Conclusie
Nr. 10/01099
Mr Jörg
Zitting 11 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoekster = verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 26 februari 2010 verzoekster wegens het - kort gezegd - medeplegen van het opzettelijk verwerken van hennep veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig dagen, subsidiair twintig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Deze zaak hangt enigszins samen met de zaken 10/01101 ([medeverdachte 1]) en 10/01098 ([medeverdachte 2]), waarin mijn ambtgenoot Silvis heden concludeert.
3. Namens verzoekster heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van vijf personen - vier verbalisanten en [betrokkene 1] van Eneco - als getuige alsmede over de verwerping van het gedane beroep op onrechtmatig binnentreden in de woning van verzoekster.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd en heeft daarbij de navolgende verzoeken gedaan:
"Ik heb een verzoek om getuigen te horen. Het gaat om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die ik wil ondervragen omtrent de start van het onderzoek. Het gaat erom welke informatie degene had die de machtiging heeft uitgeschreven. Daarnaast wil ik [betrokkene 1] horen omtrent de warmtescan en degene die hem gevraagd heeft te helpen. Op basis van een enkele melding van een vermoeden krijgt [betrokkene 1] de opdracht een warmtescan uit te voeren. Op dat moment is er nog geen sprake van een aangifte. Hij wordt als burger ingezet voor de opsporing. Dat is in strijd met de regels. Het gaat daarbij ook nog eens om het gebruikmaken van een technisch hulpmiddel. Dat is in strijd met Strafvordering en dus onrechtmatig.
De uitkomst van de warmtescan mag dus niet gebruikt worden.
Het voorgaande betekent dat de machtiging tot binnentreden geen basis had en niet had mogen worden afgegeven, zodat de gevolgen buiten beschouwing moeten worden gelaten."
6. Blijkens het verkort arrest heeft het hof op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd als volgt beslist:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen te horen om informatie te verkrijgen omtrent de start van het onderzoek.
Het hof dient hiervoor eerst de vraag te beantwoorden of de opsporingsambtenaren hebben kunnen oordelen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit volgens de Opiumwet, zodat de machtiging tot binnentreden van de woning kon worden gegeven.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De opsporingsambtenaren hebben tot een redelijk vermoeden kunnen komen op basis van de gegevens, zoals deze vermeld worden in het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 3], opgemaakt op 22 juli 2009, het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 2], opgemaakt op 12 juni 2009, en het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 6], opgemaakt op 24 juli 2009, alle genummerd PL0960/08-129039, in onderling verband en samenhang gezien. Hier doet niet aan af dat bepaalde onderdelen daarvan bij nader onderzoek mogelijk niet juist blijken te zijn.
Het hof acht (mogelijke) tegenstrijdigheden in de aanvankelijke gegevens tegen de achtergrond van de overige gegevens niet van belang. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat van de kant van de politie een medewerker van een energiebedrijf wordt ingeschakeld met het oog op de verificatie van binnengekomen aanwijzingen van een hennepkwekerij (verg. ook Hoge Raad 12 januari 2010, LJN: BK8836). Hieraan doet niet af dat er geen sprake zou zijn van een aangifte van het energiebedrijf.
Geen rechtsregel staat in de weg aan het gebruik van gegevens uit een warmtescan. Het hof is van oordeel dat de politie op basis van de uitkomst van de warmtescan tot het oordeel heeft kunnen komen dat de eerdere gegevens die wezen in de richting van een hennepkwekerij in voldoende mate werden bevestigd.
Op basis van het hierboven overwogene wijst het hof het verzoek tot het horen van getuigen af, nu het daartoe geen noodzaak aanwezig acht."
7. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het hof de afwijzing van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte niet in het verkort arrest maar in de aanvulling heeft genomen zodat het hof geen beslissing heeft genomen op dit verzoek.
8. Het middel klaagt terecht dat in het bestreden arrest van 26 februari 2010 een beslissing op het verzoek tot het doen horen van [betrokkene 1] als getuige ontbreekt. Kennelijk heeft het hof dit verzuim willen herstellen door in de - ná 26 februari 2010 - uitgewerkte aanvulling op het verkort arrest op te nemen:
"Opmerking vooraf:
In het verkort arrest is abusievelijk niet [betrokkene 1] opgenomen als één van de getuigen om wie door de raadsman is verzocht en ten aanzien van wie het hof heeft beslist tot afwijzing van het verzoek."
