Conclusie
Nr. 10/02345
Mr. Vegter
Zitting: 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 mei 2010 verdachte wegens 1, 2, 3, 4 en 5 "niet naleving van het bepaalde bij artikel 70 van Pro de Wet personenvervoer 2000, vijfmaal gepleegd" bij verstek veroordeeld tot vijf geldboetes van € 187,50, telkens subsidiair 3 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de oproeping(1) voor de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2010 op de juiste wijze aan de verdachte is betekend.
4. De steller van het middel miskent dat motivering van het oordeel dat de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend alleen is vereist ter weerlegging van een door of namens de verdachte gevoerd verweer dan wel ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend.(2) Van een verweer betreffende de betekening van de appeldagvaarding is in het onderhavige geval geen sprake, nu de verdachte en diens raadsman (mr. K. Karakaya, advocaat te Almere) niet op de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2010 zijn verschenen en de zaak bij verstek is behandeld, terwijl uit de stukken van het geding evenmin een ernstig vermoeden als hiervoor bedoeld voortvloeit.
5. De akte van uitreiking van de appeldagvaarding van de verdachte om te verschijnen op de terechtzitting van het Hof van 21 mei 2010 houdt in dat die dagvaarding op 12 maart 2010 tevergeefs is aangeboden op het GBA-adres van de verdachte ([a-straat 1] in Lelystad) en vervolgens - na niet te zijn afgehaald op het postkantoor - op 2 april 2010 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden, waarbij is voldaan aan de vijf-dagentermijn. Voorts is op 2 april 2010 een afschrift van de appeldagvaarding verzonden naar voornoemd GBA-adres van de verdachte. Het in de appelakte vermelde adres van de verdachte komt overeen met diens GBA-adres, terwijl uit de GBA-overzichten betreffende de verdachte van 2 april 2010 en 21 mei 2010 volgt dat de verdachte niet was gedetineerd.
6. Gelet op het voorgaande mocht het Hof aannemen dat de betekening van de appeldagvaarding op de bij de wet voorgeschreven wijze was geschied en behoefde het niet te doen blijken de geldigheid van die dagvaarding te hebben onderzocht.(3) Aan de rechtsgeldigheid van die betekening doet overigens niet af dat uit het GBA-overzicht van 21 mei 2010 volgt dat de verdachte (na de betekening) vanaf 19 april 2010 tot 23 april 2010 ingeschreven heeft gestaan op het adres [b-straat 1] in Lelystad en vanaf 23 april 2010 stond ingeschreven op het adres [c-straat 1] in Lelystad en dat ook het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als adres van de verdachte [c-straat 1] in Lelystad vermeldt. Hierbij zij aangetekend dat zich bij de stukken van het geding een faxbericht van 20 mei 2010 van de raadsman van de verdachte (mr. Karakaya) bevindt, gericht aan het Gerechtshof te Leeuwarden, onder meer inhoudende dat zowel hij als de verdachte niet op de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2010 zullen verschijnen. Tot een nadere motivering was het Hof dan ook niet gehouden.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte vijftien ad informandum gevoegde zaken heeft betrokken bij de strafoplegging.
9. Ten laste van de verdachte is - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij op 19 juni 2007 (feit 1), op 18 juni 2007 (feit 2), op 12 juni 2007 (feit 3), op 7 juni 2007 (feit 4) en op 22 mei 2007 (feit 5) zonder een hiervoor geldig vervoerbewijs gebruik heeft gemaakt van een trein van de N.V. Nederlandse Spoorwegen.
10. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Op de inleidende dagvaarding(4) heeft de Officier van Justitie na de weergave van de tenlastegelegde feiten melding gemaakt van de volgende vijftien ad informandum gevoegde strafbare feiten: op 3 mei 2007, op 25 april 2007, op 23 april 2007, op 20 april 2007, op 19 april 2007, op 16 april 2007, op 12 april 2007, op 6 april 2007, op 31 maart 2007, op 22 maart 2007, op 15 maart 2007, op 14 maart 2007, op 9 maart 2007, op 6 maart 2007 en 31 december 2006 zonder geldig vervoerbewijs gebruik maken van de trein. De Officier van Justitie heeft daarbij aangegeven dat deze feiten als strafrechtelijk afgedaan kunnen worden beschouwd, als de rechter bij het bepalen van de straf met deze feiten rekening houdt.
(ii) Processen-verbaal van de N.V. Nederlandse Spoorwegen, opgemaakt door verschillende buitengewone opsporingsambtenaren, betreffende de vijftien ad informandum gevoegde feiten houden als verklaringen van de verdachte - nadat hem telkens de cautie was gegeven - in: "Ik heb geen verklaring" (feiten van 3 mei 2007, 25 april 2007, 23 april 2007, 20 april 2007, 16 april 2007, 6 april 2007, 31 maart 2007, 14 maart 2007 en 9 maart 2007); "Ik heb geen geld" (feiten van 19 april 2007 en 22 maart 2007); "Laat maar zitten" (feit van 12 april 2007); "Vergissing" (feiten van 15 maart 2007 en 31 december 2006); "Ik ben mijn abonnement vergeten" (feit van 6 maart 2007).(5)
(iii) De verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger niet op de terechtzitting verschenen en bij verstek veroordeeld.
