Uitspraak
23 september 2003
Strafkamer
nr. 02842/02
AG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 april 2002, nummer 21/002383-01, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Oostenrijk) op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "Arnhem-Zuid" te Arnhem.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 31 oktober 2001 - de verdachte ter zake van 1. en 2. telkens opleverende: "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. en 4. telkens opleverende: "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
3.1. De middelen behelzen klachten over de nadere bewijsoverweging van het Hof en over de bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde opzet.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"1. hij op 14 april 2001 te Beek, gemeente Bergh, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 3 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van Pro die wet;
2. hij op 14 april 2001 te Beek, gemeente Bergh, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer negenhonderdvierenzestig (964) zogenaamde XTC-pillen bevattende MDA en/of MDMA en/of MMDA en/of N-ethyl MDA (MDEA) en/of 2-CB, zijnde MDA en/of MDMA en/of MMDA en/of N-ethyl MDA (MDEA) en/of 2-CB, middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van Pro die wet;
3. hij op 14 april 2001 te Beek, gemeente Bergh, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 3353,5 gram marihuana en/of hennep, zijnde marihuana en/of hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
4. hij op 14 april 2001 te Beek, gemeente Bergh, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 24983 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish), waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hashish een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
3.3. Het Hof heeft in dit verband, voorzover nu van belang, als volgt overwogen:
"Ter zitting is door de verdachte en diens raadsman naar voren gebracht de mogelijkheid dat een ander dan verdachte - buiten diens medeweten - de drugs in de auto heeft verstopt. Verdachte zou aldus niet het opzet op het buiten het grondgebied brengen van de verdovende middelen hebben gehad.
Het door en namens verdachte aangevoerde zou betekenen dat een onbekende derde met gebruikmaking van technische hulpmiddelen en gedurende geruime tijd zich zou hebben beziggehouden met het zeer tijdrovende openen van de achterspatschermen van de Volkswagen Beetle en het daarin op zorgvuldige wijze verbergen van een aanzienlijke hoeveelheid pakketten en zakken met verdovende middelen en dat alles buiten aanwezigheid van verdachte.
Verdachte heeft zelf verklaard dat hij tijdens zijn verblijf in Nederland - naar eigen zeggen ook Amsterdam - deze auto niet uit het oog is verloren en evenmin heeft afgestaan, terwijl voorts vaststaat dat die auto gedurende de nachtelijke uren geparkeerd heeft gestaan op het van buiten af voor een ieder zichtbaar en verlicht (bewaakt) parkeerterrein bij Hotel Campanile te Gouda alwaar verdachte gedurende twee nachten heeft gelogeerd. Niet gebleken is dat zich aldaar enige onregelmatigheden met betrekking tot de auto hebben voorgedaan.
Onder deze omstandigheden is het door en namens verdachte aangevoerde zozeer onaannemelijk dat het als niet terzake doende door het hof buiten beschouwing wordt gelaten."
3.4. Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Het (als dossierparagraaf 2.1.1 van de stukken van het opsporingsonderzoek van Politie Noord- en Oost Gelderland, District Achterhoek, van 30 mei 2001, dossiernummer PLO648/01-202518, deeluitmakende) door de bevoegde opsporingsambtenaren T.J. Verbeke en J.A. Stupers, beiden buitengewoon opsporingsambtenaar van de Belastingdienst Douane, Douanepost Zevenaar, op 14 april 2001 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, met MTG procesnummer O.I. 2706/01-522-00260, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende als relaas van verbalisanten of een of meer hunner:
Op 14 april 2001 om 8.40 uur bevonden wij ons op de openbare parkeerplaats ter hoogte van het grenswisselkantoor gelegen langs de A12 in Beek, gemeente Bergh. Vanuit Nederland naderde ons een personenauto merk VW, type New Beetle en voorzien van een Oostenrijks kenteken: [AA-00-AA]. Ik zag aan de linkerkant van de achterbumper onder de auto een met bruine tape omwikkeld pakket. Door een inkeping te maken zag ik een bruine substantie. Na het losschroeven van de bumper zag ik diverse met bruine tape omwikkelde pakketten. Het bleek te gaan om:
- 16 pakketten, met vermoedelijk hash, met een brutogewicht van 15613 gram;
- 2 pakketten, met vermoedelijk cocaïne, met een brutogewicht van 2101 gram;
- 1 pakket, met vermoedelijk marihuana, met een brutogewicht van 277,5 gram;
In de rechterzijde van de bumper bevonden zich eveneens diverse met bruine tape omwikkelde pakketten. Het bleek te gaan om:
- 11 pakketten, met vermoedelijk marihuana, met een brutogewicht van 3076 gram;
- 11 pakketten, met vermoedelijk hash, met een brutogewicht van 9350 gram;
- 1 pakket, met vermoedelijk cocaïne, met een brutogewicht van 1021 gram;
- 1 pakket, met vermoedelijk XTC tabletten, met een brutogewicht van 299 gram.
