Conclusie
Nr. 10/05018
Mr. Machielse
Zitting 13 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 juli 2010 wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar.
2. Mr. C. Maas, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, ook advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1.1. Het middel keert zich met rechtsklachten en motiveringsklachten tegen de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.1.2. Verdachte is afkomstig uit Somalië. Op 18 september 2007 is hij vanuit Griekenland naar Nederland gevlogen en heeft hij op Schiphol een Zweeds vluchtelingenpaspoort getoond dat niet op zijn naam is gesteld.
3.1.3. Ter terechtzitting van 24 juni 2010 heeft de advocaat-generaal bij het hof onder meer gesteld dat art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geen vervolgingsbeletsel vormt omdat verdachte niet vanuit een onveilig land Nederland is binnengekomen. Uitgangspunt is het interstatelijk vertrouwensbeginsel, Griekenland is "geen onveilig land waar je leven in gevaar is" en de wijze waarop het met asielprocedures omgaat is in dit kader niet van belang, aldus de A-G.
De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities betoogd dat het OM op basis van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard. Zij verwijt het OM niet de benodigde behoedzaamheid te hebben betracht en zij bestrijdt het standpunt dat Griekenland niet kan gelden als onveilig land. De pleitnotities houden hieromtrent het volgende in:
"Punt is ook dat de kwestie Griekenland als "veilig" land, ook toen al zeer omstreden was, en er ook al een rapport lag van de Europese Commissie (...).
En ook nu is de kwestie Griekenland nog zeer omstreden, er lopen vele procedures, ook bij het Europese Hof, mensenrechtenklachten, en Griekenland als "veilig land te bestempelen".
De vreemdelingenrechters wijken onderling al af, en dan is het zeker niet aan een OM om dan zelf conclusies te trekken."
Aanvullend op de pleitnotities en in reactie op het betoog van de A-G heeft de raadsvrouw onder meer aangevoerd dat in de strafzaak moet worden beoordeeld of Griekenland al dan niet een veilig land is als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro en dat het daarbij erom gaat of "in dat land de rechten van vreemdelingen gewaarborgd zijn, niet of je in dat land goed op vakantie kunt gaan." Zij acht dit, mede gelet een op interim measure van het EHRM en een brief van de minister van Justitie,(1) dubieus.
3.1.4. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Door de raadsvrouw is - kort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de verdachte een beroep op artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt en dat daarom - onder verwijzing naar de door dit hof gewezen arresten van 18 juni 2009 - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het gebruik maken van een niet op zijn naam staand paspoort. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Griekenland, gelet onder meer op de door het EHRM getroffen "interim measures", niet kan worden beschouwd als een veilig land, dat de verdachte bij aankomst in Nederland onverwijld asiel heeft aangevraagd en dat er thans nog steeds een asielaanvraag loopt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het stelt in de eerste plaats vast dat de verdachte in Nederland is ingereisd vanuit Griekenland. Gelet op hetgeen de verdachte heeft verklaard omtrent de duur en de aard van de door hem in Griekenland doorgebrachte tijd, is in Griekenland sprake geweest van verblijf en niet van een doorreis. De verdachte kwam bij aankomst in Nederland dus rechtstreeks vanuit Griekenland en niet rechtstreeks vanuit Somalië. Het hof overweegt, gelet op hetgeen door de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak in zijn uitspraak, de verdachte betreffende, van 4 december 2009 - onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 november 2009 -, dat niet gezegd kan worden dat Griekenland moet worden aangemerkt als een land waar het leven of de vrijheid van vluchtelingen werd bedreigd, als bedoeld in artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Dat momenteel, in afwachting van een inhoudelijke beslissing van het EHRM inzake de overdracht aan Griekenland in het kader van de Dublin ll-verordening, bij wijze van "bevriezingsmaatregel" de overdracht van Somalische Dublin-claimants afkomstig uit Zuid- of Centraal-Somalië aan Griekenland is opgeschort (zoals blijkt uit de brief van 11 juni 2010 van de Minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede kamer der Staten-Generaal), maakt het voorgaande niet anders.
Naar het oordeel van het hof komt de verdachte reeds op grond van het vorenoverwogene geen beroep op artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toe en is er daarom ook geen grond voor de bepleite niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie."
