Conclusie
10/04093
mr. J. Spier
Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Nefalit B.V.
(hierna: Nefalit)
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerster 4]
5. [Verweerder 5]
(hierna: de erven)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3.1-3.11 van zijn arrest van 11 mei 2010.
1.2 Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit. Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht.
1.3 [Verweerster 1] was gehuwd met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren (verweerders in cassatie 2 t/m 5).
1.4 [Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten "gedekt". Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Hij heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt.
1.5 Het Bethesda Ziekenhuis heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom.
1.6 [Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden.
1.7 De erven hebben in 2003 een stukje van één van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport was in het onderzochte materiaal 5-10% chrysotiel (wit asbest) aanwezig.
1.8 Der erven advocaat, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. (hierna: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog "zou" lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (prod. 8 bij cva) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen om dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren nu daarvan ieder bewijs ontbrak, terwijl zij over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd.
1.9 De erven hebben na de ontvangst van een brief van een longarts van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest.
1.10 Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd.
1.11 De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. (hierna: Roulaux) opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Blijkens haar rapport van 23 september 2006 heeft Roulaux vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn.
1.12 Vervolgens heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1].
1.13 Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een "tweevoudig beroep op verjaring" afgewezen.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 10 april 2007 hebben de erven Nefalit gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en gevorderd: I) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden; II) vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 De erven hebben hun vordering, in de weergave van rov. 6 van het vonnis in prima, gegrond op onrechtmatig handelen van Nefalit, daarin bestaande dat Nefalit in 1979 asbestcement golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder te waarschuwen voor de gevaren van bewerking "van de golfplaten", terwijl zij wist althans behoorde te weten dat deze platen gevaarlijk waren.
2.2 Voor zover thans van belang heeft Nefalit zich verweerd, met een beroep op verjaring.
2.3.1 In haar vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank ten aanzien van de verjaringskwestie overwogen:
"13. Uitgaande van blootstelling aan asbeststof van [betrokkene 1] in oktober 1979, overlijden van [betrokkene 1] op 3 maart 2000 aan mesothelioom en aansprakelijkstelling van Nefalit B.V. op 27 september 2006, was de twintigjarige verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW Pro op dat laatste moment reeds verstreken in tegenstelling tot de dertigjarige ex artikel 3:310 lid 2 BW Pro, zodat die laatste allereerst dient te worden bezien.
14. Uitgaand van de vaststelling hiervoor dat verspaning (i.e. zagen, slijpen etc.) van de asbestcementplaten in 1979 een redelijkerwijs te verwachten gebruik ervan was en dientengevolge vrijkomend asbeststof een gegeven zekerheid, zomede dit asbeststof als veroorzaker van mesothelioom ook in 1979 al als gevaarlijk was te beschouwen, is naar het oordeel van de rechtbank de dertigjarige verjaring van artikel 3:310 lid 2 BW Pro van toepassing op de onderhavige situatie, waarvan de rechtbank overigens ook bevestiging vindt in de al meer aangehaalde arresten [B]/De Schelde en Erven [C]/Eternit.
Dienvolgens was op 27 september 2006 op welk moment Nefalit B.V. zegt met de aanspraken van de erven [betrokkene 1] te zijn geconfronteerd, nog geen absolute verjaring uit hoofde van genoemd artikel ingetreden.
15. Ook de subjectieve of korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro van vijf jaren is naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
Enige discussie omtrent het moment waarop de erven [betrokkene 1] (definitief) op de hoogte zijn gekomen van de diagnose mesothelioom als doodsoorzaak van [betrokkene 1] -te weten eind 1999/begin 2000, dan wel 13 februari 2004 (productie 2 dagvaarding)- is mogelijk, daarnaast staat vast dat de erven [betrokkene 1] eerst met het rapport van 23 september 2006 van Roulaux Asbestonderzoek B.V. op de hoogte zijn gebracht dat de onderhavige asbestcementgolfplaten afkomstig waren van Asbestona B.V.
Eerst op dit moment was aan beide eisen als in artikel 3:310 lid 1 gesteld Pro, voldaan en is de aansprakelijkstelling van 27 september 2006 tijdig gedaan.
16. Het betoog van Nefalit B.V. dat de erven [betrokkene 1] veel eerder hadden kunnen constateren van wie de asbestcementgolfplaten afkomstig waren en mitsdien die korte verjaringstermijn eerder is gaan lopen, wordt verworpen.
Allereerst gaan de eisen van de in dit artikel geregelde subjectieve verjaring niet zover, dat de vijfjaarstermijn al gaat lopen op het moment dat de erven [betrokkene 1] als schuldeisers op de hoogte hadden kunnen of moeten zijn van de identiteit van Nefalit B.V. als aansprakelijke persoon. In dat kader acht de rechtbank mede van belang dat de betrokken asbestplaten zich niet (meer) in de macht van de erven [betrokkene 1] bevonden maar inmiddels in een dak op een manege te Veendam waren verwerkt en daarnaast van enig opzettelijk handelen/nalaten gericht op het uitstellen van de vaststelling van voornoemde identiteit niet is gesteld of gebleken.
17. De conclusie van het voorgaande is dat een beroep op verjaring door Nefalit B.V. niet wordt gehonoreerd."
2.3.2 De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Nefalit jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge optredende schade (rov. 28). Zij heeft Nefalit veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.
2.4 Nefalit heeft beroep ingesteld; de erven hebben incidenteel beroep ingesteld.
2.5.1 Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op verjaring overwogen:
" (...) dat artikel 3:310 lid 5 BW Pro hier geen toepassing kan vinden. Deze bij wet van 27 november 2003 ingevoerde bepaling is op 1 februari 2004 in werking getreden en is op grond van artikel 119b Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden. De schadebrengende gebeurtenis in deze zaak heeft voor die datum plaatsgevonden.
4.8 De grieven stellen allereerst ter discussie of de termijn van twintig jaren van artikel 3:310 lid 1 BW Pro dan wel de door de rechtbank in aanmerking genomen termijn van dertig jaren van het tweede lid van dat artikel in dit geval van toepassing is.
