod niet in beeld komt wanneer daaraan niet is voldaan (sub 32). Het door hem geciteerde arrest(22) maakt bovendien duidelijk dat in kort geding een belangenafweging geïndiceerd kan zijn, zelfs als wél aan dit vereiste is voldaan.
6.18 Ten overvloede: voor zover de de klachten zien op de (verdeling van) stelplicht en bewijslast (onderdelen 2b en 2c), falen zij omdat de rechter in kort geding niet is gehouden aan de regels van bewijsrecht.(23)
6.19 Onderdeel 2a miskent dat het Hof zich uitvoerig over de daarin genoemde vraag heeft gebogen; zie rov. 26 e.v. Het behelst geen klacht tegen 's Hofs redengeving op dit punt. Bovendien is 's Hofs oordeel feitelijk en allerminst onbegrijpelijk. Eens te minder gezien de beperkte motiveringseisen in kort geding.
6.20 Onderdeel 2c berust op een misverstand. Uit de eerste alinea van rov. 35 vloeit voort dat het Hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, aannemelijk acht dat de milieuvergunning alsnog zal worden verleend. Zoals geschetst onder 4 is die taxatie juist gebleken. Voor zover het onderdeel één of meer motiveringsklachten wil vertolken, zijn deze mij onvoldoende duidelijk. Met name komt niet uit de verf in welk(e) opzicht(en) 's Hofs uitvoerige motivering tekort schiet.
6.21 Onderdeel 2e mislukt reeds omdat het niet (zo zeer) aankomt op de drijfveren van het vergunningverlenend gezag, maar in een situatie waarop de klacht het oog heeft op de benadering van de bestuursrechter, zo nodig in een schorsingsprocedure. Daaromtrent heeft de Stichting evenwel niets aangevoerd. In elk geval wordt er door het onderdeel geen beroep op gedaan. Voor zover beroep wordt gedaan op een pleitnota van mr Kamsma onder 26 is mij niet duidelijk waarop wordt gedoeld. Dit processtuk is genummerd tot en met 14.
6.22 Het is juist dat Omrin c.s. een risico hebben genomen door te gaan bouwen voordat de milieuvergunning is verleend. Anders dan onderdeel 2f lijkt te menen, betekent dat niet dat de bouw dus moet worden verboden. 's Hofs oordeel dat een belangenafweging ten gunste van Omrin c.s. uitvalt, is in belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Nodig was die afweging trouwens niet geweest omdat de vordering alleen al afketste op het relativiteitsvereiste.
6.23.1 Aan het slot van zijn fraaie s.t. laakt mr Gelpke 's Hofs kwalificaties van de wederzijdse belangen: zeer gering aan de zijde van de Stichting en doorslaggevend aan die van Omrin c.s. Op het eerste gezicht roepen die kwalificaties inderdaad vragen op. Bij nadere beschouwing is 's Hofs oordeel goed te volgen. Eenmaal aangenomen dat aannemelijk is dat de milieuvergunning later nog zal worden verleend (zoals ook is gebeurd), is het belang van de Stichting (verhoudingsgewijs) inderdaad gering. Dat zou slechts anders (kunnen) zijn als er een meer dan theoretische mogelijkheid zou (hebben) bestaan dat de omstandigheid dat de bouw is voltooid de bestuursrechter ertoe zou (of zal) verleiden om een vergunning in stand te laten die anders zou zijn (of worden) vernietigd. Daaromtrent heeft de Stichting evenwel niets gesteld, laat staan dat op zo'n passage beroep wordt gedaan. Uit de - niet erg gelukkig geformuleerde - voorlaatste alinea van rov. 35 leid ik af dat het Hof dat ook zo zag. Dwingend is die lezing intussen zeker niet.
6.23.2 Zonder mij te willen begeven in beoordeling van het belang van de Stichting als zodanig: in verhouding tot dat van Omrin c.s. kan ik best begrijpen dat dit niet zwaar weegt als wordt uitgegaan van hetgeen onder 3 werd geschetst.