3.2.1. De steller van het middel klaagt ten eerste over 's hofs overweging dat, gelet op hetgeen verdachte heeft verklaard omtrent de duur en de aard van de door hem in Griekenland doorgebrachte tijd, aldaar sprake is geweest van verblijf en niet van een doorreis. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn omdat uit de gebruikte bewijsmiddelen noch uit de overige stukken van deze cassatieprocedure kan worden opgemaakt dat verdachte de door het hof bedoelde verklaring heeft afgelegd en het hof evenmin een vindplaats van de verklaring in het arrest heeft opgenomen.
3.2.2. Voor zover het middel in dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat een omstandigheid waarop het hof bij de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM heeft gelet moet blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans het hof had moeten verwijzen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan het die omstandigheid heeft ontleend, stelt het een eis die de wet niet kent.
3.2.3. Voorts wijs ik op het volgende. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 24 juni 2010 blijkt dat de voorzitter aldaar mondeling de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak heeft medegedeeld. Tot die stukken behoort het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling van 18 september 2007 dat het hof heeft gebezigd als bewijsmiddel 1, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte dat hij die dag uit Athene is aangekomen en dat hij op Schiphol is aangehouden omdat hij het paspoort van zijn broer heeft gebruikt. Het volledige proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling bevindt zich bij de stukken die op de voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de Hoge Raad zijn gezonden.(2) Een blik achter de papieren muur leert dat dit proces-verbaal onder meer de verklaring van verdachte bevat, dat hij vanuit Somalië via Ethiopië, Soedan, Libië, Syrië en Turkije naar Griekenland is gereisd, dat hij veertig dagen in Athene heeft verbleven, dat hij daar via een landgenoot een paspoort heeft ontvangen dat zijn broer per post naar Athene had gestuurd en dat hij in Nederland als vluchteling wil worden opgevangen. Verdachte heeft niet verklaard over enig contact met de Griekse autoriteiten. Klaarblijkelijk is het hof van deze verklaring uitgegaan bij zijn oordeel dat in Griekenland sprake is geweest van verblijf en niet van doorreis.
Voor zover het middel bedoelt te klagen dat de verwerping onbegrijpelijk is omdat niet duidelijk is op welke verklaring van verdachte het hof heeft gedoeld, mist het dus feitelijke grondslag.
3.3.1. Ten tweede betoogt de steller van het middel dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is, omdat de bescherming die art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro aan vluchtelingen beoogt te bieden teniet wordt gedaan, indien een beroep daarop zonder meer afstuit op een kort verblijf in een ander land voor aankomst in Nederland. Het hof had nader moeten uitleggen waarom het - niet gespecificeerde - verblijf in Griekenland maakt dat verdachte geen beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt.
3.3.2. Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag Pro(3) luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
3.3.3. De Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van de UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) houden onder meer het volgende in:
"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits."
3.3.4. Gelet op deze uitleg moet voor de toepassing van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag Pro mede als rechtstreeks komend uit een land waar zijn leven of zijn vrijheid wordt bedreigd worden aangemerkt de asielzoeker die gedurende korte tijd verblijft in een land dat als transitland kan worden beschouwd zonder dat hij in dat land asiel heeft aangevraagd.(4) Ook die asielzoeker kan niet worden bestraft voor zijn illegaal verblijf of het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren.(5)
3.3.5. Hoewel het hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld hoe lang verdachte voor zijn aankomst op Schiphol in Griekenland is geweest, is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat verdachte zo'n veertig dagen in Athene is geweest (zie onder 3.2.3) nadat hij daarheen was gereisd via een vijftal andere landen. De vraag of een verblijf van die duur in een ander land en route nog kan worden aangemerkt als een kort verblijf in voormelde zin heeft het hof ontkennend beantwoord.
De UNHCR-richtlijnen geven geen in tijd afgemeten definitie van dit begrip en schrijven voor dat van geval tot geval wordt bepaald of sprake is geweest van 'rechtstreeks' komen uit het land van herkomst of een ander onveilig land.
