Conclusie
Nr. 09/03918
Mr. Vellinga
Zitting: 31 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het ter terechtzitting in hoger beroep gedane beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag.(1)
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2009 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld. Hij is vluchteling en is van mening dat art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag van toepassing is.
(...)
De verdachte (...) verklaart - zakelijk weergegeven -:
Ik ben op 9 juli 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, aangehouden en ik heb toen direct aangegeven dat ik asiel wilde aanvragen. Voor mijn aankomst in Nederland heb ik, na mijn vlucht uit Irak, 4 maanden en 10 dagen vastgezeten in Griekenland. Ik heb een paar keer geprobeerd het land te verlaten, maar ik werd aangehouden op het vliegveld van Athene. Ik heb geen asiel aangevraagd in Griekenland. Ik had geen papieren voor dat land. Ik had weinig rechten daar en ik verbleef daar onder slechte omstandigheden. De situatie in Irak was beter dan in Griekenland. Ik kon daar geen asiel aanvragen; als je daar aangehouden wordt, beland je in de gevangenis. Ik wilde in Griekenland al naar Nederland, maar ik zat daar 4 maanden vast. Ik heb daar 6 maanden geleefd zonder geld en zonder eten, hoe moet je dan het land verlaten?
(...)
De verdachte en diens raadsvrouw voeren het woord tot verdediging. De raadsvrouw stelt onder meer dat de verdachte direct bij zijn inverzekeringstelling, althans in ieder geval binnen 48 uur na aankomst in Nederland asiel heeft aangevraagd. De 10 maanden verblijf in Griekenland staan hieraan niet in de weg. De verdachte had altijd al de intentie naar Nederland te gaan. Asielaanvraag in Griekenland is niet mogelijk. Hij had geen mogelijkheid en middelen, maar wel de intentie; de duur is gerechtvaardigd. Hij zit nog steeds in de asielprocedure. Het vluchtelingenschap moet worden vastgesteld, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard."
5. Het Hof heeft betreffende het gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro het volgende overwogen:
"De vraag ligt voor of de verdachte heeft voldaan aan de eisen die artikel 31-1 Vluchtelingenverdrag stelt en derhalve als vluchteling in de zin van dat verdrag kan worden aangemerkt.
Vaststaat dat de verdachte binnen 48 uur na binnenkomst in Nederland asiel heeft aangevraagd bij de autoriteiten. Daarmede heeft de verdachte voldaan aan één van de vereisten die door het Vluchtelingenverdrag worden gesteld.
Vervolgens bepaalt het Vluchtelingenverdrag dat een vluchteling rechtstreeks moet komen van een grondgebied waar zijn leven een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij geen effectieve bescherming kan inroepen.
Vaststaat dat de verdachte na zijn vlucht uit Irak eerst tien maanden heeft verbleven in Griekenland voordat hij is ingereisd in Nederland. Uit de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd, kan worden opgemaakt dat hij in Griekenland geen asiel heeft aangevraagd omdat een dergelijke aanvraag zinloos was, aangezien hij na een aanvraag direct weer op straat zou worden gezet. Het ontbrak de verdachte aan geld voor eten en vervoer naar Nederland waardoor zijn verblijf aldaar heeft voortgeduurd. Dat de verdachte in Griekenland geen asiel heeft kunnen aanvragen, daarvan is niet gebleken.
Nu de verdachte bij binnenkomst in Nederland niet rechtstreeks is gekomen van een grondgebied waar hij te vrezen had voor vervolging, kan hij geen aanspraak maken op de bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt."
6. Artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
7. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte geen aanspraak kan maken op de bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de verdachte bij binnenkomst in Nederland niet 'rechtstreeks' is gekomen van een grondgebied waar hij te vrezen had voor vervolging. Dat de verdachte niet 'rechtstreeks' naar Nederland is gekomen heeft het Hof kort gezegd gegrond op 1. de omstandigheid dat de verdachte na zijn vlucht uit Irak eerst tien maanden in Griekenland heeft verbleven alvorens hij naar Nederland kwam en 2. zijn oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte geen asiel in Griekenland heeft kunnen aanvragen.
8. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof het beroep op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag heeft verworpen louter op grond van de vaststelling dat de verdachte tien maanden in Griekenland heeft verbleven. Die vaststelling zou onvoldoende zijn om een beroep op Art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag te verwerpen omdat het Hof ook had moeten onderzoeken of de verdachte te goeder trouw een asielaanvraag in Nederland heeft ingediend.
9. Dusdoende gaat het middel er aan voorbij dat het Hof het beroep op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag niet alleen heeft verworpen met de vaststelling dat de verdachte tien maanden in Griekenland heeft verbleven maar ook met de overweging dat niet gebleken is dat de verdachte in Griekenland geen asiel heeft kunnen aanvragen.
10. Derhalve ligt thans de vraag voor of beide door het Hof genoemde omstandigheden tezamen genomen het oordeel kunnen dragen dat de verdachte niet "directly" Nederland is binnengekomen "from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1".
11. Ter beantwoording van de vraag of een vreemdeling "directly" uit het land van herkomst komt en of hem dus al dan niet een beroep toekomt op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag, is allereerst het onderscheid tussen een land van doorreis en een land van verblijf van belang.
12. Zoals ik heb uiteengezet in mijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2011, LJN BO1587, komt uit de aldaar aangehaalde literatuur als gemeenschappelijke opvatting naar voren dat voor een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet is vereist dat de vluchteling zonder enige onderbreking en zonder te reizen door een land waarin hij ook de bescherming van de autoriteiten zou kunnen inroepen, naar het land reist waar hij asiel aanvraagt. Ik volsta hier met een verwijzing naar de in voornoemde conclusie aangehaalde citaten.(2)
13. Dit brengt mij bij de vraag na verloop van hoeveel tijd, doorgebracht in een ander land dan het land waar de vluchteling zich uiteindelijk als asielzoeker meldt, nog voldaan is aan de eis van "coming directly".
14. In zijn arrest van 24 mei 2011, LJN BO1587, verwijst de Hoge Raad voor het begrip "coming directly" naar de United Nations High Commissioner for Refugee's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van februari 1999, voor zover inhoudende:
"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits."(3)
15. Uit het voorgaande volgt dat van geval tot geval zal moeten worden bekeken of voldaan is aan het vereiste dat een vluchteling "directly" komt uit een land waar zijn leven of vrijheid was bedreigd. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een verblijf in een of meer andere, niet onveilige landen van een - aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen - "short period of time" niet in de weg staat aan een beroep op art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag.
16. In de onderhavige zaak staat vast dat de verdachte eerst tien maanden in Griekenland heeft verbleven voordat hij zich in Nederland als asielzoeker meldde. Hoewel, zoals hiervoor werd vastgesteld, een verblijf van in beginsel "a short period of time" in een ander, niet onveilig land in zijn algemeenheid niet met zich brengt dat een vluchteling niet rechtstreeks is gekomen naar het land waar hij asiel aanvraagt, geeft noch de door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 mei 2011 noch de in de aangehaalde literatuur aan de term "coming directly" gegeven uitleg aanleiding te veronderstellen dat ook bij een verblijf van tien maanden in een ander, niet onveilig land zonder meer van "directly" in de zin van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan worden gesproken.
17. Tegen deze achtergrond alsmede in aanmerking genomen dat Griekenland het Vluchtelingenverdrag heeft ondertekend en dat de verdachte zich er niet op heeft beroepen en het Hof ook niet heeft vastgesteld dat Griekenland voor de verdachte niet als veilig derde land(4) kon gelden geeft het oordeel van het Hof, gelet op de door het Hof vastgestelde duur van het verblijf in Griekenland van tien maanden alsmede op de omstandigheid dat niet is gebleken dat de verdachte in Griekenland geen asiel kon vragen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
18. Nu aan de eis van "directly" niet is voldaan, was het Hof - anders dan in de toelichting op het middel besloten ligt - dan ook niet gehouden te onderzoeken of de verdachte te goeder trouw een asielaanvraag in Nederland heeft ingediend.
