Conclusie
Nr. 10/02497
Mr. Machielse
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 11 februari 2010 wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot gevangenisstraf van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis.
2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat "het Hof een bewijsconstructie heeft gehanteerd welke onjuist is en/of een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd".
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
"De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
Op 7 maart 2007 bevond ik mij samen met [medeverdachte] in het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. De politie kwam aan de deur, omdat men [betrokkene 1] wilde arresteren. Zij hebben hem gezocht, maar niet gevonden.
Tegenover de politie heb ik verklaard dat ik in voornoemd pand woonde. Ik had daar een kamer gehuurd. Ik weet niet hoeveel mensen er in het huis woonden. Ik denk twee à drie personen.
Ik ben bouwkundig vakman. Men had mij gevraagd om boven op zolder planken te maken. Ik heb dat na mijn werk samen met [medeverdachte] gedaan. Ik heb toen planten zien liggen, maar ik wist niet dat het hennep was.
Ik heb de planten niet eerder dan op 7 maart 2007 in huis zien liggen. Ik denk dat de planten die dag zijn binnengebracht. Ik heb geen plantenresten op de grond zien liggen. Het is mij opgevallen dat de planten een geur verspreidden. Dit maakte mij nieuwsgierig.
Ik kom uit Polen, maar ik verblijf sinds 2006 in Nederland. Ik wist tot voor kort niet wat hennep was in Polen hebben wij geen hennep. De voorzitter houdt mij voor dat ik vanaf januari 2005 op het adres [a-straat 1] in [plaats] in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie ben ingeschreven. Dat is juist. Ik heb toen één week in Nederland gewerkt, maar ik ben daarna weer teruggegaan naar Polen. Omdat ik in Nederland werkte, moest ik mij inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie. Iemand is toen met mij meegegaan naar de gemeente om mij in te schrijven. (...)
De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder meer aanvoert -zakelijk weergegeven-:
(...)
Ik had graag getuigen willen meenemen als ik daarmee kon aantonen dat mijn cliënt niet wist van het bestaan van hennep. De vraag is alleen hoe bewijs je dat. Mijn cliënt komt uit de binnenlanden van Polen en zegt dat hij dergelijke planten niet eerder heeft gezien. Hij wist niet wat het was en wanneer de planten precies de woning zijn binnengekomen. De advocaat-generaal stelt dat er een onderzoeksplicht rustte op mijn cliënt. Er moet echter wel gelegenheid zijn om daaraan te kunnen voldoen. Mijn cliënt is door bepaalde figuren aan het werk gezet, waarschijnlijk tegen een laag salaris. Hij werkt hard en hij doet wat hem wordt opgedragen. De politie heeft geconstateerd dat het kennelijk de eerste keer was dat er hennep in de woning aanwezig was. Mijns inziens is opzet niet te bewijzen, ook niet door middel van de krampachtige constructie van opzet in voorwaardelijke zin. Mijn cliënt heeft zich niet willens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans en die vervolgens op de koop toegenomen, dat er verboden planten lagen. Mijn cliënt dient daarom primair te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Subsidiair vind ik -anders dan de advocaat-generaal- de straf behoorlijk hoog voor een first-offender, gezien de ernst van het feit en het feit dat mijn cliënt daarna niet meer met politie en justitie in aanraking is gekomen. Ik verzoek het hof daarom in geval van bewezenverklaring cliënt een werkstraf op te leggen."
3.3. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 7 maart 2007 te Twello, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 21850 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
3.4. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 4], brigadiers van politie, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PL0632/07-202326, gedateerd 22 maart 2007, pagina 4-7, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 7 maart 2007 begaven wij ons naar perceel [a-straat 1] te [plaats], gemeente Voorst. Een manspersoon, naar later bleek de verdachte [verdachte], deelde ons mede bewoner te zijn. Met zijn toestemming hebben wij in de woning rondgekeken. Op de overloop aangekomen, zagen wij een zogenaamde vlizotrap naar de zolderverdieping openstaan. Op dat moment kwam een manspersoon, naar later bleek verdachte [medeverdachte], de trap af naar ons toe. Hierop werd door ons op de zolder gekeken. Aldaar troffen wij een zogenaamde hennepdrogerij aan. Wij zijn overgegaan tot inbeslagneming van de aangetroffen hennep.
2. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 2], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0632/07-241267, gedateerd 7 maart 2007, pagina 24, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 7 maart 2007 werd in perceel [a-straat 1] te [plaats] een hoeveelheid gedroogde hennep in beslag genomen. Ik heb deze inbeslaggenomen hennep gewogen bij de Technische Recherche te Apeldoorn. Na weging zag ik dat het totale gewicht van de inbeslaggenomen hennep 21,85 kilogram bedroeg.
3. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0632/07-241267, gedateerd 7 maart 2007, pagina 23, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 7 maart 2007 werd een monster genomen van een hoeveelheid hennep, afkomstig van een zolder van het woonhuis [a-straat 1] te [plaats]. Middels de narcotica-test werd het monster getest. Totaal gewicht van de hennep betreft 21,85 kilo. De testen werden verricht met behulp van het testbuisje nr. 8 van de Marguis Reagent Narcotest. Bij de geteste stoffen vertoonden de reageerbuizen een blauw/grijze verkleuring. Dit betekent dat de geteste stof het bestanddeel THC bevat, welke staat vermeld op lijst II van de Opiumwet.
4. Het uittreksel uit de Gemeentelijke Basis Administratie, gedateerd 11 januari 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Naam: [verdachte]
Voorna(a)m(en): [verdachte]
Geboren op: [geboortedatum]1972 te [geboorteplaats]
Historische GBA-adressen
(...)
Vanaf: 08-02-2007
Woonadres: [a-straat 1]
[0000 AA] [plaats]
Vanaf: 07-04-2006
Adres: zonder vaste woon- of verblijfplaats
Vanaf: 08-02-2007
Woonadres: [a-straat 1]
[0000 BB] [plaats]
Vanaf: 31-01-2005
Woonadres: [a-straat 1]
[0000 BB] [plaats]
5. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0632/07-241267, gedateerd 7 maart 2007, pagina 52-53, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte], zakelijk weergegeven:
U trof mij vanmiddag aan in de woning waar ik woon. Dat is de [a-straat 1] in [plaats]. Dit is de woning waar ik ingeschreven ben. Op het moment dat u binnenkwam, was ik op zolder bezig. Ik was daar het raamwerk aan het maken voor een net waar planten op gedroogd moesten worden. Dit betroffen dezelfde planten als die welke daar reeds lagen te drogen.
6. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 4], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0632/07-241267, gedateerd 7 maart 2007, pagina 50-51, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik woon in [plaats], [a-straat 1]. Ik woon daar samen met de Poolse man die samen met mij werd aangehouden. Hij heet [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]). Ik sta bij het bevolkingsregister van de gemeente Voorst ingeschreven op eerder vermeld adres.
7. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 4], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0632/07-241267, gedateerd 7 maart 2007, pagina 54-55, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Toen de politie vanmiddag aan de deur kwam, was ik met een houten constructie, een stellage, bezig. Ik ben toen naar beneden gegaan. De politie vroeg toen of zij binnen mochten kijken. Ik vond dat goed. Ik was op dat moment met [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) in de woning. [medeverdachte] was op zolder bezig. Ik was aan het zagen op de eerste verdieping en hij zou de planken op zolder aan de muur vastmaken. Op de stellage lagen bladeren. Ik ben bewoner van de woning.
8. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof van 28 januari 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Op 7 maart 2007 bevond ik mij samen met [medeverdachte] in het pand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Men had mij gevraagd om boven op zolder planken te maken. Ik heb na mijn werk samen met [medeverdachte] boven op zolder planken gemaakt. Ik heb toen planten zien liggen. Het is mij opgevallen dat de planten een geur verspreidden. Dit maakte mij nieuwsgierig.
