Conclusie
Nr. 10/02644
Mr. Silvis
Zitting 13 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 juni 2010 het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen geacht, met verbetering van gronden bevestigd.(1) Het vonnis van de rechtbank waarop het hoger beroep betrekking heeft, houdt in dat de verdachte wegens 1. "diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2. "diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", en 3. "poging tot diefstal vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" is veroordeeld ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 tot vijf jaar gevangenisstraf met aftrek. De rechtbank heeft voorts ten aanzien van feit 2 de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het vonnis weergegeven.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof het verweer aangaande feit 3 waarin een beroep is gedaan op vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr, op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.
4. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van bedoeld beroep op vrijwillige terugtred het volgende overwogen en beslist:
"Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnota vervat, heeft de raadsman bepleit dat verdachte ontslagen moet worden van alle rechtsvervolging, aangezien er sprake is van vrijwillige terugtred. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat verdachte -al dan niet na overleg- impliciet het wilsbesluit heeft genomen om de overval te staken, omdat het om familie van één van de mededaders zou gaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Bij de vraag of sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht is -voorzover bij de beoordeling van het verweer van belang- doorslaggevend of het niet-voltooien van de overval afhankelijk is geweest van de wil van de verdachte dan wel door externe factoren is bepaald.
Het hof acht voor de beantwoording van deze vraag met name van belang de verklaringen van getuige [getuige 1] (pag. 347 ev.) en aangeefster [slachtoffer 2] (pag.432ev.).
Uit de verklaring van aangeefster [slachtoffer 2] blijkt dat zij op 15 februari 2009 bij haar vriend [slachtoffer 1] op het adres [a-straat 1] te [plaats 1] was. Omstreeks 22.15 uur worden zij in de woning overvallen door in totaal vier personen. [Slachtoffer 2] wordt vervolgens door één van deze personen bij de schouders gepakt en met kracht op de bank gegooid. Deze persoon met bivakmuts gaat op haar zitten terwijl zij op de bank ligt.
Ondertussen ziet zij een ander persoon bij haar vriend [slachtoffer 1] staan die zij herkent als [betrokkene 1]. Hierop heeft aangeefster hard geroepen: "[betrokkene 1]" of woorden van gelijke strekking. Zij noemde [betrokkene 1] namelijk altijd [betrokkene 1]. Op dat zelfde moment ziet en voelt [slachtoffer 2] dat de persoon die op haar zat haar een elleboogstoot tegen haar rechteroor geeft. Deze persoon zou daarbij hebben geroepen: "Mond dicht!" of woorden van gelijke strekking. Hierop heeft [slachtoffer 2] nogmaals heel hard geroepen: "[betrokkene 1]!". De persoon die nog steeds op [slachtoffer 2] zat prikt vervolgens met een mes in haar rechterzij en roept daarbij "Genoeg! Mond dicht!". [Slachtoffer 2] heeft voorts verklaard dat [betrokkene 1] hierop reageert met de woorden: "[slachtoffer 2]? Nee! Dat kan niet!". [Slachtoffer 2] zag en hoorde dat [betrokkene 1] hierop naar de persoon liep die op haar zat en aan zijn arm of schouder trok. [betrokkene 1] riep hierbij: "Maat, maat dit kan niet. Dit is familie. Maat. Dit kan ik niet. Roep ze maar terug" of woorden van gelijke strekking.
[Getuige 1] heeft met betrekking tot de overval in [plaats 1] verklaard dat haar ex-vriend [verdachte] haar heeft verteld dat hij samen met [betrokkene 1] en twee anderen naar binnen is gegaan. Voorts heeft [getuige 1] verklaard dat verdachte haar heeft verteld dat hij bovenop de vrouw die op de grond lag heeft gezeten. Op enig moment zou deze vrouw de stem van [betrokkene 1] hebben herkend en hebben gevraagd: "[betrokkene 1] ben jij dat?". [Betrokkene 1] zag vervolgens dat de vrouw zijn schoonzus was en toen was de overval voorbij.
[Getuige 1] heeft daarbij over details verklaard die zij enkel van verdachte heeft kunnen vernemen.
Het hof acht - in samenhang met de voorgaande verklaringen - van belang de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris d.d. 19 april 2010, inhoudende dat [verdachte] degene was die op [slachtoffer 2] ging zitten. [Betrokkene 3] heeft voorts op 19 april 2010 bij de rechter-commissaris verklaard dat [betrokkene 1] en [verdachte] de bewoners hebben overmeesterd en dat één van hen op de vrouw is gaan zitten.