Het gaat hier om een vordering uit onrechtmatige daad strekkend tot vergoeding van schade, die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten. De vordering is erop gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden. Artikel 3:310 BW Pro heeft betrekking op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gelet op titel 1, afdeling 10 van Boek 6 wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW Pro geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht de zin van het artikel. Dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen, doet daaraan niet af.
4.9 Vervolgens is de vraag aan de orde of de korte, subjectieve termijn van vijf jaren (artikel 3:310 lid Pro 2(1) BW) is verstreken. Het gaat er dan allereerst om te bepalen wanneer de erven zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke partij bekend zijn geworden. Daarbij is van belang dat het, naar vaste rechtspraak, gaat om daadwerkelijke bekendheid. Nefalit heeft weliswaar aangevoerd dat Eternit eerst medio 2003 aansprakelijk is gesteld, maar op dat moment was de termijn van vijf jaren nog niet verstreken. De erven werden toen allereerst geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat overigens ook in die periode al aan Nefalit gelieerd was en dat blijkens de bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie aan hetzelfde adres als Nefalit was gevestigd - dat de diagnose mesothelioom niet vast stond en dat de platen niet van haar afkomstig waren. Eerst in 2006 heeft Eternit die diagnose als juist erkend, maar toen was er nog het verweer van Eternit dat niet vast stond dat de platen van haar afkomstig waren. Het hof acht aannemelijk dat de eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen is mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege. De omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, is daarom niet van belang. Mr. Ruers heeft terstond na vaststelling van de herkomst van de platen door Roulaux in september 2006, Nefalit aansprakelijk gesteld. Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid afgewezen. De inleidende dagvaarding is vervolgens op 10 april 2007 uitgebracht. De termijn van vijf jaren is niet verstreken, nu de erven [betrokkene 1] eerst in het jaar 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl in het licht van de vaststaande feiten niet gezegd kan worden, zoals Nefalit heeft aangevoerd, dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Ook dit beroep op verjaring faalt."
2.5.2 Hoewel dat oordeel in cassatie niet wordt bestreden, is met het oog op de wél geformuleerde klachten m.i. nog van belang hetgeen wordt overwogen ten aanzien de gevaren van asbest:
"4.12 In april 1968 vond in Dresden de Tweede Internationale Asbest Conferentie plaats (...). Naar aanleiding daarvan verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 17 augustus 1968 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) een publicatie van de hand van R.L. Zielhuis onder de titel 'Biologische effecten van asbest, Tweede Internationale Conferentie Dresden 22 - 25 April 1968'.
Daarin schreef Zielhuis, onder meer:
"Aan het slot van de conferentie werd de zekerheid uitgesproken dat asbest duidelijk carcinogeen werkt niet alleen bij geëxponeerde werkers, maar ook bij mensen die slechts indirect aan geringe hoeveelheden blootgesteld zijn, of liever: bij wie de mogelijkheid tot expositie niet geheel uitgesloten kon worden. Door asbest veroorzaakte tumoren blijken duidelijk niet gebonden te zijn aan het gelijktijdig bestaan van asbestose. Ze komen ook voor bij "neighbourhood cases ", en misschien bij de bevolking in het algemeen. In 1964 werd in New York nog betwijfeld of de meest gebruikte asbestsoort, chrysotiel, wel carcinogeen was; en men overwoog de mogelijkheid, de carcinogene soorten hierdoor te vervangen. Deze hoop is nu wel de bodem ingeslagen, zowel door experimenteel als door epidemiologisch onderzoek in vele landen. (.....)"
En voorts:
"Het staat dus wel vast dat asbestwerkers een grote kans op longcarcinoom hebben, evenals op mesothelioom, en dat dit laatste ook geldt voor niet rechtstreeks geëxponeerden."
(...) "Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm - als asbestcementmaterialen - zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt."
4.15 Nefalit heeft met name de bevindingen van Zielhuis bekritiseerd, maar het hof ziet niet in waarom aan de bevindingen van deze wetenschapsbeoefenaar geen betekenis zou toekomen. Uit deze citaten leidt het hof af dat al in de periode van 1969 tot in 1972 niet alleen in wetenschappelijke kringen, maar ook in de kring van producenten van asbesthoudende producten het besef was doorgedrongen dat blootstelling aan asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, dat dit gevaar bestond niet alleen voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in de asbestverwerkende industrie, maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting, dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico's inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en verder dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking daarvan of slijtage asbestvezels vrij komen.
2.5.3 Het Hof heeft het principaal beroep "verworpen". Het bestreden vonnis wordt vernietigd op een punt dat thans niet meer ter zake doet.
2.6 Nefalit heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Nefalit heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding: een eenvoudige zaak of een juridisch en maatschappelijk mijnenveld? Missen de klachten belang?
3.1.1 Het Hof heeft geoordeeld dat in casu de lange verjaringstermijn van 30 jaar geldt in het licht van art. 3:310 lid 2 BW Pro omdat de schade het gevolg is van verontreiniging van de lucht.
3.1.2 Het eerste onderdeel trekt tegen dat oordeel ten strijde. Volgens de erven kan de juistheid van 's Hofs oordeel blijven rusten omdat lid 2 (in elk geval) op andere gronden van toepassing is zodat 's Hofs oordeel hoe dan ook juist is. Te weten omdat het gaat om verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW Pro.
3.1.3 De vraag die de erven aldus in hun fraaie s.t. aan de orde stellen, is schijnbaar vrij eenvoudig te beantwoorden en lijkt betrekkelijk onschuldig. Op het eerste gezicht raakt zij een - naar valt aan te nemen - niet al te groot aantal slachtoffers wier schade valt te herleiden tot gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 3:310 lid 2 BW Pro. Ook (de verzekeraar van) Nefalit lijkt daarvan uit te gaan.
3.2 Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of de onder 3.1.3 verwoorde veronderstelling juist is. Naar het antwoord op die vraag kan ik slechts gissen. Maar zoveel lijkt duidelijk: het aanvaarden van 's Hofs benadering is potentieel verre van risicovrij. Bovendien leidt het tot een niet gemakkelijk te rechtvaardigen ongelijke behandeling van in essentie gelijksoortige zaken.