2. Een ambtsedig proces-verbaal, nr. PLO648/01-626922, dossiernummer 1.1.4, opgemaakt door L.J.M. Kupers en P.J. van Baardewijk, hoofdagenten van politie van team Gendringen, District Achterhoek/Ulft, gesloten op 15 april 2001, voor zover inhoudende de verklaring van verbalisanten:
Op zaterdag 14 april 2000 (de Hoge Raad begrijpt: 2001) waren wij omstreeks 09.35 uur op grenspost Bergh autoweg te Beek. De douanebeambten deelden ons mee dat zij die dag het Nederland uitreizende voertuig, personenauto merk VW, type Beetle, kenteken [AA-00-AA], aan een controle hadden onderworpen. De verdachte en enige inzittende was [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
3. Het (als dossierparagraaf 2.1.3 van de stukken van het opsporingsonderzoek van Politie Noord- en Oost Gelderland, District Achterhoek, van 30 mei 2001, dossiernummer PLO648/01-202518, deeluitmakende) verslag sporenonderzoek van 5 mei 2001, opgemaakt door verbalisant F.J.J.M. Reulink, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende als:
omschrijving drugs:
- hash, svo-L01 t/m L14, L17, L18 en R 12 t/m R22;
- cocaïne, svo-L15, L16 en R11;
- marihuana, svo-L19, R01 t/m R10 en R23;
- XTC, svo-R24.
De hierboven als hash en marihuana omschreven pakketten waren als zodanig aan uiterlijke kenmerken en geur herkenbaar.
Met de volgende monsters is een conform de FT-normen narcosetest uitgevoerd:
- svo, respectievelijk: L16, R11, L19, R05, R24;
- omschrijving, respectievelijk: wit poeder, wit poeder, plak hash kleur bruin, marihuana kleur groen, tabletten kleur wit;
- testresultaat, respectievelijk: cocaïne, cocaïne, hash (hennephars uit hennep), marihuana, werkzame stof van XTC.
4. Het (als dossierparagraaf 2.1.4 van de stukken van het opsporingsonderzoek van Politie Noord- en Oost Gelderland, District Achterhoek, van 30 mei 2001, dossiernummer PLO648/01-202518, deeluitmakende) onderzoeksresultaat d.d. 21 mei 2001, opgemaakt door drs. H.T.C. van der Laan, vast gerechtelijk deskundige, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende als:
- Kenmerk, respectievelijk: 01/L15/GL192268, 02/L16/GL192269, 03/R11/GL192270 en 04/R24/GL192271;
- Omschrijving, respectievelijk: monster wit brokje, monster wit brokje, monster wit poeder, monster tabletten (a 0,295 gram) wit;
- conclusie, respectievelijk: bevat cocaïne, bevat cocaïne, bevat cocaïne, bevat MDMA.
5. Het (als dossierparagraaf 2.1.7 van de stukken van het opsporingsonderzoek van Politie Noord- en Oost Gelderland, District Achterhoek, van 30 mei 2001, dossiernummer PLO648/01-202518, deeluitmakende) door de bevoegde opsporingsambtenaren E.J. Jansen en J.G.M. Hollink, op 14 april 2001 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, met mutatienummer PLO648|/01-626922, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende als verklaring van verdachte:
Ik ben op 12 april 2001 in Nederland aangekomen. De auto, Volkswagen Beetle met kenteken [AA-00-AA], is mijn eigendom.
6. Het (als dossierparagraaf 2.1.10 van de stukken van het opsporingsonderzoek van Politie Noord- en Oost Gelderland, District Achterhoek, van 30 mei 2001, dossiernummer PLO648/01-202518, deeluitmakende) door de bevoegde opsporingsambtenaren A.G.M. Bosman en E.T.G.J. Rutjes, op 20 april 2001 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, met mutatienummer PLO648|/01-626922, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende als verklaring van verdachte:
Na het verlaten van het hotel op 14 april 2001 ben ik over de snelweg richting de grens gereden. Bij de grens werd ik aangehouden door de douane.
7. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 11 april 2002, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
[Betrokkene 1] is vanuit Wenen meegereden in mijn personenauto. Na aankomst in Nederland heb ik eerst [betrokkene 1] afgezet in Amsterdam en daarna ben ik gelijk doorgereden naar het hotel in Gouda. Toen ik in Nederland was, heb ik mijn auto aan niemand uitgeleend. De auto stond gewoon op de parkeerplaats van het hotel toen ik daar logeerde.
3.5. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het bewezenverklaarde opzet op zichzelf niet worden afgeleid.
3.6. De hiervoor onder 3.3 weergegeven overweging van het Hof houdt in dat de auto van de verdachte geparkeerd heeft gestaan bij hotel Campanile te Gouda "op het van buiten af voor een ieder zichtbaar en verlicht (bewaakt) parkeerterrein". Die omstandigheid is niet ontleend aan een door het Hof in de bestreden uitspraak opgenomen bewijsmiddel. Het Hof heeft evenmin aangegeven dat die omstandigheid aan een niet in zijn arrest tot bewijs gebezigd wettig bewijsmiddel is ontleend. Aldus heeft het Hof miskend dat een omstandigheid die door de rechter als redengevend is beschouwd voor de bewezenverklaring en die niet in een gebezigd bewijsmiddel is opgenomen, moet zijn ontleend aan een door de rechter in zijn overweging aangeduid wettig bewijsmiddel (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985).
3.4. De middelen zijn dus terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en G.J.M. Corstens, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 23 september 2003.