Conclusie
Nr. 10/05015
Mr. Hofstee
Zitting: 15 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verzoekster=verdachte]
1. Verzoekster is bij arrest van 7 september 2010 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit en wegens "3. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarbij heeft het Hof de bijzondere voorwaarde gesteld dat verzoekster zich stelt onder het toezicht van de reclassering, een en ander zoals in het bestreden arrest bepaald.
2. Namens verzoekster heeft mr. F. van Baalen, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt, mede gelet op de toelichting daarop, over de motivering van 's Hofs verwerping van het verweer (dan wel uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) dat ook de door verzoekster na de cautie afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten nu deze zijn beïnvloed door de eerdere voor de cautie afgelegde verklaring en verzoekster niet is gewezen op haar verschoningsrecht. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het "uitdrukkelijk onderbouwd verweer" met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van verzoekster, althans dat het Hof dit verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Beide middelen blinken niet uit in helderheid. Welwillend gelezen, lenen zij zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Op de terechtzitting van het Hof van 24 augustus 2010 heeft de raadsvrouw van verzoekster het woord gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen. De raadsvrouw heeft daarin - voor zover hier relevant - het volgende aangevoerd:
"(...)
In eerste instantie is door de toenmalige raadsman van cliënte in de eerste plaats opgemerkt dat aan cliënte toen zij op 27 november 2007 werd ondervraagd door de politie bij het binnenvallen in haar woning ten onrechte niet de cautie is gegeven. Pas tijdens het verhoor wordt cliënte als verdachte aangemerkt en verder als zodanig verhoord.
In eerste instantie is opgemerkt dat cliënte al bij aanvang van de huiszoeking als verdachte was aangemerkt. Immers er waren al bijzondere opsporingsmiddelen ingezet er waren telefoontaps waarop haar stem te horen was en onderzoek in het GBA gedaan. Op het moment van de arrestatie van haar man en de huiszoeking was derhalve reeds bekend dat ook cliënte als verdachte zou worden aangemerkt. Ten onrechte is dit niet aan haar medegedeeld en is haar de cautie onthouden. Als zij dan later wel als verdachte verder wordt gehoord wordt haar wel de cautie gegeven, wordt zij niet opnieuw op haar verschoningsrecht gewezen.
Zoals eerder aangevoerd is cliënte door deze gang van zaken in een nadelige proces positie komen te verkeren, nu zij in haar nadien afgelegde verklaringen wordt beïnvloed door hetgeen zij eerder, toen zij niet op de hoogte was van haar zwijgrecht, reeds had verklaard.
Overigens is het opmerkelijk dat het proces-verbaal meldt dat het verhoor aanving om 8.00 uur en werd beëindigd om 15.00 uur, gelet op de hoeveelheid tekst die op papier is verschenen. Het gesprek zoals dit is weergegeven kan niet 7 uur hebben geduurd. Er zijn ofwel een of meerdere langdurige onderbrekingen geweest, ofwel niet de volledige verklaring van cliënte is weergegeven.
De betrouwbaarheid van het proces-verbaal van gehoor is hiermee aangetast. Nu niet anders kan worden vastgesteld dan dat de cautie haar te laat is gegeven, en de na de cautie afgelegde verklaringen hierdoor reeds zijn beïnvloed dienen de nadien afgelegde verklaringen van cliënte als onrechtmatig verkregen van het bewijs te worden uitgesloten. In dit verband merk ik ook op dat cliënte zelf heeft verklaard onder meer ter zitting in eerste instantie dat zij onder druk gezet was.
Nadat cliënte op 27 november 2007 te horen had gekregen dat zij verdachte was, werd zij op 10 december 2007 als verdachte aangehouden en overgebracht naar Breda, waar zij vervolgens later die dag in verzekering werd gesteld.
Cliënte is niet voor of bij haar aanhouding op de hoogte gesteld van het recht op consultatie van een raadsman. Onder verwijzing naar de Salduz jurisprudentie wordt dan ook dezerzijds gesteld dat ook om die reden de verklaringen afgelegd op 10 en 11 december 2007 niet tot het bewijs kunnen meewerken. Ook is zij bij het verhoor op 10 december 2007 niet eerst gewezen op haar verschoningsrecht.