3.3.1 Onder het oude recht werd productaansprakelijkheid over de hele linie geregeerd door art. 1401 BW Pro (thans art. 6:162 BW Pro). Voor - heel kort gezegd - particuliere slachtoffers(2) geldt vanaf (in elk geval) 1 november 1990 de regeling van art. 6:185 BW Pro. Deze laatste regeling is in zoverre slachtoffervriendelijk dat sprake is van een risicoaansprakelijkheid.
3.3.2 Voor een bepaalde groep benadeelden is zij een verslechtering ten opzichte van het oude recht vanwege de betrekkelijk korte vervaltermijn van art. 6:191 lid 2 BW Pro. Wellicht - ik behoef daarop en op de vraag of de Nederlandse rechter daarover zelfstandig een oordeel zou mogen vellen niet in gaan - is denkbaar dat een beroep op die termijn onder specifieke omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar zelfs als dat het geval zou zijn, zal dat zeker niet zo zijn ten opzichte van iedere benadeelde voor wie de in de wet verankerde termijn nadelig uitpakt.
3.4 Productaansprakelijkheid die niet wordt geregeerd door art. 6:185 e.v. BW wordt niet beheerst door de onder 3.3.2 genoemde vervaltermijn. Daarvoor geldt art. 3:310 BW Pro.
3.5.1 Hetgeen werd opgemerkt onder 3.3 en 3.4 illustreert al aanstonds een eerste complicatie bij het omarmen van het door het Hof gevolgde systeem. Dat sprake zou kunnen zijn van een voor "bedrijfsmatige benadeelden" langere verjaringstermijn dan ten opzichte van - kort gezegd - particulieren is een consequentie van het Europese recht en daarmee voor de rechter een gegeven.
3.5.2 De vraag rijst wél of die toch al minder bevredigende situatie moet worden vergroot door het "oprekken" van voorwaarden waaronder de termijn van art. 3:310 lid 2 BW Pro in beeld komt. Meer concreet: door aan te nemen dat de benadeelde in bepaalde settingen beroep kan doen op de dertig jaartermijn van art. 3:310 lid 2 BW Pro in plaats van de twintig jaartermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro.
3.6 Ik heb geen inzicht in de mogelijke gevolgen van een "oprekken" als bedoeld onder 3.5.2. Of deze gevolgen nopen tot voorzichtigheid en zo ja in welke mate hangt af van het antwoord op de vraag of meer dan louter theoretisch sprake zou kunnen zijn van long tailschades in de bedrijfssfeer. Ik ben geneigd te denken dat die mogelijkheid niet louter een luchtspiegeling is. Als die veronderstelling juist zou zijn dan is daarmee duidelijk dat de inzet van deze zaak vér uitstijgt boven het quasi onschuldige karakter dat zij in de ogen van partijen (en met ook van Nefalit) lijkt te hebben.
3.7.1 Het is niet geheel duidelijk of de wetgever zich vragen als hiervoor bedoeld heeft gesteld. A fortiori is speculatief hoe hij deze zou hebben beantwoord.
3.7.2 De problematiek van productaansprakelijkheid is wel even aan de orde geweest. Het, naar het lijkt, op "geneesmiddelenschade" toegespitste betoog van de Minister van (toen nog) Justitie rept van een termijn van 10 jaar in verband met art. 6:191 lid 2 BW Pro.(3) Wat de bewindsman voor ogen heeft gestaan in verband met situaties die niet door art. 6:185 e.v. BW worden geregeerd, komt niet uit de verf.(4)
3.7.3 Wat zijn antwoord ook zou zijn geweest, we kunnen onze ogen moeilijk sluiten voor de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door de erven bepleite standpunt. Dat zou immers voor bedrijfsmatige schade een gunstiger regime creëren dan voor (met name) letselschade. Zo'n oplossing zal niet kunnen rekenen op veel begrip.
3.7.4 Voor het in het leven roepen van zodanige ongelijkheid is eens te minder aanleiding nu art. 3:310 lid 2 BW Pro, naar ik begrijp, vooral is geïnspireerd door verdragsrecht dat zou nopen tot een van het commune Nederlandse recht afwijkende verjaringsregeling.(5) Zeker nu voor de meest schrijnende gevallen van productaansprakelijkheid op grond van Europeesrechtelijke regelgeving een kortere termijn geldt, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat een verdragsnoodzaak zou bestaan om voor andere - en doorgaans minder schrijnende - vormen van productaansprakelijkheid een langere termijn in het leven te roepen.
3.8 Het is zeker niet onverdedigbaar dat Uw Raad al heeft beslist dat het onder 3.1.2 samengevatte standpunt van de erven juist is. Dat zou kunnen worden afgeleid uit het arrest De Schelde/[A]. Daarin wordt overwogen:
"3.6.2. Onderdeel 2.1 bestrijdt de toepasselijkheid van art. 310 lid 2 met Pro het betoog dat, anders dan het Hof in rov. 5.5 van zijn arrest heeft overwogen, asbeststof vóór 1 februari 1995 - de datum van van kracht worden van art. 6:175 - niet op de voet van dat artikel kan worden aangemerkt als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert.
Het onderdeel faalt, aangezien het Hof de aansprakelijkheid van De Schelde niet op de voet van art. 6:175 heeft Pro beoordeeld en de verwijzing naar die bepaling en de daarin neergelegde omschrijving slechts heeft gebruikt om de gevaarlijke eigenschappen van asbeststof aan te duiden.
3.6.3. Onderdeel 2.2.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat de verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar bij de Wet van 24 december 1992, Stb. 691, slechts betrekking heeft op aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen op grond van art. 6:162, en dat voor de onderhavige vordering op grond van art. 1638x de termijn van twintig jaar is blijven gelden.
Vooropgesteld moet worden dat art. 310 betrekking Pro heeft op vorderingen "tot vergoeding van schade", waarmee, gelet op titel 1, afd. 10, van Boek 6, wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van art. 310 lid 2 geeft Pro steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor op art. 1638x gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding. De verwijzing in de thans geldende tekst van art. 310 lid 2 naar Pro schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Pro Boek 6" beoogt niet de toepasselijkheid van de bepaling te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn Pro gegrond, doch duidt slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat, zoals ook reeds het geval was in de eerdere tekst van art. 310 lid Pro 2, waarin niet naar art. 6:175 werd Pro verwezen. Ook de wetsgeschiedenis wijst niet in andere richting: weliswaar is bij de behandeling van wetsvoorstel 22.599 van regeringszijde opgemerkt dat de verlenging van de verjaringstermijn "vooralsnog" slechts betrekking had op "de op art. 6:162 BW Pro gebaseerde aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door deze stoffen", doch deze opmerking had kennelijk geen ander doel dan erop te attenderen dat, nu art. 6:175 met Pro zijn bijzondere risico-aansprakelijkheid nog niet in werking trad, de per 1 januari 1993 onmiddellijk werkende verlenging van de verjaringstermijn nog niet kon gelden voor vorderingen gebaseerd op art. 6:175.