Op grond van bovenstaande verklaringen is het hof van oordeel dat verdachte de persoon is geweest die tijdens de overval op aangeefster [slachtoffer 2] heeft gezeten. Gelet op de inhoud van de verklaring van [slachtoffer 2] heeft [betrokkene 1] de verdachte vervolgens bewogen om de overval te staken omdat [betrokkene 1] was herkend door haar. Verdachte heeft de poging om de overval te plegen derhalve naar het oordeel van het hof uitsluitend gestaakt onder invloed van uitwendige prikkels (te weten het aandringen van [betrokkene 1]) en niet als gevolg van een impliciet wilsbesluit van verdachte. De verklaring van verdachte, dat de overval niet is voltooid tengevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk waren, is naar het oordeel van het hof dan ook niet aannemelijk geworden. Gelet hierop is er geen sprake van een vrijwillige terugtred die leidt tot straffeloosheid zoals bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht.
Het verweer wordt verworpen."
5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Verdachte wilde op 15 februari 2009 samen met [betrokkene 1] en nog twee anderen hennepplanten wegnemen uit een woning in [plaats 1]. Ze waren eerder die avond al bij de woning geweest, maar toen was niemand thuis. Later die avond proberen ze het nog een keer. Na aanbellen deed een man de deur open. Verdachte heeft die man naar binnen geduwd. Verdachte had een mes in zijn hand en sloeg de man in zijn gezicht. De man kwam ten val, verdachte sprong over hem heen, pakte de in de kamer aanwezige vrouw bij haar schouders en gooide haar op de bank. Verdachte ging boven op de vrouw zitten met het mes in zijn hand. De vrouw meende op een gegeven moment de stem van [betrokkene 1], een van de medeplegers, te herkennen. Zij riep zijn naam "[betrokkene 1]". Verdachte gaf haar toen een elleboogstoot tegen haar oor en riep "mond dicht". Zij riep nog een keer "[betrokkene 1]". Verdachte prikte haar met het mes in haar zij en riep "Genoeg, mond dicht". [Betrokkene 1] herkende vervolgens de vrouw als zijn schoonzus en liep naar verdachte toe, trok aan zijn arm, en riep "Maat, maat, dit kan niet. Dit is familie. Maat. Dit kan ik niet. Roep ze maar terug". Toen was het voorbij.
6. Het volgende kan worden vooropgesteld. De beantwoording van de vraag of gedragingen van een verdachte een vrijwillige terugtred opleveren hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.(2) Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.(3) In het geval van medeplegen (of het 'in vereniging' plegen) van een poging als bedoeld in art. 45 Sr Pro geldt dat de 'omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk' als bedoeld in art. 46b Sr - behoudens in bijzondere gevallen - alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil die omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn en niet tevens ten aanzien van medeplegers van wie niet is komen vast te staan dat die omstandigheden (mede) van hun wil afhankelijk zijn. Voor de medeplichtige dan wel de uitlokker van een poging tot misdrijf, waarbij het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden afhankelijk van de wil van de pleger of de medepleger(s), geldt echter dat die omstandigheden ook voor hen tot straffeloosheid leiden.(4)
7. In het onderhavige geval is het in vereniging plegen van de poging tot beroving in de visie van het hof gestaakt doordat de medeverdachte [betrokkene 1] het besluit nam dat het misdrijf geen doorgang kon vinden. Dat gebeurde nadat de zus van zijn schoonzus hem herkende. In een dergelijk geval is denkbaar dat de terugtred van [betrokkene 1] niet als vrijwillig wordt aangemerkt, omdat die zou kunnen worden gewaardeerd als te zijn geschied overwegend onder invloed van een externe prikkel. Maar de rechtbank heeft anders geoordeeld, zoals uit de processtukken blijkt. Het kan van belang zijn hoe het hof, oordelend in de zaak tegen verdachte, de gedraging van de medepleger [betrokkene 1] heeft gewaardeerd. Het hof is in deze zaak niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank in de zaak tegen de medepleger.(5) Ik ga er vanuit dat het hof, aansluitend op de honorering door de rechtbank van het wilsbesluit van [betrokkene 1], diens vrijwillige terugtred (veronderstellenderwijs) ook heeft aangenomen. Het tegendeel blijkt in ieder geval niet. Zo lees ik de overwegingen van het hof. Ik zou er overigens geen moeite mee hebben gehad als het hof, gezien de vastgestelde omstandigheden, niet zou zijn uitgegaan van vrijwillig terugtreden door medepleger [betrokkene 1].
