Conclusie
Nr. 10/00938
Mr. Vellinga
Zitting: 28 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" (feit 1) en "overtreding van artikel 18, eerste lid, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens" (feit 2 subsidiair) veroordeeld tot een geldboete van € 650,- subsidiair 13 dagen hechtenis (feit 1) en een geldboete van € 250,- subsidiair 6 dagen hechtenis (feit 2 subsidiair).
2. Namens verdachte heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een ter terechtzitting voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, strekkende tot uitsluiting van het bewijs van de op 10 december 2007 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte, omdat de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen.
4. Het Hof heeft het hiervoor bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"Het hof overweegt in het licht van het verweer van de raadsman zoals weergegeven in zijn pleitnotitie het volgende:
De raadsman heeft onder verwijzing naar het arrest van het EHRM d.d. 27 november 2008 (zaak Salduz), waaruit zou voortvloeien dat de verdachte die door de politie wordt gehoord, enige vorm van rechtsbijstand moet hebben en dat, als het daaraan heeft ontbroken, de tijdens het politieverhoor afgelegde verklaring niet tegen hem mag worden gebruikt.
Het hof stelt vast dat de verdachte was uitgenodigd voor een gesprek bij de politie op 10 december 2007, 10 dagen na de aanrijding. Het hof is van oordeel dat, nu de verdachte niet is aangehouden, hij voldoende gelegenheid had om voorafgaand aan dat gesprek een advocaat te consulteren.
Dit verweer wordt dan ook verworpen."
5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, nu de verdachte voorafgaand aan het verhoor van 10 december 2007 niet is medegedeeld of hij als getuige of als verdachte werd gehoord en hij niet is gewezen op zijn recht om voorafgaand aan het verhoor een raadsman te consulteren, niet kan worden gesteld dat de verdachte op de hoogte was van het bestaan van het consultatierecht en dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht.
6. Het middel stelt de vraag aan de orde of ook een niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan een verhoor door de politie in de gelegenheid moet worden gesteld om een advocaat te raadplegen. Deze vraag is reeds aan de orde geweest in de zaak Zaichenko v. Russia(1) en in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2010(2). Uit voornoemde uitspraken volgt dat de in de zaak Salduz(3) geformuleerde regel met betrekking tot het consultatierecht van een aangehouden verdachte niet zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.
7. Zoals mijn ambtgenoot Knigge uiteenzet in zijn conclusie bij HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010, 615 kan aan de zaak Zaichenko worden ontleend dat bij de beantwoording van de vraag of er omstandigheden zijn op grond waarvan de verklaringen die een niet-aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder eerst in de gelegenheid te zijn gesteld een raadsman te raadplegen moeten worden uitgesloten van het bewijs, betekenis toekomt aan (de mate van) de beperking van de (bewegings)vrijheid van de verdachte.
8. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet was aangehouden en hij tien dagen nadat de aanrijding had plaatsgevonden door de politie is uitgenodigd voor een gesprek, zodat hij voldoende gelegenheid had om een raadsman te consulteren, getuigt 's Hofs kennelijke oordeel dat het feit dat de verdachte door de politie niet uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te raadplegen een eerlijk proces niet in de weg staat, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
9. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet is medegedeeld of hij als getuige of als verdachte werd gehoord, miskent het dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die niet ter gelegenheid van de behandeling door het Hof zijn aangevoerd of door het Hof zijn vastgesteld.(4)
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft verworpen dat, nu de getuige [getuige 1] spreekt over een grijs voertuig terwijl uit het RDW-kentekenbestand blijkt dat de auto van de verdachte groen is, de verdachte van het hem tenlastegelegde zou moeten worden vrijgesproken.
12. Het Hof heeft het verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"Door de raadsman van de verdachte is voorts aangevoerd, dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem ten laste gelegde, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het voertuig dat betrokken is geweest bij de aanrijding, het voertuig van zijn cliënt is geweest, dan wel dat zijn cliënt de bestuurder is geweest.
De raadsman voert daartoe aan dat de getuige [getuige 1] verklaart dat hij slechts de eerste cijfercombinatie heeft gezien. Voorts voert de raadsman aan dat de getuige [getuige 1] melding maakt van een grijs voertuig.
Op grond van de inhoud van het proces-verbaal van de politie en van hetgeen door aangever, de getuigen en de verdachte is verklaard, gaat het hof er van uit dat de getuige [betrokkene 2] van getuige [getuige 1] het eerste deel van het kenteken heeft gehoord. Getuige [betrokkene 2] heeft zelf de cijfer-/lettercombinatie van het kenteken niet gezien. Met betrekking tot de kleur merkt het hof op dat bij lichtinval van metalliclak de kleur een vertekening kan geven. De getuigen [getuige 1] en [betrokkene 2] verklaren beiden over gele kentekenplaten. Het hof wijst de verklaring van verdachte met betrekking tot de groene kentekenplaten als niet geloofwaardig van de hand.
Het verweer van de zijde van de verdediging wordt dan ook verworpen."
13. Blijkens de toelichting richt het middel zich in het bijzonder tegen 's Hofs overweging dat "bij lichtinval van metalliclak de kleur een vertekening kan geven". Deze stelling kan, aldus de toelichting, niet gelden als een feit van algemene bekendheid terwijl voorts de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden dat de auto metallic lak had.
14. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt inderdaad niet dat de auto waarmee de aanrijding werd veroorzaakt metallic lak had. Evenmin kan als feit van algemene bekendheid gelden dat metallic lak bij lichtinval een vertekening van de kleur kan geven. De verwerping van het verweer van de raadsman is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
15. Het middel slaagt.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02.
2 LJN BN7727, NJ 2010, 615.
3 EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02.
4 Een blik over de papieren muur leert dat het in het geding zijnde proces-verbaal van verhoor vermeldt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor is medegedeeld waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden verplicht was.