Het onderdeel mist dan ook doel.
3.6.4 (...) Voor de toepassing van art. 3:310 lid 2 is Pro, zoals bij de behandeling van de Wet van 24 december 1992 is opgemerkt, de aard van de stof in beginsel beslissend, zodat het niet gaat om de concrete omstandigheden waarin dit gevaar zich ook werkelijk blijkt te verwezenlijken (Kamerstukken I 1992/1993, 22 599, nr. 116b, blz. 1)."(6)
3.9 Dwingend is die lezing evenwel niet. Immers bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige en de in genoemd arrest beslechte casus. Dat verschil is daarin gelegen dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt in de onderhavige zaak niet rechtstreeks is veroorzaakt door Nefalit, terwijl dat in de zaak De Schelde/[A] wél het geval was. Goed verdedigbaar en allerminst in strijd met de formulering van het arrest is evenwel dat dit verschil er rechtens niet toe doet. Daarvoor pleit ook dat de rechtvaardiging van het maken van onderscheid op dit punt niet in het oog springt.
3.10 Tegen de onder 3.9 in fine genoemde uitleg zou het arrest [A]/Tilburg(7) kunnen pleiten. Voorop gesteld: dat arrest ziet niet op de vraag waarop het voorafgaande betrekking heeft, maar op de problematiek waarop het Hof is ingegaan (verontreiniging van lucht). Maar dat laat onverlet dat eenzelfde benadering gevolgd zou kunnen worden bij de interpretatie van de andere uitzondering die in art. 3:310 lid 2 BW Pro is verwoord (kort gezegd: schade als gevolg van gevaarlijke stoffen). Voor zover thans van belang wordt in dit arrest overwogen:
"3.3 In dit geding vindt het eerste lid van art. 3:310 BW Pro toepassing op grond van art. 73 Ow Pro NBW en het tweede lid van art. 3:310 op Pro grond van art. 119a Ow NBW.
Het eerste lid van art. 3:310 BW Pro bevat een regeling van de verjaringstermijn met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade, die erop neerkomt dat de korte termijn van vijf jaar aanvangt op het moment dat de benadeelde bekend is met zowel de schade als de aansprakelijke persoon, en de lange verjaringstermijn van twintig jaar gaat lopen na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Het tweede lid van dit artikel verlengt de laatstgenoemde termijn tot dertig jaar voor gevallen waarin, voor zover hier van belang, de schade een gevolg is van verontreiniging van de bodem. Uit de wetsgeschiedenis - zoals kort weergegeven in de conclusie van de A-G onder 4.13 tot en met 4.17 - blijkt dat de wetgever hiermee met name heeft beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling en daarbij aansluiting heeft gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling.
Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de verlengde termijn als bedoeld in art. 3:310 lid 2 BW Pro niet van toepassing is in een geval als het onderhavige waarin de vordering betrekking heeft op schade die het gevolg is van het feit dat de Gemeente een perceel met bodemverontreiniging in het verkeer heeft gebracht zonder dat de Gemeente de verontreiniging zelf heeft veroorzaakt. Deze terughoudendheid bij de toepassing van het tweede lid strookt ook met het uitzonderingskarakter van de daarin opgenomen verjaringstermijn ten opzichte van de algemene verjaringstermijnen van het eerste lid van art. 3:310 BW Pro.
3.4 Anders dan het middel betoogt, staan de bewoordingen van art. 3:310 lid 2 BW Pro aan deze restrictieve uitleg niet in de weg. Daarin is immers bepaald dat de hier bedoelde bijzondere verjaringstermijn een aanvang neemt na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Gelezen in verband met het derde lid, waarin onder gebeurtenis wordt verstaan "een plotseling optredend feit, een voortdurend feit of een opvolging van feiten", duidt dit erop dat de verlenging van de verjaringstermijn voor de daarin bedoelde gevallen alleen betrekking heeft op de vordering tot verhaal van schade op degene die aansprakelijk is voor de 'gebeurtenis' en die dus de veroorzaker van de schade is."(8)
3.11 De parallel tussen de aansprakelijkheidscheppende handeling van de Gemeente Tilburg en die van Nefalit is hierin gelegen dat zij beide - huiselijk gezegd - een zaak in het verkeer hebben gebracht die schade heeft berokkend. In het arrest [A] gaat de Hoge Raad niet in op de vraag of de Gemeente daarvan een verwijt trof. In de onderhavige zaak moet in cassatie worden aangenomen (omdat dit door het Hof is vastgesteld en dit oordeel niet wordt bestreden) dat Nefalit wél een verwijt treft. Nochtans lijkt dit verschil mij niet beslissend. Hierbij valt te bedenken dat voor op art. 6:162 BW Pro gebaseerde productaansprakelijkheid heel gemakkelijk wordt aangenomen dat sprake is van verwijt.(9) Dat in het onderhavige geval, blijkens rov. 4.16, sprake is van een duidelijk verwijt, zou geen rol van betekenis mogen spelen bij de uitleg van art. 3:310 lid 2 BW Pro omdat de door de erven bepleite uitleg tevens gevolgen heeft voor situaties waarin hooguit sprake is van een gering verwijt.
3.12 Er is ook een verschil tussen de onderhavige zaak en die beslecht in [A]/Tilburg. Dat is daarin gelegen dat Nefalit de litigieuze zaak heeft vervaardigd. De gemeente had dat niet. Niet zonder meer valt evenwel in te zien waarom dit verschil beslissend zou moeten zijn.