19. Het middel faalt.
20. In verband met het door Griekenland gevoerde asielbeleid vestig ik nog de aandacht op het onlangs gewezen arrest van het EHRM in de zaak M.M.S. vs. België en Griekenland van 21 januari 2011, appl.nr. 30696/09. Het EHRM overwoog onder meer:
"1. The Court concludes from this that the applicant has an arguable claim under Article 2 or Article 3 of the Convention.
2. This does not mean that in the present case the Court must rule on whether there would be a violation of those provisions if the applicant were returned. It is in the first place for the Greek authorities, who have responsibility for asylum matters, themselves to examine the applicant's request and the documents produced by him and assess the risks to which he would be exposed in Afghanistan. The Court's primary concern is whether effective guarantees exist in the present case to protect the applicant against arbitrary removal directly or indirectly back to his country of origin.
3. The Court notes that Greek legislation, based on Community law standards in terms of asylum procedure, contains a number of guarantees designed to protect asylum seekers from removal back to the countries from which they have fled without any examination of the merits of their fears (see paragraphs 99-121 above). It notes the Government's assurances that the applicant's application for asylum will be examined in conformity with the law.
4. The Court observes, however, that for a number of years the UNHCR and the Council of Europe Commissioner for Human Rights as well as many international non-governmental organisations have revealed repeatedly and consistently that Greece's legislation is not being applied in practice and that the asylum procedure is marked by such major structural deficiencies that asylum seekers have very little chance of having their applications and their complaints under the Convention seriously examined by the Greek authorities, and that in the absence of an effective remedy, at the end of the day they are not protected against arbitrary removal back to their countries of origin (see paragraphs 160 and 173-195 above).
5. The Court notes, firstly, the shortcomings in access to the asylum procedure and in the examination of applications for asylum (see paragraphs 173-188 above): insufficient information for asylum seekers about the procedures to be followed, difficult access to the Attica police headquarters, no reliable system of communication between the authorities and the asylum seekers, shortage of interpreters and lack of training of the staff responsible for conducting the individual interviews, lack of legal aid effectively depriving the asylum seekers of legal counsel, and excessively lengthy delays in receiving a decision. These shortcomings affect asylum seekers arriving in Greece for the first time as well as those sent back there in application of the Dublin Regulation.
6. The Court is also concerned about the findings of the different surveys carried out by the UNHCR, which show that almost all first-instance decisions are negative and drafted in a stereotyped manner without any details of the reasons for the decisions being given (see paragraph 184 above). In addition, the watchdog role played by the refugee advisory committees at second instance has been removed and the UNHCR no longer plays a part in the asylum procedure (see paragraphs 114 and 189 above)."
21. In de onderhavige zaak is het door Griekenland gevoerde asielbeleid niet aan de orde gesteld en daaromtrent is door het Hof ook niets vastgesteld. Daarom moet aan hetgeen het EHRM te dien aanzien heeft overwogen in cassatie voorbij worden gegaan.
22. Het middel faalt.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (teksten in de Engelse en Franse taal zijn gelijkelijk authentiek).
2 Zie:
- V. Türk and F. Nicholson, Refugee protection in international law: an overall perspective, in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 14, waarbij in voetnoot 28 wordt verwezen naar: Global Consultations on International Protection, 'Summary Conclusions - Article 31 of the 1951 Convention', expert roundtable, Geneva, Nov. 2001, para. 10(g). Te vinden op: http://www.unhcr.org/419c73174.html;
- G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 218, ook te vinden op http://www.unhcr.org/419c778d4.html;
- K. Jastram and M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 84, te vinden op: http://www.unhcr.org/3d4aba564.html;
- J.C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press 2005, p. 394.
3 Uit de passages waarnaar hiervoor onder 12 wordt verwezen, blijkt dat in de literatuur aansluiting wordt gezocht bij genoemde uitleg van "coming directly", namelijk dat een verblijf van "a short period of time" in een of meer andere landen niet aan een beroep op art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag in de weg staat.
4 Zie mijn conclusie bij HR 24 mei 2011, LJN BO1587, onder 8.