In HR 20 september 2011, LJN BQ7762 bleef het (impliciete) oordeel van het hof dat een verblijf van tien maanden - waarvan vier maanden in detentie - in Griekenland niet kan worden aangemerkt als een verblijf gedurende korte tijd in stand. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt echter niet af te leiden welk tijdsbestek een asielzoeker onderweg maximaal in een veilig land mag hebben doorgebracht, wil hij bij een vervolging vanwege het bezit van valse papieren de bescherming van art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag Pro kunnen inroepen.(6)
Uit de conclusie van advocaat-generaal Vellinga vóór HR 24 mei 2011, LJN BO1587 maak ik op dat de steller van het middel in die zaak aangaande het onderscheid tussen een land van doorreis en een land van verblijf aansluiting had gezocht bij art. 3.8.2 Vreemdelingencirculaire (C). Die bepaling gaat over de op basis van in art. 31 lid 2 aanhef Pro en onder h Vreemdelingenwet bij de beoordeling van een asielaanvraag te betrekken omstandigheid, dat de vreemdeling heeft verbleven in een derde land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag en het EVRM of het VN Anti-Folterverdrag en hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat dat land zijn verdragsverplichtingen ten aanzien van hem niet nakomt. In art. 3.8.2 Vreemdelingencirculaire is bepaald dat sprake is van verblijf in - en niet slechts doorreis door - een derde land, als uit objectieve feiten en omstandigheden is gebleken dat de vreemdeling in het land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen. Als richtlijn geldt dat een verblijf van twee weken of meer in een derde land erop wijst dat de vreemdeling niet die intentie heeft gehad, tenzij uit objectieve feiten of omstandigheden het tegendeel is gebleken. Dit lijkt mij een stelregel die ook de strafrechter zou kunnen hanteren, wanneer de vraag voorligt of de verdachte 'rechtstreeks' is gekomen in voormelde zin. Voorts wijs ik er nog op dat aan het oordeel dat verdachte rechtstreeks uit Somalië zou zijn gekomen naar mijn oordeel ook in de weg staat dat hij vanuit Somalië een behoorlijke omweg heeft gemaakt om in Griekenland te komen en eerst in Griekenland een vals paspoort heeft ontvangen om daarmee verder te reizen.
Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de verklaring van verdachte dat hij veertig dagen (in vrijheid) in Athene heeft doorgebracht, acht ik het oordeel van het hof dat in Griekenland sprake is geweest van een verblijf en niet van een doorreis niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.
3.4.1. Het derde en laatste onderdeel van het middel is gericht tegen 's hofs overweging dat niet kan worden gezegd dat Griekenland moet worden aangemerkt als een land waar het leven of de vrijheid van vluchtelingen werd bedreigd, als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro.
3.4.2. Het hof heeft hierbij gelet op de uitspraak van Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de asielprocedure van verdachte, die zich bij de stukken van het geding bevindt. In deze uitspraak verwijst de Afdeling naar haar eerdere oordeel, dat met betrekking tot het overdragen van asielzoekers aan Griekenland kan worden vastgehouden aan het interstatelijk vertrouwensbeginsel.(7)
Volgens de steller van het middel is dit achterhaald door de uitspraak van het EHRM van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland (nr. 30696/09).(8)
3.4.3. In laatstgenoemde zaak stonden onder meer de detentieomstandigheden, de opvang en de asielprocedure van de Afghaanse asielzoeker M.S.S. in Griekenland ter beoordeling van de Grote Kamer van het EHRM. Ik schets kort de feiten van het geval. M.S.S. reist via Iran en Turkije naar Griekenland, waar hij begin december 2008 een week wordt gedetineerd en geen asielaanvraag doet. Op 10 februari 2009 arriveert hij in België. Daar vraagt hij asiel aan. Op grond van de Dublin-verordening(9) verzoekt België Griekenland om M.S.S.' asielaanvraag in behandeling te nemen. In dezelfde periode informeert de UNHCR de Belgische overheid over tekortkomingen in de Griekse asielprocedure en opvang van asielzoekers en adviseert haar de overdracht van zgn. Dublin-claimanten aan Griekenland op te schorten. België evenwel acht Griekenland verantwoordelijk en in staat om de asielaanvraag te beoordelen en ondanks zijn (juridisch) verzet wordt M.S.S. op 15 juni 2009 uitgezet naar Griekenland. Bij aankomst daar vraagt hij asiel aan. M.S.S. zit enkele dagen in een detentiecentrum bij het vliegveld van Athene, waar de omstandigheden en de behandeling van de gedetineerden zeer slecht zijn. Vervolgens wordt hij heengezonden met een asielzoekerskaart en de instructie bij de vreemdelingenpolitie een adres op te geven om geïnformeerd te worden over het vervolg van zijn asielprocedure. Dit doet M.S.S. niet, omdat hij geen adres heeft. Hij verblijft in Athene in een park. In dit stadium treft het EHRM een 'interim measure' om uitzetting van M.S.S. door Griekenland lopende zijn procedure in Straatsburg te voorkomen. Als M.S.S. probeert met een valse identiteitskaart Griekenland te verlaten, wordt hij gearresteerd, opnieuw gedetineerd bij het vliegveld en veroordeeld. Na het uitzitten van zijn straf is M.S.S. wederom dakloos, ondanks zijn verzoek aan de Griekse autoriteiten hem te helpen bij het vinden van onderdak. Enkele maanden later probeert hij - weer zonder succes - naar Italië te reizen.