3.13.1 Voor schade die haar oorsprong vindt in gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 BW per 1 januari 1992 zou nog het volgende kunnen worden meegewogen. Onder de vigeur van het oude recht gold een verjaringstermijn van 30 jaar. Deze is, met een gedeeltelijk uitgestelde werking, aanvankelijk verkort tot 20 jaar(10) en voor een aantal situaties later weer verlengd tot 30 jaar. Als gevolg van genoemde uitgestelde werking is voor een aantal specifieke gevallen (met name - kort gezegd - milieuschade) nimmer een termijn van twintig jaar gaan gelden.(11)
3.13.2 Voor de aan een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW Pro gekoppelde wijziging van art. 3:310 lid 2 BW Pro is dit iets gecompliceerder. Art. 6:175 is Pro eerst op 1 februari 1995 inwerking getreden. Het heeft iets merkwaardigs dat een verjaringsbepaling zou aanknopen bij een nog niet bestaande (inwerking getreden) wettelijke regeling. Als ik art. 119a lid 2 Overgangswet NBW goed begrijp dan is dat wél bedoeld. Als die lezing juist is,(12) dan is daar m.i. juridisch weinig tegen in te brengen.(13)
3.14 Ten slotte valt te bedenken dat niet gemakkelijk kan worden aanvaard dat een benadeelde nimmer een vordering in kan stellen. Daarop heeft Uw Raad indringend gewezen in het arrest [B]/Schelde Groep.(14) Dit zou kunnen pleiten voor een ruimhartige uitleg van het tweede lid van art. 3:310 BW Pro. Maar nodig is dat zeker niet. Een andere en m.i. aantrekkelijker oplossing is om in voorkomende gevallen een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid toe te laten.(15) Het voordeel van deze laatste aanpak is dat meer "maatwerk" mogelijk is.
3.15 Zeker nu inzicht in de mogelijke repercussies van een extensieve interpretatie van de hier besproken aspecten van art. 3:310 lid 2 BW Pro ontbreekt, geef ik er de voorkeur aan het in dit stadium bij het voorafgaande te laten. Ik behoef thans geen keuze te maken omdat het Hof op deze kwestie niet is ingegaan. Het lijkt mij verstandiger om een oordeel op te schorten totdat zich een zaak aandient waarin alle relevante aspecten uitvoerig zijn behandeld, wat naar de ervaring leert intussen niet spoedig zal gebeuren. Droogzwemmen is een geliefkoosde sport bij litiganten (en met name ook bedrijven en verzekeraars) in het aansprakelijkheidsrecht.
3.16 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of asbest kan worden aangemerkt als een gevaarlijke stof als bedoeld in art. 6:175 BW Pro. Niet ten onrechte heeft Nefalit er in haar repliek onder 4 op gewezen dat het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Het komt mij evenwel voor dat in hetgeen het Hof in de onder 2.5.2 geciteerde rov. 4.12 e.v. heeft geoordeeld redelijkerwijs geen ander dan een bevestigend antwoord mogelijk maakt. Dit is in overeenstemming met de gangbare inzichten, zoals met juistheid vermeld in de s.t. onder 3.3.1 van mr Verheij.
4. Bespreking van de klachten
4.1.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8. Het Hof zou ten onrechte, althans onbegrijpelijk, hebben geoordeeld dat in een geval als dit - waarin Nefalit als producent van asbestcement golfplaten aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die de erven hebben geleden als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan asbeststof doordat hij zelf asbesthoudende golfplaten heeft verzaagd en vervolgens mesothelioom heeft ontwikkeld - sprake is van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van art. 3:310 lid 2 BW Pro. In onderdeel 1a wordt dit - onder verwijzing naar wetsgeschiedenis, jurisprudentie en strekking van de wet - verder uitgewerkt. In de eerste plaats wordt betoogd dat de bepaling ziet op "milieuvervuilers". Bovendien ziet zij enkel op aanspraken jegens degene die de milieuschade heeft berokkend. In casu zou [betrokkene 1], naar ik begrijp, "de verontreiniging" zelf hebben veroorzaakt.
4.1.2 De onderdelen 1b en 1c bouwen op het voorafgaande voort. Wezenlijk zelfstandige klachten postuleren zij niet.
4.2 De enkele omstandigheid dat sprake is van 'verontreiniging van lucht' is onvoldoende om 's Hofs oordeel dat "in een geval als het onderhavige" art. 3:310 lid 2 BW Pro van toepassing is te kunnen dragen. Hierbij verdient opmerking dat waar het Hof spreekt van "een geval als het onderhavige", blijkens rov. 4.8 wordt gedoeld op het in het verkeer brengen van een product waarvan degene die dat deed bekend was dat het gevaarlijk was bij normaal gebruik, terwijl voor dat gevaar niet is gewaarschuwd.
4.3.1 Onder 3.10 werd reeds geciteerd uit het arrest [A]/Tilburg. M.i. heeft Uw Raad daarin reeds beslist dat een benadering zoals in casu door het Hof is gevolgd bestreden onjuist is zodat de klacht slaagt. Daaraan doet niet af dat er verschillen bestaan tussen de onderhavige zaak en die beslecht in het [A]-arrest; zie onder 3.11 en 3.12. Feit blijft dat met de wetswijziging, voor zover gekoppeld aan verontreiniging van lucht c.a., met name is beoogd de ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling.
4.3.2 Van belang is ook dat Uw Raad in het [A]-arrest benadrukt dat, gezien het uitzonderingskarakter van art. 3:310 lid 2 BW Pro, een terughoudende interpretatie aangewezen is. Daarbij valt te bedenken:
a. dat de wetgever in het algemeen (dat wil zeggen: als hoofdregel) welbewust heeft gekozen voor een, gerelateerd aan het oude recht, verkorting van de termijnen, juist vanwege
b. de voor met name de aansprakelijke persoon uiterst nadelige gevolgen van een langere termijn. In dat verband werd onder meer aandacht besteed aan bewijsrechtelijke kwesties, daaronder begrepen het bewaren van bewijsmateriaal.(16)
4.4.1 Ook uit de wetsgeschiedenis(17) blijkt dat bij schade als gevolg van 'verontreiniging van lucht, water of bodem' is gedacht aan schade door milieuverontreiniging. In de MvA is dit met zoveel woorden te lezen:
"de term "verontreiniging van lucht, water of bodem" heeft betrekking op milieuverontreiniging".(18)
4.4.2 Uit de MvA blijkt m.i. heel duidelijk dat gevallen als de onderhavige niet worden bestreken door art. 3:310 lid 2 BW Pro:
"De term "verontreiniging van lucht, water of bodem" heeft betrekking op milieuverontreiniging en dus niet zonder meer op "water" in een zwembad, uit de kraan of uit een fles en de "lucht" die een schilder die met oplosmiddelen werkt inademt."(19)
4.4.3 Ik vermag niet in te zien waarom iets anders zou (moeten) gelden voor het verzagen van asbestcement-golfplaten waardoor asbestdeeltjes in de lucht komen.