8. De kennelijke rechtsopvatting van het hof in de zaak van verdachte houdt in dat verdachte als medepleger niet kan profiteren van het wilsbesluit van [betrokkene 1]. Hij is volgens het hof bovendien niet zelf vrijwillig teruggetreden, ook al heeft hij wel de poging gestaakt. Er is volgens het hof geen sprake van een zelfstandig wilsbesluit van verdachte de poging niet door te zetten omdat daaraan in de weg staat dat van buiten komende factoren hem daartoe hebben bewogen.(6) Bijzonder is dat het hof in dat verband nadrukkelijk wijst op het feit dat verdachte door de vrijwillig terugtredende [betrokkene 1] is bewogen het misdrijf niet te voltooien. Daarin ziet het hof een belangrijke van buiten komende factor die inwerkt op de wilsvorming van verdachte, waardoor van een door hem genomen zelfstandig wilsbesluit geen sprake is.
9. Het hof heeft terecht als kennelijk uitgangspunt genomen dat de medepleger (lees ook: de pleger in vereniging) geen aanspraak kan maken op straffeloosheid louter omdat een medepleger vrijwillig is terugtreden en de poging vervolgens is gestrand. In de duiding van de ratio en de wetsgeschiedenis van art. 46b Sr in relatie tot het medeplegen van een poging tot een misdrijf heeft de Hoge Raad wel ruimte gelaten voor bijzondere gevallen waarin anders kan worden geoordeeld. Dat [betrokkene 1] ervoor zorgt dat ook de medepleger de poging niet voortzet maakt nog niet dat er sprake is van een bijzonder geval. De beloning van straffeloosheid komt de vrijwillig terugtredende medepleger immers slechts toe indien het misdrijf ook door de andere medeplegers niet wordt voltooid, zoals Keijzer in zijn annotatie bij NJ 2011/358 opmerkt.(7) Daarom is niet voorstelbaar dat in die omstandigheid zich een van de "bijzondere gevallen" manifesteert waarvoor de Hoge Raad de mogelijkheid openhoudt om de medepleger te laten profiteren van de vrijwillige terugtred van een andere medepleger.
10. De vraag is of het hof de beïnvloedende gedraging van [betrokkene 1] ten opzichte van verdachte heeft mogen waarderen als een van buiten komende factor die eraan in de weg staat het terugtreden van verdachte als van zijn zelfstandige wil afhankelijk te achten. Volgens de verdediging in hoger beroep is er bij verdachte -al dan niet na overleg- sprake van een impliciet wilsbesluit de poging te staken. In de waardering van de gang van zaken door het hof, zoals ik die begrijp, is verdachte niet door overreding tot een mede door hem gedragen besluit gekomen, geen gemotiveerde inkeer dus, maar is hij door [betrokkene 1] wel feitelijk bewogen tot de aftocht. Onbegrijpelijk vind ik die feitelijke waardering niet, gelet op de door het hof geschetste toedracht.
11. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het beroep van verdachte op vrijwillige terugtred dient te worden verworpen, omdat de gezamenlijk voorgenomen (gewapende) overval niet is voltooid ten gevolge van niet van de zelfstandige wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden. Het hof heeft daarbij benadrukt dat een medeverdachte hem heeft bewogen het misdrijf te staken. Dat oordeel is feitelijk niet onbegrijpelijk en geeft overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
12. Het middel faalt.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het hoger beroep was (ook) volgens de akte beperkt tot feit 3.
2 HR 3 maart 2009, LJN BF8844, NJ 2009/236, m.nt N. Keijzer.
3 HR 22 december 2009, LJN BJ9244, NJ 2010/28
4 HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011/358, m.nt. N. Keijzer
5 Vgl. HR 29 september 2009, LJN BI4736. Het ontslag van rechtsvervolging en de daaraan gegeven motivering in de zaak tegen de medeverdachte zijn ook niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen.
6 Vgl. aangaande belemmerende van buiten komende factoren HR 21 augustus 2007, LJN: BA5019, NJ 2007/456.
7 Keijzer (nt. HR 12 april 2011, NJ BN4351, NJ 2011/358: "Wij moeten ons door de term 'terugtred' niet op het verkeerde been laten zetten. Handelt iemand in nauwe samenwerking met anderen, bijvoorbeeld tot het plegen van diefstal in vereniging, doch komt hij tot inkeer, dan is hij ingevolge art. 46b Sr eerst straffeloos indien hij zorgt dat het misdrijf ook door die anderen niet wordt voltooid."