Conclusie
Nr. 10/01082
Mr. Vegter
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 3 maart 2010 wegens "een gewoonte maken van een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met als bijzondere voorwaarde Reclasseringtoezicht/toezicht door De Waag. Voorts heeft het Hof een aantal voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
2. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel klaagt over de strafmotivering.
3.2. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met uitzondering van de in eerste aanleg opgelegde straffen, ten aanzien waarvan hij heeft gevorderd een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften hem te geven door of namens de Reclassering Nederland, zolang die instelling zulks nodig acht en zich zal houden aan andere aanwijzingen te geven door deze instelling, ook als dat inhoudt een behandeling bij De Waag of een soortgelijke instelling.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerkinggenomen.
De verdachte heeft gedurende bijna twee jaar films en afbeeldingen bevattende kinderporno in zijn bezit gehad. Het hof rekent het de verdachte aan dat bij hem een zeer grote hoeveelheid van bestanden bevattende kinderporno door de politie is aangetroffen. Bovendien bevat een aantal van de bewezenverklaarde afbeeldingen kinderporno van het ergste soort, namelijk meerdere afbeeldingen waarbij zeer jonge kinderen betrokken zijn en een afbeelding waarbij een kind seksuele handelingen verricht met een hond. De verdachte heeft doorgaans voor deze afbeeldingen betaald met zijn creditcard, waaruit kan worden afgeleid dat hij zich het bezit daarvan zeer bewust heeft verschaft.
Door aldus te handelen levert de verdachte een bijdrage aan het in stand houden van de commerciële markt voor kinderporno. Het is een feit van algemene bekendheid dat kinderen die slachtoffer zijn van kinderporno nog jaren lang, zo niet permanent, de niet alleen psychische, maar ook vaak lichamelijke gevolgen ondervinden van het (seksueel) misbruik dat zij hebben moeten doorstaan en de daarmee gepaard gaande vernederingen.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat prof. dr. R.A.R. Bullens in zijn rapportage van 28 juli 2008 concludeert dat de verdachte lijdt aan een schizoïde persoonlijkheidsstoornis en obsessief compulsieve trekken, en dat kan worden gesproken van een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens. Volgens prof. Bullens moet de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde licht verminderd toerekeningsvatbaar worden geacht. Het hof neemt deze conclusie over. Prof. Bullens adviseert dan ook een deels voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarde een zo lang mogelijk verplicht reclasseringstoezicht.
Tenslotte overweegt het hof dat de verdachte niet eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie.
Alles overwegende is het hof - gelet op de generale en speciale preventie - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt."
3.3. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de motivering voor zover inhoudende dat de verdachte deze afbeeldingen met zijn creditcard heeft betaald, feitelijke grondslag mist. Het oordeel van het Hof is daarom onjuist, onbegrijpelijk, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
3.4. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. De enige grens die de rechter in acht moet nemen bij de selectie van gegevens die hij wil gebruiken bij de straftoemeting, is dat zij moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Dit betekent dat de rechter alles wat ter terechtzitting is verklaard of wat in de (voorgehouden) gedingstukken is neergelegd, in aanmerking mag nemen. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is. Dit kan zo zijn in het geval van onjuiste of oncontroleerbare gegevens is uitgegaan, de opgelegde straf in geen verhouding staat tot de bewezenverklaarde feiten (verbazingscriterium) of de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende moet worden beschouwd.(1)
3.5. Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt niet dat de verdachte doorgaans voor de afbeeldingen heeft betaald met zijn creditcard. Het dossier bevat zelfs aanwijzingen dat de verdachte in ieder geval bepaalde bestanden kosteloos in zijn bezit heeft gekregen.(2) 's Hofs conclusies dat de verdachte zich het bezit van de afbeeldingen dus zeer bewust heeft verschaft en dat hij door aldus te handelen een bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de commerciële markt voor kinderporno, komen daarmee op losse schroeven te staan. Ik heb mij afgevraagd wat daarvan het gevolg dient te zijn. Dat de verdachte zich het bezit van de afbeeldingen zeer bewust heeft verschaft, zou ook uit andere omstandigheden kunnen worden afgeleid. De conclusie dat de verdachte door zijn handelen een bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de commerciële markt voor kinderporno, lijkt echter slechts te zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte met zijn creditcard voor de afbeeldingen betaalde. Van die omstandigheid blijkt zoals gezegd niet uit het onderzoek ter terechtzitting. Dat levert een motiveringsgebrek op.
3.6. Het middel slaagt.
4.1. Hoewel het voorgaande reeds aanleiding geeft tot vernietiging van de betreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, wijs ik ambtshalve op het volgende. In aansluiting op de hiervoor weergegeven strafmotivering luidt het dictum van de bestreden uitspraak:
"Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.
Bepaalt dat een op 12 (twaalf) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich in de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens Reclassering Nederland, dan wel De Waag of een soortgelijke instelling, zolang deze instelling dit nodig oordeelt. (...)"
4.2. Uit niets blijkt dat het Hof de proeftijd van 3 jaren heeft gegrond op de tweede volzin van art. 14b, tweede lid, Sr.(3) Dat betekent dat het Hof op gronden als vermeld in HR 30 oktober 2007, LJN BB3999, NJ 2008/146 m.nt. Keijzer(4), ten onrechte een proeftijd van drie jaren heeft vastgesteld wat betreft de naleving van de gestelde bijzondere voorwaarde.
4.3. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 262 e.v.
2 Zie het proces-verbaal van 5 oktober 2007, opgemaakt door [verbalisant 1], specialist expertise, inspecteur van politie, in dienst van het Korps landelijke politiediensten, Team bestrijding Kinderpornografie, dossierpagina 67 e.v. Dit proces-verbaal houdt onder meer in dat (wat bepaalde bestanden betreft) gebruik is gemaakt van www.speedshare.org, hetgeen volgens de verklarende woordenlijst (bijlage 1) een website is waar je kosteloos snel bestanden kunt uitwisselen.
3 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9210 en de conclusie vóór dat arrest van mijn ambtgenoot Machielse.
4 Bij Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 525, inwerking getreden op 1 april 2010, heeft de wetgever een einde gemaakt aan de verkeerde verwijzing in het tweede lid van artikel 14b Sr die is ontstaan door een eerdere hernummering van de onderdelen van dat tweede lid. De verwijzing naar het vierde lid is vervangen door een verwijzing naar het vijfde lid. Deze wetswijziging heeft echter haar beslag gekregen nadat het Hof uitspraak had gedaan.