De rechtbank heeft de verweren op dit punt in eerste instantie verworpen, omdat werd gemeend dat cliënte in essentie bij haar eerdere verklaringen bleef alleen op het punt van de frequentie afweek van haar eerdere verklaringen. Naar het oordeel van cliënte heeft de rechtbank dit misverstaan. Ook op andere punten heeft cliënte gesteld dat haar woorden in de mond gelegd zijn. Zo is haar verschillende malen in de mond gelegd dat zij wist dat [betrokkene 4] bezig is geweest met fraude, dit heeft zij echter nimmer op die wijze verklaard.
De rechtbank heeft voorts ten onrechte gesteld dat "volstrekt niet aannemelijk is geworden" dat cliënte 7 uur verhoord zou zijn en dat zij meer of minder zou hebben verklaard dan thans in het proces-verbaal is opgenomen.
Cliënte acht deze overweging onbegrijpelijk. Uit het ambtsedig proces-verbaal blijkt immers dat het verhoor om 8.00 uur aanving en om 15.00 uur werd afgesloten. Terwijl de rechtbank gelet op de 11/2 bladzijde tekst, waarin niet is opgenomen dat er onderbrekingen waren of anderszins, niet zonder meer aannemelijk kan achten dat het proces-verbaal een volledige weergaven van feiten en omstandigheden die zich m.b.t. het verhoor van cliënte op die dag hebben voorgedaan."
5. Het arrest van het Hof houdt - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - het volgende in:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
B.l
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat alle verklaringen van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat verdachte ten onrechte niet voorafgaand aan het verhoor op 27 november 2007 doch eerst tijdens dat verhoor de cautie is gegeven en dat de nadien door verdachte afgelegde verklaringen hierdoor zijn beïnvloed.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
B.2
Uit het dossier blijkt onder meer het volgende.
Op 27 november 2007 werd de woning van verdachte doorzocht. Tijdens die doorzoeking werd verdachte aanvankelijk als getuige gehoord. Nadat tijdens de doorzoeking een pakketje gevuld met bankbiljetten werd aangetroffen in een zak waarvan was gezien dat verdachte die op een kast had neergelegd, werd zij als verdachte van witwassen aangemerkt en werd haar, alvorens verdere vragen werden gesteld, medegedeeld dat zij derhalve niet tot antwoorden verplicht was op verdere vragen. De processen-verbaal van de verhoren van verdachte die nadien hebben plaatsgevonden, vangen telkens aan met de vaststelling dat aan verdachte de cautie is gegeven.
B.3
Gelet op het vorenstaande is verdachte eerst na het aantreffen van het pakketje gevuld met bankbiljetten aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verdachte reeds voorafgaand aan de aanvang van het verhoor op 27 juli 2007 als verdachte had moeten worden aangemerkt.
Dat voorafgaand aan die doorzoeking al bijzondere opsporingsbevoegdheden waren ingezet, er al telefoontaps waren waarop de stem van verdachte te horen was en er onderzoek in de GBA had plaatsgehad, brengt - anders dan de raadsvrouwe heeft betoogd - naar het oordeel van het hof nog niet mee dat verdachte reeds toen al verdachte was dan wel als zodanig moest worden aangemerkt.
Het stellen van vragen aan verdachte voorafgaand aan het aantreffen van het pakketje gevuld met bankbiljetten kan mitsdien niet worden aangemerkt als een verhoor als bedoeld in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het was dan ook niet noodzakelijk dat voorafgaand aan het stellen van die vragen aan verdachte de cautie werd gegeven.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep nog ten verweer betoogd dat het proces-verbaal van het verhoor op 27 juli 2007 onbetrouwbaar is.
Nu het hof dit proces-verbaal niet tot het bewijs bezigt, behoeft dit verweer evenwel geen bespreking."