4.5 In zijn creatieve en intrigerende s.t. doet mr Verheij verschillende pogingen om 's Hofs arrest "te redden". Met name de volgende argumenten verdienen zelfstandige bespreking:
a. in casu was sprake van verontreiniging van de lucht (s.t. sub 3.4). Immers is [betrokkene 1] daardoor ziek geworden (en later overleden);
b. blijkens de wetsgeschiedenis ziet de regeling ook op een situatie waarin de schade valt te herleiden tot een kapotte verpakking (s.t. sub 3.4.6).
4.6.1 De kortste weg naar een terzijde schuiven van deze argumenten is dat ze er niet toe doen omdat hoe dan ook geen sprake is (geweest) van milieuverontreiniging. In elk geval heeft het Hof daaromtrent niets vastgesteld. Ik wil niet verhelen dat dit argument (ook mij) niet volledig overtuigt. Immers zou aldus ernstig letsel ten achter worden gesteld bij milieuschade.(20) Toch vrees ik dat dit al met al de minst slechte oplossing is om twee zelfstandige redenen:
a. uitgaande van de benadering in het arrest [A], die steunt op de onmiskenbare bedoeling van de wetgever, doemen schier onoplosbare afbakeningsproblemen op als men iedere verontreiniging van lucht, bodem of water gaat bestempelen als een milieuprobleem. Van algemene bekendheid is dat een milieuprobleem eerst ontstaat wanneer de verontreiniging een zekere ernst heeft. Zo zal niet een lucifer die iemand op de grond laat vallen of iedere druppel wasbenzine een probleem creëren, laat staan dat daardoor milieuschade zou ontstaan. Lucht, bodem en water hebben een zeker zelfreinigend vermogen;
b. een uitleg als door de erven bepleit, zou - als gezegd - voor gevallen vanaf de inwerkingtreding van art. 6:185 e.v. BW leiden tot nogal willekeurige en daarmee onbevredigende rechtsongelijkheid ten detrimente van slachtoffers van letselschade.
4.6.2 Daar komt nog het volgende bij (het is voor mij geen dragend argument, maar het versterkt wél de twee andere). Art. 3:310 lid 2 BW Pro is een uitzondering op de hoofdregels van art. 3:310 lid 1 BW Pro. Voorzichtigheid past bij een ruime interpretatie van dergelijke uitzonderingen; zie onder 4.3.2.
4.7 Wat het verpakkingsvoorbeeld betreft: nog daargelaten dat dit niet is te vinden op de genoemde vindplaats (en evenmin bij Koopmann die dezelfde onjuiste bron noemt)(21): blijkens de bewoordingen van de s.t. zou ook dat voorbeeld zijn gekoppeld aan milieuschade. Dat laatste is juist(22) wat tegen de door mr Verheij bepleite opvatting pleit.
4.8 Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.9 en klaagt dat het Hof ten onrechte (althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd) heeft geoordeeld dat de vijf jaar termijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro nog niet was verstreken in september 2006, toen de erven Nefalit aansprakelijk stelden. Het valt uiteen in een groot aantal klachten.
4.9 Alvorens in te gaan op de klachten lijkt goed onder ogen te zien wat 's Hofs niet volledig duidelijke oordeel in rov. 4.9 inhoudt. Verschillende lezingen zijn mogelijk:
a. een aansprakelijkstelling aan Eternit geldt rechtens als een aansprakelijkstelling aan Nefalit gezien de onderlinge verwevenheid van beide vennootschappen. In dat verband vermeldt het Hof dat zij beide aan hetzelfde adres waren gevestigd én dat zij "ook in die periode al" waren "gelieerd";
b. de erven hebben "eerder" (het Hof bedoelt klaarblijkelijk vóór de erkenning "in 2006" door Eternit dat de diagnose juist was) geprobeerd de herkomst van de litigieuze platen vast te stellen, maar zij stuitten daarbij op twee moeilijkheden:
1) Eternit ontkende dat ze van haar afkomstig waren (zonder, zo ligt in 's Hofs oordeel besloten) zelfs maar een indicatie te geven van wie ze dan wel afkomstig zouden (kunnen) zijn;
2) sprake was van "tegenwerking van de eigenaar van de manege".
Het Hof wuift "daarom" de tegenwerking bedoeld onder 2 weg nu immers "met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld".
4.10.1 's Hofs oordeel zoals weergegeven onder 4.9 sub a wordt in cassatie niet bestreden. Als zijn oordeel zo moet worden verstaan, kan het de door het Hof bereikte uitkomst dragen. Immers wordt in cassatie (terecht) niet aangevoerd dat de verjaringstermijn zou zijn gaan lopen voordat (in het voor Nefalit meest gunstige scenario) in 1999 een ernstige longaandoening werd gediagnosticeerd. De aansprakelijkstelling van Eternit (die het Hof kennelijk ziet als een stuitingshandeling) vond plaats "medio 2003". Binnen vijf jaar nadien is Nefalit in rechte betrokken.
4.10.2 Ik geef toe dat de zojuist genoemde lezing niet dwingend is. Maar zij is zéér wel mogelijk om twee zelfstandige redenen:
a. 's Hofs oordeel volgt (terstond) op de voordien geformuleerde vraag of de termijn van vijf jaar is verstreken;
b. in een andere lezing valt geen goede zin te geven aan deze uiteenzetting. Of, beleefder gezegd, is niet duidelijk wat het belang ervan is.