9. Het door de verdediging ter zitting in hoger beroep gedane verzoek (tot het doen horen van in totaal vijf getuigen) is een verzoek waaromtrent het hof krachtens het bepaalde in art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moest geven. Vaststaat dat het hof op de verzoeken van de verdediging niet ter zitting in hoger beroep heeft beslist. In het verkort arrest van het hof is een dergelijke beslissing alleen ten aanzien van vier van de vijf getuigen opgenomen; een beslissing omtrent het gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] ontbreekt in het verkort arrest.
10. De vraag rijst of het hof dit verzuim kon repareren door achteraf - nadat het arrest was gewezen - zijn beslissing op het verzoek van de verdediging in de aanvulling op het verkort arrest op te nemen. Het antwoord op deze vraag moet gelet op de strenge jurisprudentie(1) van de Hoge Raad ontkennend luiden. De Hoge Raad wil van relativering van de door art. 330 Sv Pro op het verzuim gestelde nietigheid weinig tot niets weten. Het hof had zijn beslissing op het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] moeten opnemen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (indien het een ter terechtzitting genomen beslissing was) dan wel (na sluiting van het onderzoek genomen) in het verkorte arrest. Nu het middel reeds op dit punt slaagt en de zaak zal moeten worden overgedaan, kan bespreking van de overige in het middel opgeworpen klachten achterwege blijven.
11. Dit geldt in wezen ook voor het tweede middel. Niettemin vind ik in de beslissing van het hof en de jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt dat in dit middel aan de orde wordt gesteld aanleiding tot bespreking van de klacht. Is de bewezenverklaring, in het bijzonder ten aanzien van het medeplegen, voldoende met redenen omkleed?
12. Ten laste van verzoekster heeft het hof primair bewezenverklaard dat:
"zij op 19 mei 2008 te Nieuwegein tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verwerkt in een pand aan de [a-straat 1] te Nieuwegein een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 18.380 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachten artikel 3a, vijfde lid van die wet."
13. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Naar aanleiding van het vermoeden dat zich een hennepkwekerij bevond in de woning aan de [a-straat 1] te Nieuwegein zijn drie verbalisanten en een medewerker van Eneco op 19 mei 2008 ter plaatse gegaan. De voordeur van de woning werd geopend door verzoekster. Na het tonen van de machtiging zijn de verbalisanten met toestemming van verzoekster de woning binnengegaan. Een van de verbalisanten, verbalisant [betrokkene 2], is hierop meteen met verzoekster de trap naar boven opgelopen (bewijsmiddel 4(2)). Op de overloop van de eerste verdieping naar de zoldertrap was een deur. Verzoekster heeft deze deur van het slot gehaald en de deur geopend. Op zolder trof de verbalisant een ruimte aan die was ingericht als drooghok dat bestemd was voor hennep. Aan het plafond hingen twee droognetten met enkele lagen vol henneptoppen (bewijsmiddel 8). Ook op de vloer lagen henneptoppen. De henneptoppen wogen in totaal 18,38 kilogram (bewijsmiddel 9(3)). Verder trof de verbalisant een koolstoffilter en een ventilatiebox, en diverse ventilatoren aan. Bij haar verhoor in de woning deelde verzoekster mede dat zij de zolder voor 50 Euro in de maand onderverhuurde aan "die mannen die beneden zijn" (bewijsmiddel 5). Ondertussen hadden verbalisanten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in de tuin van de woning twee mannen staande gehouden, die opgaven te zijn: [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Verbalisanten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hoorden van verbalisant [betrokkene 2] dat de bewoonster (verzoekster, NJ) had verklaard dat zij de zolder onderverhuurde aan deze mannen. Hierop zijn de mannen aangehouden. Buiten is verbalisant [betrokkene 5] aangesproken door een vrouwelijke buurtbewoner die een auto (Seat Cordoba met kenteken [AA-00-BB]) aanwees en verklaarde: "Die auto die daar staat die is van die 2 mannen met die kale koppen die komen hier wel vaker" (bewijsmiddel 4). Bij de fouillering van verdachte [medeverdachte 2] is de sleutel van de auto aangetroffen. Met toestemming van [medeverdachte 2] is de auto doorzocht waarbij onder meer twee droognetten die overeenkwamen met de droognetten op de zolder van de woning van verzoekster zijn aangetroffen (bewijsmiddel 6). Tevens zijn sleutels in de auto aangetroffen. Uit vergelijkend onderzoek is gebleken dat een van de losse sleutels identiek was aan de huissleutel van verzoekster (bewijsmiddel 7).