6. Bij pleidooi heeft de raadsvrouw van verzoekster de betrouwbaarheid van de door verzoekster afgelegde verklaringen betwist. Voor wat betreft de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dient te worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens (zich hier niet voordoende) bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(1)
7. In het onderhavige geval is, naar ik begrijp, aangevoerd dat aan verzoekster bij haar ondervraging door de politie op 27 november 2007 ten onrechte niet de cautie is gegeven en dat haar nadien afgelegde verklaringen negatief zijn beïnvloed door hetgeen zij eerder reeds had verklaard. Als hier al sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, heeft het Hof daarop toereikend gerespondeerd. Het Hof heeft immers vastgesteld dat verzoekster in eerste instantie bij de doorzoeking in haar woning als getuige en nog niet als verdachte werd gehoord. Pas nadat tijdens de doorzoeking een pakketje gevuld met bankbiljetten werd aangetroffen in een zak die verzoekster op een kast had neergelegd, veranderde haar strafvorderlijke hoedanigheid van getuige in die van verdachte. Daarom werd haar meteen op dat moment, voordat er verdere vragen werden gesteld, medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht was. Terecht heeft het Hof de aan dat moment voorafgaande vragen niet aangemerkt als een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv Pro waarvoor de cautieplicht geldt. Aldus heeft het Hof in zijn overwegingen voldoende rekenschap afgelegd van zijn oordeel dat en waarom de verklaringen van verzoekster voldoende betrouwbaar worden geacht en waarom deze niet van het bewijs hoeven te worden uitgesloten.(2) Dat het Hof het gevoerde betrouwbaarheidsverweer heeft verworpen, is niet onbegrijpelijk.
8. Wat betreft het aangevoerde punt dat verzoekster bij haar verhoor "niet opnieuw op haar verschoningsrecht is gewezen", merk ik op dat het Hof daar inderdaad geen afzonderlijke overweging aan heeft gewijd. Het Hof was daartoe ook niet genoodzaakt, al was het maar omdat een duidelijke onderbouwing van dat punt ontbreekt. Ik citeer uit de pleitaantekeningen van de raadsvrouw: "Op het moment van de arrestatie van haar man en de huiszoeking was derhalve reeds bekend dat ook cliënte als verdachte zou worden aangemerkt. Ten onrechte is dit niet aan haar medegedeeld en is haar de cautie onthouden. Als zij dan later wel als verdachte wordt gehoord wordt haar wel de cautie gewezen, wordt zij niet opnieuw op haar verschoningsrecht gewezen." En: "Ook is zij bij het verhoor op 10 december 2007 niet eerst gewezen op haar verschoningsrecht.". Op welk verschoningsrecht de raadsvrouw en, in navolging van haar, de steller van het middel precies doelen, en op welke grond verzoekster een en andermaal op haar verschoningsrecht had moeten worden gewezen, blijft gissen. Ik ben in voorkomende gevallen bereid een middel welwillend te lezen, maar het herformuleren en nader invullen ervan gaat mij te ver. Laat ik er daarom dit nog van zeggen: de feitenrechter, zoals hier het Hof, hoeft bij de bespreking van een gevoerd betrouwbaarheidsverweer niet in te gaan op ieder detail van het voorgehouden standpunt.(3)
9. De deelklacht dat het Hof niet is ingegaan op de door de verdediging aangevochten betrouwbaarheid van de door verzoekster op 10 en 11 december 2007 afgelegde verklaringen berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Immers in zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof (onder B.1) opgenomen dat namens verzoekster is betoogd dat alle verklaringen van verzoekster moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat eerst tijdens het verhoor op 27 november 2007 de cautie is gegeven en de nadien door verzoekster afgelegde verklaringen hierdoor zijn beïnvloed. Op de gronden zoals hiervoor onder 7 uiteengezet heeft het Hof dit verweer verworpen. Dit houdt in dat het Hof van oordeel is dat de na 27 november 2007 afgelegde verklaringen van verzoekster - waaronder dus de in het middel genoemde verklaringen afgelegd op 10 en 11 december 2007 - niet van het bewijs behoeven te worden uitgesloten. Zoals eerder gezegd acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Overigens wijs ik er hier nog op dat de raadsvrouw in haar pleitaantekeningen op geen enkele wijze heeft aangegeven in welke zin na de cautie afgelegde verklaringen van verzoekster zouden zijn beïnvloed door haar voordien afgelegde verklaringen en in welk opzicht verzoekster hierdoor in een nadelige positie is komen te verkeren.
10. Tot slot stond het Hof het ook vrij om te oordelen dat het verweer dat het proces-verbaal van verhoor op 27 november(4) 2007 onbetrouwbaar is geen bespreking behoeft nu het Hof dit proces-verbaal niet tot het bewijs bezigt. Tot een uitgebreidere motivering was het Hof niet gehouden.