Op basis van rapporten die zijn gepubliceerd in de jaren 2006 tot en met 2010 stelt het EHRM vast dat asielzoekers in Griekse detentiecentra te maken hebben met overvolle cellen, te weinig matrassen, geen behoorlijke sanitaire voorzieningen en andere misstanden (§§159-166). Ten aanzien van de asielprocedure, wijzen alle in het arrest aangehaalde bronnen erop dat Griekenland het beginsel van non-refoulement(10) met voeten treedt, door al dan niet geregistreerde asielzoekers uit te zetten naar Turkije (§192). Ook constateert het EHRM
"insufficient information for asylum seekers about the procedures to be followed, difficult access to the Attica police headquarters, no reliable system of communication between the authorities and the asylum seekers, shortage of interpreters and lack of training of the staff responsible for conducting the individual interviews, lack of legal aid effectively depriving the asylum seekers of legal counsel, and excessively lengthy delays in receiving a decision. These shortcomings affect asylum seekers arriving in Greece for the first time as well as those sent back there in application of the Dublin Regulation.
302. The Court is also concerned about the findings of the different surveys carried out by the UNHCR, which show that almost all first-instance decisions are negative and drafted in a stereotyped manner without any details of the reasons for the decisions being given (...). In addition, the watchdog role played by the refugee advisory committees at second instance has been removed and the UNHCR no longer plays a part in the asylum procedure (...)."
Het EHRM oordeelt als volgt:
"3. Holds, unanimously, that there has been a violation by Greece of Article 3 of the Convention because of the applicant's conditions of detention; (...)
5. Holds, by sixteen votes to one, that there has been a violation by Greece of Article 3 of the Convention because of the applicant's living conditions in Greece; (...)
7. Holds, unanimously, that there has been a violation by Greece of Article 13 taken in conjunction with Article 3 of the Convention because of the deficiencies in the asylum procedure followed in the applicant's case and the risk of his expulsion to Afghanistan without any serious examination of the merits of his asylum application and without any access to an effective remedy; (...)."
Het EHRM veroordeelde ook België. Door M.S.S. naar Griekenland terug te sturen heeft België hem blootgesteld aan een asielprocedure, detentie- en leefomstandigheden die in strijd zijn met het in art. 3 EVRM Pro gewaarborgde recht gevrijwaard te blijven van marteling en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.
3.4.4. Volgens de steller van het middel kan gelet op het oordeel van het EHRM over de detentie, de opvang en de asielprocedure van de Afghaan M.S.S. in Griekenland het beroep van verdachte op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet afstuiten op het interstatelijk vertrouwensbeginsel.
3.4.5. Aangezien het bestreden arrest dateert van vóór de aangehaalde uitspraak van het EHRM en dus de verdediging noch het hof daarmee rekening heeft kunnen houden, begrijp ik de klacht zo, dat de steller van het middel daarmee heeft bedoeld te betogen dat het genoemde arrest uit Straatsburg meebrengt dat verdachte zich in de zomer van 2007 in Griekenland heeft bevonden in een "country where his protection, safety and security could not be assured" en hem om die reden de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt.