4.11 Zou 's Hofs oordeel moeten worden verstaan zoals weergegeven onder 4.9 sub 2 dan is het iets problematischer. Complicatie is al aanstonds dat onduidelijk is of het Hof ervan uitgaat dat "de erven" een plaat waarop met duidelijke letters Asbestona stond in handen hebben gehad en zo ja wanneer dat het geval was.
4.12 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat bekendheid met de schade uiterlijk op het moment van [betrokkene 1]s overlijden moet worden aangenomen, zulks mede gelet op de eerdere diagnose. Ook de erven lijken daar in hun s.t. onder 4.2.1 van uit te gaan.
4.13 Met de geëerde steller van de s.t. voor de erven (onder 4.2.1 en 4.2.2) meen ik dat onderdeel 2a feitelijke grondslag mist nu het een niet gegeven oordeel over bekendheid met de schade bestrijdt.
4.14 Onderdeel 2b stelt in de eerste plaats aan de orde of 's Hofs arrest zo moet worden begrepen dat van de erven niet kon worden verwacht dat zij zich "in redelijke mate zouden inspannen om te achterhalen wie aansprakelijk is".
4.15 Uit het bestreden arrest valt niet op te maken hoe het Hof over deze kwestie oordeelt. Beantwoording van deze vraag kan m.i. blijven rusten omdat het onderdeel te strenge eisen stelt aan de onderzoeksplicht van benadeelden. Het is immers gebaseerd op de gedachte dat zij zich "in redelijke mate" moeten inspannen. Dat gaat verder dan het criterium dat rechtens geldt zoals geformuleerd in het arrest X/Bemoti c.s.:(23)
"3.6 (...) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 09/01916, LJN BM1688). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro een aanvang neemt."
4.16.1 Strikt genomen faalt de resterende klacht omdat zij niet is gebaseerd op de stelling dat de aansprakelijke persoon met "een beperkt onderzoek" "eenvoudig" was te achterhalen, laat staan dat wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. Ik kan het ook - in de bewoordingen van Uw Raad - anders formuleren: "enigermate" van inspanning kan worden gevergd.(24) Het onderdeel lijkt de lat evenwel hoger te leggen.
4.16.2 Nochtans meen ik er goed aan te doen om de stellingen waarop beroep wordt gedaan langs te lopen. Deze zijn ingebed in de (juiste) veronderstelling dat enig onderzoek van de benadeelde mag worden gevergd (mvg onder 4.35 e.v.).
4.17.1 Nefalit heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] "direct" een verband heeft gelegd met het werken met asbestplaten, maar dat Eternit eerst in 2003 aansprakelijk is gesteld. Pas nadat Eternit had laten weten dat zij niet de producent was, heeft een onderzoek naar de herkomst van de platen plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom de erven wél een monster konden nemen, maar de producent niet hebben achterhaald wat "met hetzelfde gemak" mogelijk was geweest (mvg onder 4.38/39). In dat verband wordt vermeld dat de naam van de producent duidelijk op de platen is vermeld in welk verband wordt verwezen naar een als prod. 9 bij inl. dagv. in geding gebracht rapport. Bij pleidooi in appel wordt die stelling in essentie herhaald (pleitaantekeningen mr Zwijnenberg onder 2.8).
4.17.2 In dat rapport is inderdaad te lezen dat "op de rand" van de platen (die een lengte hadden van 1,53 m) Asbestona met een nummer te lezen was (blz. 4). Uit de foto's kan ik dat niet afleiden.
4.18 Naar ik begrijp hebben de erven zich tot Eternit gewend omdat hun raadsman meende dat Eternit "in 1979 op de asbestcementplatenmarkt" een zeer groot marktaandeel had (mva onder 39). Eerdere pogingen van de erfgenamen waren mislukt omdat ze "van de eigenaar van de manege geen enkele medewerking ontvingen" (idem).
4.19.1 De stellingen die Nefalit heeft betrokken zijn erg mager. Het Hof is er, blijkens zijn oordeel over de tegenwerking van de manegehouder, vanuitgegaan dat de erven op onderzoek zijn uitgegaan. Zij hebben zich, binnen de verjaringstermijn, gewend tot een advocaat die - naar zij allicht wisten - veel van dit soort zaken heeft behandeld en die op basis van zijn ervaring bij Eternit heeft aangeklopt. Onder deze omstandigheden behoeft nadere toelichting waarom de erven in hun beperkte onderzoeksplicht tekort zijn geschoten.
4.19.2 De enkele omstandigheid dat op de rand van de platen Asbestona was te lezen (als gezegd, op de verschillende in geding gebrachte foto's niet zichtbaar) is onvoldoende om de erven aan te wrijven dat ze tekort zijn geschoten. Immers was er voor de erven geen goede grond om aan te nemen dat de naam van de fabrikant op de platen stond, terwijl goed voorstelbaar is dat ze weinig behoefte hadden zelf geconfronteerd te worden met het soort asbestplaten waardoor hun man en vader was overleden. Daar komt nog bij dat Nefalit niet heeft gesteld dat een en ander voor niet deskundigen gemakkelijk te zien was, mede gezien de lengte van de platen. Laat staan dat zij heeft gesteld dat (en waarom) de erven hadden moeten bevroeden dat de naam van de fabrikant op de platen stond.
4.20 Kort en goed: 's Hofs oordeel munt niet uit door uitvoerigheid, maar dat valt het college nauwelijks euvel te duiden bij gebreke van een inhoudelijk debat dat voldoende aanknopingspunten bood voor een uitvoeriger oordeel.
4.21 Ten overvloede: gegeven de verwevenheid van Eternit en Nefalit had het m.i. op de weg van Eternit gelegen om de erven te wijzen op de - haar allicht bekende - omstandigheid dat de naam van de producent gemakkelijk op de platen te lezen was. Deze nalatigheid kan Nefalit m.i. worden tegengeworpen, in die zin dat zij zich niet kan verschuilen achter een heel vaag verweer.
4.22 Onderdeel 2c valt goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeft het geen zelfstandige bespreking. Het voegt nog toe aan de eerdere klachten dat 's Hofs oordeel dat pogingen van de erven om de producent van de platen te achterhalen zijn gestuit op tegenwerking van de manegehouder onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd vermits de erven in mei 2003 een bezoek hebben gebracht aan de manege en daar een monster hebben laten nemen.