6.24 Onderdeel 3 bouwt voor op de eerdere klachten. Het mist zelfstandige betekenis en is daarom gedoemd met de andere klachten ten onder te gaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Op 27 december 2010 meldt Friesch Dagblad: "Afvalverwerker Omrin mag in januari de afvaloven in de reststoffen-energiecentrale (REC) gaan testen." (Zie www.frieschdagblad.nl/index.asp?artID=53091). Op 26 februari 2011 meldt Energie Actueel: "Komende week daat de reststoffencentrale in Harlingen van start". (Zie www.energieactueel.nl/item/95-reststoffencentrale-harlingen-gaat-draaien)
Op 29 maart 2011 meldt Harlingen-Online: "Dinsdagmiddag wordt mogelijk de eerste vuil verbrand in de REC". (Zie www.harlingen-online.nl/ha/2011/0/29/afvaloven-harlingen-kan-beginnen). Uit berichtgeving over testen en ingebruikname van de REC leid ik af dat de bouw is voltooid.
2 In zijn uitspraak van 24 december 2010 gewezen tussen de Stichting (en anderen) en GS van Frylân, overweegt de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS onder 1: "Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft het college aan de naamloze vennootschap Afvalsturing Friesland N.V. (hierna: Omrin) een vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van een reststoffen-energiecentrale (..) te Harlingen."
3 Zie de in voetnoot 2 genoemde uitspraak onder 1.
4 Zie voetnoot 2.
5 Zie Stb. 2010, 231. In de in noot 2 genoemde uitspraak wordt kennelijk aangenomen dat het Wm-regime van toepassing is.
6 Zie art. 6.1 lid 3 Wabo en art. 20.3 Wm.
7 Zie nader Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen nr 200 met verwijzing naar rechtspraak.
8 W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011) blz. 129.
9 Het komt trouwens wel vaker voor dat Raad of Parket onderzoek moeten doen naar feiten en omstandigheden die de ontvankelijkheid, het belang of de gang van zaken in een bepaalde procedure raken..
10 Zie bijvoorbeeld HR 25 november 1977, NJ 1978, 55 MS, HR 3 september 2004, NJ 2006, 28 H.J. Snijders en HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 91 M.R. Mok.
11 Zie nader uitvoerig Onrechtmatige Daad VA-1 (Damen/Scheltema) aant. 31 e.v.
12 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328 rov. 3.4.1.
13 In de s.t. onder 26 en 27 verwijst mr Gelpke voor verdere uitwerking naar enkele daar genoemde bronnen. Deze benadering verdraagt zich evenwel niet met art. 407 lid 2 Rv Pro. en al helemaal niet in een verstekzaak. Ware dat anders: het citaat onder 27 illustreert de algemeenheid van de regels en is daarmee geen koren op der Stichting molen.
14 HR 3 november 2000, NJ 2001, 108 ARB, LJN AA8108 rov. 3.5.1.
15 In zijn annotatie sub 1 wijst Bloembergen erop dat het oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming is met de heersende mening in de doctrine. Een andere opvatting acht hij formalistisch. Hij gaat verder in op de vraag of het hier gaat om onrechtmatigheid of relativiteit; praktisch gesproken in dit soort zaken (vaak) lood om oud ijzer.
16 Daarin bestaande dat het in de tekst genoemde arrest ziet op een situatie waarin een vergunning was aangevraagd en deze er ten tijde van de rechterlijke uitspraak lag, terwijl er in casu geen vergunning was verleend (althans niet ten tijde van 's Hofs arrest). In zijn s.t. wijst mr Gelpke ook op dit verschil: sub 9.
17 De Stichting gaat blijkbaar uit van een zéér hoog bevattingsvermogen van baby's en kleine kinderen.
18 HR 10 november 2006, LJN AY9317, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken.
19 Dat nadeel kan kleven aan de benadering gevolgd in HR 18 december 1992, NJ 1994, 139 MS, LJN ZC0808 rov. 4.6.4.
20 In vergelijkbare zin de annotator Houwing onder HR 5 januari 1951, NJ 1951, 494 in de s.t. kritisch besproken onder 15 e.v. Met alle respect: de bespreking berust op een cirkelredenering. Immers beschouwt zij de relativiteit als een gegeven.
21 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 19 en de aldaar aangehaalde literatuur en jurisprudentie.
22 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 MS, LJN AC8976 rov. 3.3.
23 Ik verwijs wederom naar W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 19 en de aldaar aangehaalde literatuur en jurisprudentie.