3.4.6. "Coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1" als bedoeld in art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag Pro betekent dat de asielzoeker arriveert uit:
"- His/her home country
- From another country where his/her protection, safety and security could not be assured, or
- A transit country where he/she was present for a short period of time without having applied for or received asylum there."(11)
Asielzoekers die Nederland inreizen vanuit een land waar hun "protection, safety and security could not be assured" vallen dus onder het bereik van het artikel. Volgens Goodwin-Gill(12)
"Article 31 was intended to apply, and has been interpreted to apply, to persons who have briefly transited other countries, who are unable to find protection from persecution in the first country or countries to which they flee, or who have 'good cause' for not applying in such country or countries. (...) The real question is whether effective protection is available for that individual in that country. The drafters only intended that immunity from penalty should not apply to refugees who had settled, temporarily or permanently, in another country."(13)
De verwijzing naar artikel 1 in Pro de tekst van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro impliceert dat de asielzoeker in het land van waaruit hij aankomt - land van herkomst of ander land van verblijf - gegronde vrees moet hebben voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een sociale groep of politieke overtuiging.(14) Het vereiste is in zoverre spiegelbeeldig aan het in art. 33 Vluchtelingenverdrag Pro opgenomen verbod een vluchteling - direct of indirect - terug te zenden naar een land "where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion". Terugzenden mag alleen naar een veilig derde land, dat niet op zijn beurt een vluchteling doorzendt naar het land van vervolging. Omtrent de voorwaarden die aan de veiligheid van het derde land moeten worden gesteld schrijven Spijkerboer en Vermeulen onder meer dat
"genoegzaam moet vaststaan dat de asielzoeker als hij vluchteling is niet in strijd met artikel 33 Vluchtelingenverdrag Pro gerefouleerd zal worden (...). Uiteraard geldt daarnaast de uit artikel 3 EVRM Pro en art. 3 AFV Pro voortvloeiende voorwaarde, dat de asielzoeker in dat derde land niet in strijd met genoemde bepalingen behandeld wordt, of vanuit dat land doorgezonden wordt naar een land waar hij het risico loopt in strijd met die bepalingen behandeld te worden."
Volgens Spijkerboer en Vermeulen is niet helder welke overige eisen - behalve veiligheid in termen van de refoulementsverboden - gelden voor de kwaliteit van het verblijf in het derde land.(15)
Griekenland is partij bij zowel het Vluchtelingenverdrag als het EVRM en het VN Anti-Folterverdrag.(16)
Het is in het asielrecht, op grond van art. 31 lid 2 onder Pro h Vreemdelingenwet (zie hierboven onder 3.3.5), aan de vreemdeling om aannemelijk te maken dat een derde land waar hij eerder heeft verbleven ten aanzien van hem zijn verplichtingen uit het Vluchtelingenverdrag, het EVRM of het Anti-Folterverdrag niet nakomt. Daarbij geldt dat indien bekend is dat een land die verplichtingen in het algemeen niet nakomt, sneller zal kunnen worden aangenomen dat het land die verplichtingen ook ten aanzien van de betreffende vreemdeling niet nakomt.(17)
3.4.7. Terug naar de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van asielzoekers die na een verblijf in Griekenland Nederland inreizen en hier gebruik maken van valse of andermans reisdocumenten.
Het voorgaande betekent mijns inziens dat voor een geslaagd beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro in die zaken onder meer is vereist dat de verdediging aannemelijk heeft gemaakt dat de verdachte tijdens zijn verblijf in Griekenland heeft moeten vrezen voor vervolging wegens één van de in art. 1 Vluchtelingenverdrag Pro genoemde vervolgingsgronden, dat Griekenland ten aanzien van verdachte de verplichtingen voortvloeiend uit het Vluchtelingenverdrag niet nakomt of dat verdachte gegronde vrees heeft voor een schending van andere elementaire mensenrechten in Griekenland. Wordt dit niet uitdrukkelijk aangevoerd en voldoende onderbouwd, dan kan de strafrechter - al dan niet in navolging van het oordeel van de bestuursrechter in de asielprocedure van de verdachte - ervan uitgaan dat Griekenland niet een land is waar het leven of de vrijheid van de verdachte wordt bedreigd. Voor zover het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland in algemene termen heeft geoordeeld over onmenselijke aspecten van de detentie en (het gebrek aan) opvang van asielzoekers en het risico van refoulement in Griekenland, draagt dit arrest bij aan de aannemelijkheid van de stelling dat thans ten aanzien van asielzoekers in Griekenland verdragsverplichtingen niet worden nagekomen.