De voorzitter houdt mij voor dat ik vanaf januari 2005 op het adres [a-straat 1] in [plaats] in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie ben ingeschreven. Dat is juist."
3.5. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet wist dat de in de woning aangetroffen bladeren hennep waren. De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte (derhalve) geen opzet -ook niet in voorwaardelijke vorm- heeft gehad op de aanwezigheid van hennep.
Het hof merkt hieromtrent op dat de grote hoeveelheid hennepbladeren in beslag is genomen in de woning waar verdachte verbleef en volgens de Gemeentelijke Basis Administratie reeds meer dan twee jaar stond ingeschreven. Verdachte was dus geen nieuwkomer in Nederland. Daar komt bij dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] op het moment van aantreffen van de hennepbladeren bezig waren met het maken van een raamwerk/stellage ten behoeve van de verwerking van deze bladeren.
Gelet op het bovenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte niet wist dat de aangetroffen bladeren hennep waren. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen."
3.3. Ik begrijp het middel aldus dat wordt geklaagd dat het Hof niet had kunnen volstaan met het verwerpen van de stelling van de verdediging dat de verdachte niet wist dat het hennep was, maar had moeten bewijzen dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het aanwezig hebben van hennep. Daarin kan ik de steller van het middel uiteraard geen ongelijk geven. Uitgaande van de hiervoor weergegeven bewezenverklaring zal het Hof inderdaad hebben moeten bewijzen dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het aanwezig hebben van hennep.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de woning van de verdachte bijna 22 kilo hennep is aangetroffen, dat de verdachte ten tijde van het aantreffen in de woning aanwezig was en dat hij op dat moment een raamwerk voor een net waarop planten moesten worden gedroogd aan het maken was. Dat het Hof ervan uitgaat dat de verdachte op het adres waar de bladeren zijn aangetroffen al meer dan twee jaar stond ingeschreven volgt volgens mij niet zomaar uit bewijsmiddel 4. Daarin is immers te lezen dat de verdachte vanaf 7 april 2006 volgens de GBA geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had. Tevens blijkt daaruit dat hij zich eerst weer op 8 februari 2007 heeft laten inschrijven op het adres waar hij is aangetroffen. Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in januari 2005 zich ook heeft ingeschreven op dat adres, maar dat hij toen maar een week in Nederland is geweest en daarna is teruggekeerd naar Polen. Volgens de verdachte zal hij dus in totaal een maand en een week in Nederland verbleven hebben vanaf januari 2005. Het gegeven dat de verdachte volgens de GBA reeds meer dan twee jaar stond ingeschreven op dat adres, welk gegeven het Hof blijkens zijn bewijsoverweging redengevend heeft geacht voor het bewijs van het opzet, is volgens mij niet te ontlenen aan een wettig bewijsmiddel.(1) Ik neem voorts in aanmerking dat de verdachte, die ter terechtzitting door een Poolse tolk moest worden bijgestaan en dus kennelijk de Nederlandse taal minstens onvoldoende beheerste, ook nog heeft verklaard dat de bladeren in de woning moeten zijn gebracht door iemand anders, op dezelfde dag waarop de politie de woning heeft betreden.
De Hoge Raad gaat serieus om met klachten inhoudende dat een verdachte, die vaak zelf antecedenten heeft op het gebied van de hennepteelt, niet wist dat een hennepkwekerij zich bevond in een ruimte die hij onder zeer verdachte omstandigheden aan onbekenden ter beschikking heeft gesteld.(2) Een afleiding van het opzet uit verdachte omstandigheden is niet zonder risico, zoals blijkt uit deze rechtspraak. Ook in de onderhavige zaak gaat die afleiding mij te snel.
3.4. Het middel komt mij gegrond voor.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 23 september 2003, LJN AG3572.
2 HR 21 april 2009, LJN BH5221; HR 2 juni 2009, LJN BI1014; HR 3 november 2009, NJ 2010, 335 m.nt. Borgers; HR 3 november 2009, NJ 2010, 336 m.nt. Borgers; HR 16 november 2010, LJN BN8363.