(iv) Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straffen onder meer overwogen dat het de vijftien ad informandum gevoegde strafbare feiten, die door de verdachte zijn erkend, bij die straffen heeft betrokken, en dat deze feiten derhalve als afgedaan dienen te worden beschouwd.
11. Het staat de rechter vrij bij de strafoplegging rekening te houden met een ad informandum gevoegd feit, wanneer op grond van de door de verdachte ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en wanneer voorts ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen. Het gaat daarbij om erkenning door de verdachte van dat ad informandum gevoegde feit ten overstaan van de rechter die de straf oplegt. Indien de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen en zich derhalve aldaar niet erover heeft uitgelaten of hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit dat hem niet is tenlastegelegd, maar waaromtrent in de door het openbaar ministerie ter kennisneming van de rechter gebrachte stukken melding wordt gemaakt, kan de rechter nochtans dit niet tenlastegelegde feit als bijzondere reden ter bepaling van de straf in aanmerking nemen, mits (a) bij het uitbrengen van de dagvaarding althans tijdig vóór de aanvang der terechtzitting aan de verdachte is medegedeeld dat bedoeld niet tenlastegelegd feit door het openbaar ministerie met dat doel ter terechtzitting ter sprake zal worden gebracht, (b) op grond van diens elders gedane erkenning aannemelijk is geworden dat de verdachte dit feit heeft begaan en (c) ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dit feit zal instellen.(6)
12. Het in de strafmotivering besloten liggende oordeel van het Hof dat de verdachte heeft erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan de vijftien ad informandum gevoegde feiten, is niet begrijpelijk. De verdachte is immers niet op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep verschenen zodat van een aldaar gedane erkenning geen sprake kan zijn, terwijl uit de hiervoor onder 10 sub ii weergeven processen-verbaal evenmin kan worden afgeleid dat de verdachte die feiten heeft erkend. Het Hof heeft daarom bij de strafoplegging ten onrechte rekening gehouden met de in het middel bedoelde ad informandum gevoegde feiten.(7)
13. Ik heb me nog afgevraagd of de Hoge Raad de zaak in navolging van HR 24 maart 2009, LJN BH1784, NJ 2009/169(8) om doelmatigheidsredenen zelf zou kunnen afdoen.(9) Het probleem is dan echter dat de Hoge Raad uit de strafmotivering dient te destilleren wat de invloed van de ad informandum gevoegde feiten is geweest op de door het Hof opgelegde straf en vervolgens zelf voor de bewezenverklaarde feiten een straf moet bepalen. Nu het Hof in zijn strafmotivering in het geheel niet heeft aangegeven op welke wijze het de ad informandum gevoegde feiten heeft meegewogen bij de strafoplegging en gelet op het feit dat het aantal ad informandum gevoegde feiten (vijftien) veel groter is dan het aantal bewezenverklaarde feiten (vijf)(10), voert een dergelijke exercitie in cassatie naar mijn mening in het onderhavige geval te ver.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De steller van het middel doelt kennelijk op de appeldagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2010.
2 Vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Sch, rov. 3.30.
3 Vgl. HR 13 januari 1981, NJ 1981/250, m.nt. Th.W.v.V., rov. 5.
4 De inleidende dagvaarding is op 20 oktober 2008 uitgereikt aan een huisgenoot van de verdachte op diens GBA-adres.
5 Die processen-verbaal vermelden weliswaar als relaas van de desbetreffende opsporingsambtenaar dat de verdachte desgevraagd niet ter controle een geldig vervoerbewijs toonde of overhandigde en dat de verdachte verklaarde niet in het bezit te zijn van een geldig vervoerbewijs. Van een erkenning door de verdachte van het strafbare feit is evenwel geen sprake.
6 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BN8204, rov. 4.4, HR 8 december 2009, LJN BK0949, NJ 2010/174, rov. 3.3, HR 24 maart 2009, LJN BH1784, NJ 2009/169, rov. 2.4, HR 30 september 2008, LJN BE9803, rov. 3.3.2, HR 6 februari 2001, LJN ZD2390, NJ 2001/184, rov. 4.3 en HR 2 juni 1998, LJN ZD1053, NJ 1998/697, rov. 6.3.
7 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BN8204, rov. 4 en HR 24 maart 2009, LJN BH1784, NJ 2009/169, rov. 2.
8 Het Hof heeft de verdachte in deze zaak ter zake van feit 1 veroordeeld tot zeven weken hechtenis en ter zake van feit 2 veroordeeld tot een voorwaardelijke hechtenis van zeven weken met een proeftijd van twee jaren, waarna de Hoge Raad de zaak zelf afdoet door de voor feit 1 opgelegde hechtenis te verminderen tot zes weken.
9 Vgl. HR 6 april 2010, LJN BL0651, NJ 2010/216, rov. 4. In die zaak is de strafoplegging van het Hof in strijd met art. 14a (oud) Sr, waarna de Hoge Raad na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen, waaronder het belang van een doelmatige rechtspleging, de zaak zelf afdoet en de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren bepaalt op twaalf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
10 In HR 24 maart 2009, LJN BH1784, NJ 2009/169 ging het om vier ad informandum gevoegde feiten en 2 bewezenverklaarde feiten.