Conclusie
Nr. 10/02699
Mr. Jörg
Zitting 11 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 10 december 2009 verzoeker wegens verduistering veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. De benadeelde partij is niet in haar vordering ontvangen.
2. Namens verzoeker heeft mr. P.Th. van Jaarsveld, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat de officier van Justitie door verzoeker te vervolgen in strijd heeft gehandeld met de hier toepasselijke vervolgingsrichtlijn.
4. Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 2 augustus 2007 tot en met 9 oktober 2007 te Franeker, althans in de gemeente Franekeradeel, opzettelijk een hoeveelheid geld (te weten ongeveer 12.980,42 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geldbedrag bij vergissing op verdachtes bankrekening was gestort, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had,(1) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. De bestreden uitspraak is mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2009. Op die terechtzitting is ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie een preliminair verweer gevoerd, waarop het hof bij tussenarrest heeft beslist. Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld en is blijkens de inhoud van de cassatieakte tevens tegen alle tussenbeslissingen gericht. Het hof heeft bij tussenarrest van 19 februari 2009 het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu in strijd met de geldende vervolgingsrichtlijn geen transactieaanbod is gedaan.
Toepasselijk is in deze zaak de "Richtlijn verduistering" (Richtlijn van 11 mei 1999, Stcrt. 199[9], 117) in samenhang met het "Kader voor strafvordering" (Stcrt. l999, nr. 62). Uit deze beleidsregels blijkt dat met name de waarde van de verduisterde goederen bepalend is voor de vraag of een transactie wordt aangeboden. Bovendien is - in geval van schade - van belang of een schaderegeling tot stand is gekomen; indien de schaderegeling door verdachte is geweigerd wordt in beginsel tot dagvaarden overgegaan. De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof betoogd dat geen transactie is aangeboden omdat verdachte indertijd de schade niet (geheel) had vergoed en ook niet in staat was om deze te vergoeden.
Op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting constateert het hof het volgende.
Gelet op zowel de hoogte van het verduisterde bedrag als op de reeds tot stand gekomen schaderegeling, op grond waarvan vanaf januari 2008 door verdachte werd betaald, zou een transactie, eventueel met voorwaarde(n), op zijn plaats zijn geweest. Dit lag in dit geval mede voor de hand, aangezien verdachte op 5 december 2007 reeds door de civiele rechter tot betaling van € 12.980,42 was veroordeeld. Andere redenen, die een afwijking van de richtlijn zouden kunnen rechtvaardigen heeft het openbaar ministerie niet aangevoerd. De officier van justitie is op 23 januari 2008 overgegaan tot dagvaarding van verdachte.
Het hof is derhalve van oordeel dat het openbaar ministerie verdachte in strijd met de richtlijn heeft gedagvaard. Het geschonden belang van verdachte om niet in strijd met de richtlijnen te worden gedagvaard kan echter voldoende worden gecompenseerd doordat het openbaar ministerie ter terechtzitting als het ten laste gelegde bewezen wordt geacht, een straf vordert die overeenkomt met het gebruikelijke transactieaanbod en de rechter doet blijken het verzuim te hebben betrokken bij de (eventuele) strafoplegging. Het hof verwerpt daarom het beroep op de niet-ontvankelijkheid en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Het onderzoek zal worden hervat op een nog nader te bepalen terechtzitting."
6. Hier is toepasselijk de "Richtlijn verduistering" (Richtlijn van 11 mei 1999, Stcrt. 1999, 117) in samenhang met het "Kader voor strafvordering" (Stcrt. l999, nr. 62). Deze regelingen zijn te beschouwen als recht in de zin van art. 79 RO Pro (vgl. HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119 en HR 13 januari 1998, NJ 1998, 407).
7. Het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekte ertoe dat gelet op de reeds getroffen schaderegeling het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, omdat het verzoeker heeft gedagvaard zonder tevoren een transactievoorstel te doen.
8. Het hof heeft geoordeeld dat het aanbieden van een transactievoorstel alvorens tot dagvaarding over te gaan op zijn plaats was geweest en constateert dat het Openbaar Ministerie bij de vervolgingsbeslissing ten onrechte is afgeweken van de geldende richtlijn. Dit met de beoordeling van de feiten verweven oordeel wordt in cassatie niet betwist, zodat ik de vraag of het oordeel van het hof in zoverre strookt met het beoordelingskader van 359a Sv hier onbesproken zal laten.
9. Het middel komt op tegen het daaropvolgende oordeel van het hof, dat "[h]et geschonden belang van verdachte om niet in strijd met de richtlijnen te worden gedagvaard (...) voldoende [kan] worden gecompenseerd doordat het openbaar ministerie ter terechtzitting als het ten laste gelegde bewezen wordt geacht, een straf vordert die overeenkomt met het gebruikelijke transactieaanbod en de rechter doet blijken het verzuim te hebben betrokken bij de (eventuele) strafoplegging."