3.4.8. De rechter die wordt geconfronteerd met een verweer dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de vreemdeling die is aangetroffen met valse papieren zal dienen na te gaan of de feiten waarop het verweer zich baseert aannemelijk zijn. In de onderhavige zaak heeft het hof geen rekening kunnen houden met de uitspraak van het EHRM in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland. Het hof heeft zich georiënteerd op beslissingen, verdachte betreffende, van de Raad van State uit 2009. Dat lijkt mij juist. Die beslissingen zijn in lijn met de beslissing van het EHRM van 2 december 2008 in de zaak K.R.S. tegen Engeland (nr. 32733/08). Het betreft een Iraniër die in 2006 via Griekenland in Engeland was terechtgekomen. Engeland wilde hem terugsturen naar Griekenland. Dat zou volgens betrokkene een schending van art. 3 EVRM Pro opleveren. Het EHRM wees op de conclusies van onder meer de UNHCR en Amnesty International over de risico's die asielzoekers in Griekenland zouden lopen. Vervolgens overwoog het EHRM:
"Despite these concerns, the Court considers that they cannot be relied upon to prevent the United Kingdom from removing the present applicant to Greece, for the following reasons.
The Court notes that the present applicant is Iranian. On the evidence before it, Greece does not currently remove people to Iran (or Afghanistan, Iraq, Somalia or Sudan - see Nasseri above) so it cannot be said that there is a risk that the applicant would be removed there upon arrival in Greece, a factor which Lord Justice Laws regarded as critical in reaching his decision (see above). In reaching this conclusion the Court would also note that the Dublin Regulation, under which such a removal would be effected, is one of a number of measures agreed in the field of asylum policy at the European level and must be considered alongside Member States' additional obligations under Council Directive 2005/85/EC and Council Directive 2003/9/EC to adhere to minimum standards in asylum procedures and to provide minimum standards for the reception of asylum seekers. The presumption must be that Greece will abide by its obligations under those Directives. In this connection, note must also be taken of the new legislative framework for asylum applicants introduced in Greece and referred to in the letters provided to the Court by the Agent of the Government of Greece through the United Kingdom Agent. In addition, if Greece were to recommence removals to Iran, the Dublin Regulation itself would allow the United Kingdom Government, if they considered it appropriate, to exercise their right to examine asylum applications under Article 3.2 of the Regulation.
Quite apart from these considerations, and from the standpoint of the Convention, there is nothing to suggest that those returned to Greece under the Dublin Regulation run the risk of onward removal to a third country where they will face ill-treatment contrary to Article 3 without being afforded a real opportunity, on the territory of Greece, of applying to the Court for a Rule 39 measure to prevent such. It is true that the Greek authorities, in their letters of 31 October and 4 November 2008, have not specifically addressed this matter, even though they were requested to do so. However, the Court notes in this regard that assurances were obtained by the Agent of the United Kingdom Government from the Greek "Dublin Unit" - in particular in the letter dated 11 July 2008 from the Head of Aliens Division (Asylum Section) of that unit - that asylum applicants in Greece have a right to appeal against any expulsion decision and to seek interim measures from this Court under Rule 39 of the Rules of Court. There is nothing in the materials before the Court which would suggest that returnees to Greece under the Dublin Regulation, including those whose asylum applications have been the subject of a final negative decision by the Greek authorities, have been, or might be, prevented from applying for an interim measure on account of the timing of their onward removal or for any other reason.
The Court recalls in this connection that Greece, as a Contracting State, has undertaken to abide by its Convention obligations and to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined therein, including those guaranteed by Article 3. In concrete terms, Greece is required to make the right of any returnee to lodge an application with this Court under Article 34 of the Convention (and request interim measures under Rule 39 of the Rules of Court) both practical and effective. In the absence of any proof to the contrary, it must be presumed that Greece will comply with that obligation in respect of returnees including the applicant. On that account, the applicant's complaints under Articles 3 and 13 of the Convention arising out of his possible expulsion to Iran should be the subject of a Rule 39 application lodged with the Court against Greece following his return there, and not against the United Kingdom.
Finally, in the Court's view, the objective information before it on conditions of detention in Greece is of some concern, not least given Greece's obligations under Council Directive 2003/9/EC and Article 3 of the Convention. However, for substantially the same reasons, the Court finds that were any claim under the Convention to arise from those conditions, it should also be pursued first with the Greek domestic authorities and thereafter in an application to this Court."
Deze overwegingen voerden het EHRM tot de conclusie dat Engeland zijn verplichtingen voortvloeiende uit art. 3 EVRM Pro niet zou schenden door betrokkene naar Griekenland te verwijderen. De klacht werd niet-ontvankelijk verklaard.