14. Het verkort arrest houdt voorts als bewijsoverweging van het hof in:
"Verdachte heeft de zolderverdieping van haar woning onderverhuurd, waar op 19 mei 2008 een drooghok voor hennep werd aangetroffen. Op voornoemde dag waren tevens de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de tuin van verdachte aanwezig. In eerste instantie heeft verdachte ten overstaan van verbalisant [betrokkene 2] verklaard dat zij de zolderverdieping aan beide mannen had onderverhuurd.
(...)
Later is verdachte op die verklaring teruggekomen en heeft zij verklaard dat zij de betreffende verdieping aan ene [betrokkene 7] had onderverhuurd en dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bij haar waren om nog te verrichten werkzaamheden in haar tuin te bespreken.
Het hof acht laatstgenoemde verklaring van verdachte echter niet aannemelijk, mede gelet op de omstandigheid dat één van de sleutels die in de auto waarin de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] reden, is aangetroffen identiek is aan de huissleutel van de woning van verdachte.
Dat verdachte medepleger is, leidt het hof af uit de omstandigheid dat het drooghok op de zolderverdieping van de door haar gehuurde woning is aangetroffen en zij, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 2], tevens de beschikking had over een sleutel die toegang gaf tot de op zolder ingerichte ruimte die als drooghok was ingericht.
Het hof hecht geloof aan de in het proces-verbaal van bevindingen gerelateerde opmerking dat verdachte de zolderverdieping aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] had verhuurd. Het hof acht niet aannemelijk dat zij deze opmerking niet heeft gemaakt, zoals door de verdediging gesteld."
15. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen het vereiste 'dubbele opzet' niet kan voortvloeien. Ook hetgeen het hof in verband met het opzet van de verdachte heeft overwogen wordt door de steller van het middel onvoldoende toereikend geacht.
16. De vraag die in casu speelt is of verzoekster, zijnde de verhuurster van dat deel van het pand waarin hennep wordt geteeld, kan worden veroordeeld voor het medeplegen van het verwerken van hennep. In de jurisprudentie is een soortgelijke vraag in verscheidene vergelijkbare zaken aan de orde geweest en in dezelfde geest beoordeeld door de Hoge Raad. In HR 3 november 2009, LJN BJ6931, NJ 2010, 335 en van diezelfde datum LJN BJ6944, NJ 2010, 336 heeft Uw Raad gecasseerd omdat het opzet van de verdachte (op de medeplichtigheid aan hennepteelt respectievelijk de aanwezigheid van de kwekerij en de daarmee gepaard gaande diefstal van stroom) niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid.(4) Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat personen die henneptelers faciliteren door aan hen ruimten te verhuren niet zo maar strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Van voorwaardelijk opzet op de aanwezigheid van een hennepkwekerij is bijvoorbeeld pas sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in de door hem gehuurde loods een hennepkwekerij aanwezig was; hiervoor is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat genoemde omstandigheid zich voordeed, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Met andere woorden: voor het bewijs van opzet moet de verhuurder tenminste zóveel wetenschap hebben over wat zich in die ruimten afspeelt, dat van een bewuste aanvaarding van de kans dat daar hennep wordt gekweekt kan worden gesproken. Om met mijn ambtgenoot Knigge te spreken: de verhuur kan heel wel "niet pluis" zijn, maar dat is wat anders dan het vaststellen van het vereiste opzet. Niet voldoende is dat de verhuur onder dubieuze omstandigheden plaats vindt;(5) waaraan ik wil toevoegen dat ook de procesopstelling van een verdachte bepaald te denken kan geven, maar op zichzelf nog geen wettig bewijs oplevert (zwijgen; tegenstrijdige verklaringen afleggen). Zijn er geen verklaringen die houvast geven, dan zal het voorwaardelijk opzet geconstrueerd moeten worden uit een samenstel van feitelijke omstandigheden waaraan slechts één conclusie kan worden verbonden, namelijk dat het niet anders kan of de verdachte is zich een en ander in meerdere of mindere mate bewust geweest, c.q. heeft ervan geweten.