4.23 Deze klacht werkt m.i. veeleer als een boemerang omdat zij illustreert dat de erven niet achterover zijn gaan leunen. Niet gesteld of gebleken is dat uit het monster dat de erven zouden hebben meegekregen, viel af te leiden wie de producent was. Dat blijkt met name ook niet uit het als prod. 6 bij inl. dagv. overgelegde rapport. Hieraan doet niet af dat de erven - naar het onderdeel met juistheid aanvoert - inderdaad niet veel uitleg hebben gegeven over de beweerde tegenwerking van de manegehouder.
4.24 Voor zover het onderdeel het Hof verwijt het "te doen voorkomen alsof de erven verschillende keren hebben gepoogd uit te vinden wie de producent is geweest" mist het feitelijke grondslag; vergelijk s.t. mr Verheij onder 4.5.5/6.
4.25 Het middel rondt af met de klacht dat de erven in elk geval meer hadden moeten doen nadat Eternit in 2003 had laten weten dat de asbestplaten niet van haar afkomstig waren.
4.26 Voor die klacht valt iets te zeggen in het licht van de onder 4.15 geciteerde maatstaf die te dezen moet worden aangelegd. Maar er pleit ook nogal wat tegen. In dat laatste verband wijs ik op het volgende:
a. Nefalit heeft in feitelijke aanleg nauwelijks gemotiveerd wát de erven hadden moeten doen en waarom dat nuttig zou zijn geweest. Zij konden destijds bezwaarlijk weten dat de naam van de producent op de platen stond, laat staan dat Nefalit dat heeft aangevoerd;
b. de als prod. 8 bij inl. dagv. in geding gebracht brief waarin (de advocaat van) Eternit aansprakelijkheid afwijst, houdt in dat zij "zonder sluitend bewijs van het tegendeel" betwist dat het om van haar afkomstige platen zou gaan. Daaraan wordt toegevoegd dat zij "inmiddels" beschikt over aanwijzingen "dat het bij [betrokkene 1] [ging] om asbest cement golfplaten van een andere leverancier". Om de onder 4.21 genoemde reden kan Nefalit daarom m.i. niet met vrucht beroep doen op een eventuele tekortkoming van de erven.
4.27 Op grond van al het voorafgaande houd ik het tweede onderdeel, al met al, voor ongegrond.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ik veronderstel dat bedoeld is: lid 2.
2 Zie nauwkeuriger art. 6:190 BW Pro.
3 TK 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 2. Volgens Minister Hirsch Ballin zou voor productaansprakelijkheid "in het algemeen" gelden dat "eerder en directer zicht op de gevolgen bestaat dan bij de schade door milieuverontreiniging" TK 31, 3 december 1992, 31-2320. Wat daarvan zij, het gaat dan veelal om dwingend Europees recht.
4 Dat wordt evenmin duidelijk uit de uiteenzettingen te vinden in TK 1998-1989, 21202 nr 3 blz. 9 en 11.
5 TK 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 3 en 4.
6 HR 2 oktober 1998 (LJN ZC2720), NJ 1999, 682 J.B.M. Vranken rov. 3.6.3.
7 HR 24 november 2006, NJ 2006, 643, LJN AZ0421.
8 HR 24 november 2006 (LJN AZ0421), NJ 2006/643, rov. 3.3 en 3.4.
9 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nrs 150 e.v.
10 Zie nader Vermogensrecht (Koopmann) art. 306-325 Inl. aant. 6.
11 Vgl.TK 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 1.
12 Daarop wijst de uiteenzetting in TK 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 1 sub 2 i.f.
13 Zou bedoeld zijn de nieuwe termijn vast te knopen aan de inwerkingtreding van art. 6:175 BW Pro dan zou in zekere zin sprake van een betrekkelijk forse dubbele ingreep in rechten en verplichtingen van partijen wat mogelijk niet steeds en zonder meer naar supra nationaal recht geoorloofd is. In gevallen als de onderhavige, zou daar m.i. niet zo veel op tegen zijn nu het nieuwe lid 2 van art. 3:310 BW Pro in essentie niets anders doet dan voor een bepaalde situatie een eerdere verkorting van de termijn ongedaan maken.
14 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, LJN AA5635 rov. 3.3.2.
15 Zie nader Vermogensrecht art. 310 aant Pro. 3.1.
16 TK 1992/1993, 22599 nr 5 blz. 2 sub 4; zie ook PG boek 3 Inv. blz. 1408.
17 Met name TK 1988/1989, 21 202, nr. 3; TK 1991/1992, 21 202, nr. 11; TK 1991/1992, 22 599, nr. 3; TK 1992/1993, 22 599, nr. 5; EK 1992/1993, 22599, nr. 116b blz. 2.
18 TK 1988-1989, 21 202, nr. 5 blz. 6; zie ook nr 3 blz. 16.
19 TK 1992/1993, 22 599, nr. 5, blz. 6.
20 Daarvoor kan een goede grond bestaan als het gaat om een wezenlijke en heel aanzienlijke aantasting van het milieu, maar onder milieuschade vallen ook betrekkelijk beperkte schades. Anderzijds kan het bij letselschade gaan om letsel van een (vrij) groot aantal personen.
21 Bevrijdende verjaring blz. 155. De juiste vindplaats is m.i. TK, 1998-1999, 21202 nr 3 blz. 45/6.
22 Zie de in noot 21 genoemde passages in de MvT.
23 HR 3 december 2010, LJN BN6241, RvdW 2010, 1449.
24 Sommigen zullen dit een formalistische benadering vinden omdat het gaat om een criterium dat eerst recentelijk door Uw Raad is geformuleerd. Ik zou voor dat standpunt begrip hebben, maar ik deel het niet. Niet alleen omdat ons recht noodgedwongen is gebaseerd op de fictie dat deelnemers aan het rechtsverkeer het recht (moeten) kennen, maar ook omdat benadeelden worden "afgerekend" op dit nieuwe criterium ingeval ze, naar post facto op grond van posterieure rechtspraak is gebleken, te weinig voortvarend tewerk zijn gegaan. In zijn s.t. gaan mrs Heering en Schiebroek er terecht vanuit dat het aankomt op het in het Bemoti-arrest geformuleerde criterium (sub 52).