De situatie die het EHRM in deze zaak beschreef zal geacht kunnen worden ook op verdachte van toepassing te zijn geweest. Dat betekent dat het hof ervan is kunnen uitgaan dat Griekenland aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit het Vluchtelingenverdrag en het EVRM zou voldoen en dat verdachte in Griekenland niet hoefde te vrezen voor een ongeoorloofde aanslag op leven of vrijheid. Daaraan staat niet in de weg dat thans, op basis van de uitspraak van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland, verwijdering van verdachte naar Griekenland ongeoorloofd zou zijn.
Derhalve is ook de derde klacht tevergeefs voorgesteld.
4. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bedoeld zijn de tijdelijke maatregel d.d. 3 juni 2010, die behelst dat Nederland een Somalische familie tijdens haar klachtprocedure bij het EHRM niet mag overdragen aan Griekenland, en de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 11 juni 2010, waarin hij aangeeft dat de bevriezingsmaatregel doorwerkt ten aanzien van alle overdrachten aan Griekenland van personen afkomstig uit Zuid- of Centraal-Somalië.
2 Het proces-verbaal behoort niet tot de kernstukken waarvan aan de steller van het middel een afschrift is verzonden. Ex art. IV lid 2 Procesreglement van de strafkamer van de Hoge Raad had hij echter ter griffie inzage kunnen krijgen in alle bij de Hoge Raad binnengekomen processtukken in deze zaak.
3 Trb. 1951, 131 en Trb. 1954, 88.
4 HR 24 mei 2011, LJN BO1587.
5 HR 13 oktober 2009, LJN BI1325; HR 3 januari 2012, LJN BU2863; HR 10 januari 2012, LJN BT1671.
6 Zie voor een bespreking van dit artikel uit het verdrag van 1951 in relatie tot de hedendaagse mogelijkheden om per vliegtuig een land te onvluchten en elders asiel aan te vragen de Britse zaak R v Asfaw [2008] UKHL 31, gepubliceerd op www.publications.parliament.uk/pa/ld200708/ldjudgmt/jd080521/asfaw-1.htm.
7 ARRvS 3 november 2009, LJN BK2255. De Afdeling vernietigde in dat arrest de uitspraak waarin de rechtbank overwoog dat, gelet op verschillende door de President van het EHRM getroffen interim measures en EHRM 11 juni 2009 S.D. tegen Griekenland, JV 2009, 343, de staatssecretaris van Justitie niet zonder nader onderzoek had kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar het interstatelijk vertrouwensbeginsel.
8 In zijn conclusie vóór HR 20 september 2011, LJN BQ7762, vestigde mijn ambtgenoot Vellinga reeds de aandacht op dit arrest, zonder daar echter conclusies aan te verbinden omdat in die zaak het door Griekenland gevoere asielbeleid niet aan de orde was gesteld en het hof daaromtrent ook niets had vastgesteld.
9 Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend. De zgn. veilig-derde-land-regeling uit deze verordening houdt kort gezegd in dat een asielzoeker kan worden verwezen naar een veilig derde land waarmee hij een band heeft. Daarvoor is meer vereist dan dat hij dat land slechts op doorreis heeft aangedaan.
10 Neergelegd in art. 33 Vluchtelingenverdrag Pro: "No Contracting State shall expel or return a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion."
11 K. Jastram & M. Achiron. Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 84. Te vinden op: http://www.unhcr.org/3d4aba564.html.
12 G.S. Goodwin-Gill. 'Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection'. In: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 218. Ook te vinden op http://www.unhcr.org/419c778d4.html.
13 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 24 mei 2011, LJN BO1587 en het daarin aangehaalde V. Türk & F. Nicholson. 'Refugee protection in international law: an overall perspective'. In: E. Feller, a.w., p. 14. Te vinden op: http://www.unhcr.org/419c73174.html.
14 A. Grahl-Madsen. Commentary on the Refugee Convention 1951, aantekening 5 bij art. 31 lid Pro 1. Te vinden op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4785ee9d2.html
15 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen (2005). Vluchtelingenrecht. Nijmegen: Ars Aequi Libri, pp. 92-93.
16 Gecontroleerd aan de hand van de verdragenbank op www.minbuza.nl.
17 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, a.w., p. 191.