17. Blijkens zijn hiervoor onder 13 weergegeven overwegingen heeft het hof het bewezenverklaarde medeplegen afgeleid uit de omstandigheid dat het drooghok op de zolderverdieping van de door verzoekster gehuurde woning is aangetroffen en dat zij tevens de beschikking had over een sleutel die toegang gaf tot de op de zolder ingerichte ruimte.
18. Kennelijk is het hof van oordeel dat verzoekster in haar hoedanigheid van bewoonster van de woning waar het drooghok op de zolderverdieping is aangetroffen verantwoordelijk kan worden gesteld voor - en aldus opzet heeft gehad op - de aanwezigheid van de daarin aangetroffen hennepkwekerij, enkel omdat van haar als verhuurster van die ruimte mocht worden verwacht voldoende toezicht te hebben gehouden op hetgeen zich afspeelde in die woning, mede omdat zij beschikking had over een sleutel die toegang gaf tot de op de zolder ingerichte ruimte die als drooghok was ingericht. Ik meen echter dat in deze omstandigheden geen (al dan niet voorwaardelijk) opzet besloten ligt. Het zou anders zijn indien was vastgesteld door de rechter dat in het gehele door verzoekster bewoonde pand een penetrante hennepgeur had gehangen; dat de op de zolderverdieping aanwezige ventilatoren een zodanig lawaai produceerden dat ieder weldenkend mens eens gaat kijken waar dat geluid vandaan komt; dat zich op de trappen naar boven een hans-en-grietjespoor van hennepblaadjes bevindt; etc. Dan zou onontkoombare bewustheid van een en ander mogen worden aangenomen.
19. Evenmin zijn de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden voldoende om een zo bewuste en nauwe samenwerking tussen verzoekster en (een) ander(en) te kunnen aannemen dat er sprake is van medeplegen van het opzettelijk verwerken van hennep.(6) De tegenstrijdige verklaringen van verzoekster (waren anderen huurders of tuinlieden? Wat zegt het bezit van de huissleutel over samenwerking tot een bepaalde activiteit?) leveren daarvoor te weinig bewijs. Andere feiten en omstandigheden op grond waarvan verzoeker kan worden gezegd ten minste voorwaardelijk opzet te hebben gehad op het bewezenverklaarde, zijn door het hof niet tot uitdrukking gebracht en blijken evenmin uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen omkleed; en slaagt ook dit ten overvloede besproken tweede middel.(7)
20. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 4 januari 2011, LJN BO3395, HR 17 april 2007, LJN BA0490, NJ 2007, 252, HR 23 maart 2004, LJN AO3254 en HR LJN AP8133.
2 In de aanvulling op het verkorte arrest loopt de nummering van de weergegeven bewijsmiddelen niet goed door; kennelijk abusievelijk heeft dit bewijsmiddel nummer 1 in plaats van nummer 4 gekregen. Deze vergissing kan op zichzelf verbeterd worden gelezen.
3 Ook dit bewijsmiddel is onjuist genummerd: 6 in plaats van 9; zie verder vorige noot.
4 Zie ook: HR 21 april 2009, LJN BH5221; HR 2 juni 2009, LJN BI1014 en HR 16 november 2010, LJN BN8363.
5 Conclusie voor HR 17 november 2009, LJN BJ3565, NJ 2010, 337.
6 Vgl. HR 15 februari 2011, LJN BP0068 en HR 4 januari 2011, LJN BO3975.
7 De enkele eigendom van een pand waarin zich een in werking zijnde hennepkwekerij bevindt levert op zichzelf onvoldoende bewijs op van opzet op (het plegen van) telen en aanwezig hebben van hennep: HR 6 september 2011, LJN BQ7999.