11. Beide middelen falen.
12. Het derde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 3 op bepaalde onderdelen niet meer in cassatie kan worden geverifieerd hetgeen tot nietigheid van het arrest dient te leiden. De steller van het middel spitst de klacht toe op (i) het door het Hof als bewijsmiddel 54 opgenomen proces-verbaal van bevindingen, waarin is gerelateerd dat met het woord IBOJU id-kaarten wordt bedoeld terwijl de desbetreffende telefoontap niet als bewijsmiddel is opgenomen en (ii) de hierop volgende uit het onderzoek getrokken conclusie dat medeverdachte Isholasekoni de belangrijkste rol speelde ten aanzien van de identiteitsbewijzen.
13. Naar ik begrijp berust het middel op de stelling dat de feitenrechter de wijze waarop hij het overnemen van de bevindingen van een verbalisant heeft geverifieerd toetsbaar moet maken en dat de feitenrechter moet aangeven welke delen van de bewijsmiddelen hij als dergelijke bevindingen - in de woorden van de steller van het middel: conclusies - beschouwt. Aldus gelezen stelt het middel een eis die geen steun vindt in het recht. Daarbij komt dat de selectie en waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter is voorbehouden(5) en dat het oordeel daaromtrent, behoudens (zich hier niet voordoende) bijzondere omstandigheden, geen motivering behoeft. Het Hof mocht uitgaan van de juistheid van hetgeen de daartoe bevoegde verbalisant in zijn proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 54) heeft opgenomen.
14. Het middel faalt.
15. Het vierde middel klaagt over 's Hofs verwerping van het 'Salduz-verweer' betreffende het consultatierecht.
16. Voor hetgeen de raadsvrouw van verzoekster op dit punt heeft aangevoerd, verwijs ik naar de inhoud van haar pleitaantekeningen zoals hiervoor onder 4 is weergegeven.
17. Het Hof heeft het in het middel bedoelde 'Salduz-verweer' als volgt samengevat en verworpen:
"C.1
Zijdens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de verklaringen die verdachte op 10 en 11 december 2007 heeft afgelegd bij de politie van de bewijsvoering moeten worden uitgesloten, omdat verdachte vóór of bij haar aanhouding niet op de hoogte is gesteld van het recht op consultatie van een raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
C.2
Uit het dossier blijkt onder meer het volgende.
Op 4 december 2007 is door een politieambtenaar telefonisch aan verdachte medegedeeld dat zij op 10 december 2007 op haar huisadres zou worden aangehouden en dat zij zou worden overgebracht naar Breda voor nader verhoor. Vervolgens is verdachte op 10 december 2007 op haar woonadres aangehouden en overgebracht naar het politiebureau te Breda.
C.3
Het hof stelt voorop dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
Indien deze vormen worden verzuimd, zal dit in de regel moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Naar het oordeel van het hof moet het vorenstaande worden beperkt tot gevallen waarin een verdachte die door de politie is aangehouden, dit wil zeggen reeds van zijn vrijheid is beroofd, op het moment dat hij kennis krijgt van het feit dat hij door de politie of een verhorend rechterlijk ambtenaar als verdachte zal worden gehoord.
Verdachte was blijkens het onder C.2 overwogene niet aangehouden op het moment dat zij kennis kreeg van het feit dat zij door de politie zou worden gehoord. Zij was daar welhaast een week van te voren van op de hoogte gesteld. Om die reden had zij derhalve in de periode van 4 van tot 10 december 2007 de gelegenheid en mogelijkheid om voorafgaand aan haar aanhouding en het (nader) verhoor een advocaat te raadplegen. De verhorend ambtenaar was derhalve niet gehouden de verdachte voorafgaand aan dat verhoor te wijzen op haar recht een advocaat te raadplegen.
Mitsdien is verdachtes aanspraak op rechtsbijstand, dan wel op raadplegen van een advocaat niet geschonden.
Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."
18. Volgens de steller van het middel verdraagt het standpunt van het Hof - een verdachte aan wie van tevoren wordt meegedeeld dat hij zal worden aangehouden en gehoord, hoeft niet voorafgaande aan het eerste verhoor op het consultatierecht te worden gewezen - zich niet met de 'Salduz-rechtspraak', nu een persoon die niet op het consultatierecht is gewezen zich niet van die mogelijkheid bewust hoeft te zijn en het hebben van de gelegenheid om een raadsman te consulteren geen doorslaggevend element mag zijn.
19. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(6) Het consultatierecht voorafgaande aan het verhoor geldt naar het huidig oordeel van de Hoge Raad in beginsel alleen voor aangehouden verdachten.(7) De Hoge Raad heeft overwogen dat uit de rechtspraak van het EHRM niet voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.(8)
20. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat verzoekster op 4 december 2007 telefonisch door de politie op de hoogte is gebracht dat zij op 10 december 2007 op haar huisadres zou worden aangehouden en naar het politiebureau zou worden overgebracht voor nader verhoor. Gelet daarop getuigt het bestreden oordeel van het Hof mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.(9)
21. Het middel faalt.
22. Het vijfde middel klaagt dat het Hof de strafoplegging, in het licht van het gevoerde strafmaatverweer, onvoldoende heeft gemotiveerd.
23. In eerste aanleg heeft de Rechtbank te Breda verzoekster wegens het onder 2 (gekwalificeerde diefstal) en 3 (deelneming aan een criminele organisatie) bewezenverklaarde(10) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. In hoger beroep heeft de Advocaat-generaal gevorderd dat verzoekster voor dezelfde feiten zal worden veroordeeld tot de door de Rechtbank opgelegde straf. Het Hof heeft verzoekster vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en heeft haar, zoals hierboven onder 1 reeds is vermeld, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
24. In zijn bestreden arrest heeft het Hof de oplegging van de straf als volgt gemotiveerd:
"Op te leggen straf
Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - deelneming aan een criminele organisatie, die onder tot oogmerk had het plegen van oplichting en (gekwalificeerde) diefstallen.
De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van het onder 2. en 3. ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van l8 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof de verdachte voor het haar onder 2. en 3. ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van l8 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde dat verdachte zich moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de reclassering.
Het hof zal de verdachte vrijspreken van het haar onder 2. ten laste gelegde en komt aldus tot een bewezenverklaring van minder feiten dan waarvan de advocaat-generaal bij het bepalen van zijn vordering is uitgegaan.
Van de zijde van verdachte is bepleit dat aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat het hier gaat om vermogenscriminaliteit in een georganiseerd verband, waardoor de openbare orde is aangetast en aanzienlijke schade is berokkend aan gedupeerden;
- de omstandigheid dat de verdachte zich daar geen enkele rekenschap van heeft gegeven en kennelijk uitsluitend heeft gehandeld met het oog op financieel gewin voor haar en haar echtgenoot.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het haar betreffend uittreksel uit de justitiële Documentatie d.d. 19 juli 2010, waaruit blijkt dat zij niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
- het reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 3 december 2009;
- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht.
Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Reeds daarom kan niet worden volstaan met een straf als bepleit door de verdediging.
Het hof heeft bij het bepalen van de duur van deze straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. In verband daarmee heeft het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden tot uitgangspunt genomen. In de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof evenwel aanleiding om een gedeelte daarvan, groot 6 maanden, voorwaardelijk op te leggen.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Het hof acht termen aanwezig om aan deze straf tevens de door Reclassering Nederland geadviseerde en door de advocaat-generaal gevorderde bijzondere voorwaarde te verbinden."
25. Vooropgesteld moet worden dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de feitenrechter in beginsel vrij is in de keuze van de op te leggen straf en aan hem de waardering is voorbehouden van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, terwijl dat oordeel geen nadere motivering behoeft.(11) Voorts wordt in cassatie niet onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de persoon van de verdachte.(12) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(13)
26. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 augustus 2010 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsvrouw van verzoekster - samengevat - het navolgende bepleit. Gelet op de in het voorlichtingsrapport beschreven omstandigheden, zoals de zorg van verzoekster voor haar drie kinderen, de echtscheidingsprocedure, haar financiële situatie, haar gezondheidsproblemen en die van haar oudste dochter, het feit dat zij een first offender is en het feit dat zij onder druk van haar man heeft gehandeld, moet worden afgezien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en worden volstaan met een werkstraf eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
27. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof de argumenten die in het nadeel van verzoekster (zullen) zijn meegewogen onvoldoende heeft gemotiveerd en dat het Hof omstandigheden heeft meegewogen die niet uit de bewijsmiddelen blijken, en voorts dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verzoekster ten onrechte een grote rol door de Rechtbank was toebedeeld en dat zij door haar man is gebruikt en onder zijn druk heeft gehandeld.
28. Om met dit laatste te beginnen. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan een motiveringsplicht in het leven roepen maar dan moet dat standpunt wel aan de daaraan gestelde eisen voldoen.(14) Gelet op de inhoud van de pleitaantekeningen, zoals hiervoor onder 26 samengevat weergegeven, is hiervan geen sprake. Een verzoek dat er slechts toe strekt anders te straffen dan in eerste aanleg geschiedde, voldoet niet aan die eisen. Hetzelfde geldt voor het enkel aanduiden van de gebruikelijke gevolgen van het ondergaan van een gevangenisstraf.
29. Het Hof heeft uiteengezet waarom het gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit en de persoon van de verdachte is gekomen tot oplegging van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het om vermogenscriminaliteit in georganiseerd verband gaat, dat verzoekster geen enkele rekenschap heeft gegeven van de aanzienlijke schade die gedupeerden hebben geleden en dat zij kennelijk uitsluitend heeft gehandeld met het oog op financieel gewin. Tevens heeft het Hof het reclasseringsadvies en de overige naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden in ogenschouw genomen. Het Hof is mede door de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde tot een lagere straf gekomen dan de Rechtbank had opgelegd en de Advocaat-generaal heeft gevorderd. Niet kan worden gezegd dat gelet op het door het Hof bewezenverklaarde feit en de omstandigheden die het Hof aan zijn strafoplegging ten grondslag heeft gelegd, de opgelegde straf zodanige verbazing wekt dat deze door een uitgebreidere motivering weggenomen had moeten worden. Voorts wijs ik erop dat de gegevens die de feitenrechter hanteert bij de straftoemeting - anders dan waar de steller van het middel vanuit lijkt te gaan - niet uit de gebezigde bewijsmiddelen hoeven te blijken; voldoende is dat deze gegevens zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, dat wil zeggen datgene wat ter zitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd.(15)
30. De strafoplegging van het Hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.(16)
31. Daaraan doet niet af dat het Hof in zijn strafmotivering heeft opgenomen dat van de zijde van verzoekster is bepleit dat aan haar een voorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd, terwijl - zoals de steller van het middel terecht opmerkt - uit de pleitaantekeningen volgt dat de raadsvrouw heeft verzocht om te volstaan met een werkstraf eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Immers, naar het Hof expliciet heeft overwogen kan niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt en dat reeds daarom niet kan worden volstaan met een straf als bepleit door de verdediging. Hierin ligt besloten dat het Hof een werkstraf eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf niet passend heeft geacht.
32. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
33. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie bijvoorbeeld HR 1 april 2003, LJN AF3121, NJ 2003/553, rov. 3.3.
2 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 237 en 250.
3 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.
4 De steller van het middel wijst er terecht op dat het Hof abusievelijk heeft opgenomen "27 juli 2009".
5 Vgl. Van Dorst, a.w., p. 234.
6 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken, n.a.v. EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214 (Salduz versus Turkije).
7 Zo ook EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02 (Zalchenko versus Rusland).
8 HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615. Zie ook HR 7 februari 2012, LJN BU6908.
9 Vgl. ook HR 4 oktober 2011, LJN BR2216. In zijn conclusie vóór dit arrest kwam mijn ambtgenoot Vellinga tot de slotsom dat de klacht over de verwerping van het 'Salduz-verweer' bij een niet-aangehouden verdachte die tien dagen nadat een feit had plaatsgevonden op het politiebureau werd ontboden, geen doel trof. De overweging van het Hof in die zaak luidde dat de verdachte aldus voldoende gelegenheid had gehad om voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren. Die verwerping was in die zaak klaarblijkelijk toereikend; de Hoge Raad volstond in zoverre met een zogenoemde art. 81 RO Pro-overweging.
10 De rechtbank rept in haar vonnis onder 8 (Strafbaarheid) abusievelijk van feit 1 en feit 2.
11 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805, HR 14 maart 2006, LJN AU9353 en HR 25 november 2003, LJN AM2404, NS 2004, 18.
12 Vgl. Van Dorst, a.w. p. 263.
13 Vgl. Van Dorst, a.w. p. 264-266, HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ 2009/283 en HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006/578.
14 Vgl. Van Dorst, a.w., p. 186 e.v.
15 Vgl. Van Dorst, a.w. p. 266.
16 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat in het algemeen tot een schending van de motiveringsplicht wordt gekomen in zaken waarin het Hof niet of nauwelijks motiveert (zie onder meer HR 25 september 2007, LJN BA7665, HR 29 juni 2010, LJN BL8747 en HR 3 januari 2012, LJN BU2898).