10. Deze overweging van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en ligt in de lijn van de jurisprudentie op dit punt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 oktober 2002, LJN AE3565, NJ 2003, 65 voor zover hier van belang immers het volgende overwogen:
"3.7. Voorzover de aan het middel ten grondslag liggende opvatting inhoudt dat het openbaar ministerie, in het - hier te veronderstellen - geval dat het in strijd met de Richtlijn geen transactie heeft aangeboden, doch heeft gedagvaard, steeds niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, is die opvatting eveneens onjuist.
Zodanig verzuim een transactie aan te bieden leidt niet in alle gevallen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat dit gevolg achterwege blijft.
In dit verband verdient opmerking dat het geschonden belang van de verdachte om niet in strijd met een richtlijn te worden gedagvaard in voorkomende gevallen voldoende kan worden gecompenseerd doordat ter terechtzitting, wanneer van zodanige strijd met een richtlijn sprake is, door het openbaar ministerie een straf wordt gevorderd die feitelijk in overeenstemming is met het transactieaanbod dat aan de verdachte overeenkomstig de richtlijn zou hebben moeten zijn gedaan en de rechter bij zijn beslissing omtrent de strafoplegging ervan doet blijken vorenbedoeld verzuim in zijn beoordeling te hebben betrokken."
11. Het middel berust op de opvatting dat het hof eerst bijzondere omstandigheden van het geval had moeten noemen waarom niet-ontvankelijkheid achterwege kon blijven, alvorens te oordelen dat het verzuim in de onderhavige zaak voldoende kan worden gecompenseerd in de vordering en eventuele strafoplegging. Mijns inziens berust het middel op een onjuiste lezing van de hierboven geciteerde rechtsoverweging: óók de aanpassing in de strafeis en in de eventuele strafoplegging ter compensatie van het door het verzuim geleden nadeel kan - naast andere omstandigheden - een bijzondere omstandigheid opleveren die maakt dat niet tot niet-ontvankelijkverklaring behoeft te worden overgegaan.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte een plaatsaanduiding aan de tenlastelegging heeft toegevoegd.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2009 houdt het volgende in:
"Op vragen van de voorzitter antwoordt verdachte, zakelijk weergegeven:
(...)
Het geld was op mijn ABN AMRO-rekening gestort. Ik maak gebruik van internetbankieren. Destijds deed ik dat ook. Via internetbankieren kun je allerlei gegevens zien. Je kunt bijvoorbeeld zien wat er op je rekening binnenkomt en van wie het afkomstig is. Ik heb daar toen echt niet op gelet.
Toen ik begin september 2007 ging pinnen bleek dat ik € 500,- kon opnemen. Vervolgens heb ik één keer per dag geld gepind. Ik weet niet zeker of ik in Leeuwarden heb gepind. Ik werkte toen wel in Leeuwarden. Het is inmiddels twee jaar geleden Het was toevallig dat ik de pas van mijn ABN AMRO-rekening bij me had.
Het klopt dat ik € 6000,- heb overgeboekt middels internetbankieren. Ik heb toen alleen het saldo gezien. Ik heb niet naar de namen in het overzicht gekeken.
(...)
Op vragen [van] de oudste raadsheer antwoordt verdachte, zakelijk weergegeven:
(...)
Ik wist niet hoeveel geld er was gestort. Ik wist alleen dat ik kon pinnen. Ik was niet nieuwsgierig naar wat er was gestort, ik pinde eigenlijk altijd in Leeuwarden. Ik weet niet meer of ik in Franeker heb gepind.
(...)
Op vragen van de voorzitter antwoordt verdachte, zakelijk weergegeven:
Internetbankieren deed ik thuis in Franeker."
15. Over de plaatsnaam in de tenlastelegging is, anders dan in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep geen verweer gevoerd. De advocaat-generaal bij het hof is hierop ook niet ingegaan. De bestreden uitspraak is mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, op 11 maart 2008. De officier van Justitie deelde op die terechtzitting in eerste aanleg bij repliek mede dat volgens haar de verduistering vanwege het internetbankieren te Franeker was gepleegd. Ik citeer:
"Ik ben van mening dat het telastegelegde feit bewezen kan worden. Verdachte heeft via internetbankieren nog enkele transacties verricht en heeft op die manier moeten zien dat het geld niet via een notaris op zijn bankrekening was gestort. Dat hij niet heeft gecontroleerd van wie het geld afkomstig was valt verdachte te verwijten.
Ik ben ook van mening dat, nu verdachte in Franeker woont en hij ook aldaar heeft ingelogd en toen niet heeft gedaan wat hij had behoren te doen, namelijk het geld terugstorten, maar hij ervoor gekozen heeft zich het geld toe te eigenen, gesteld kan worden dat Franeker de pleegplaats is. Verdachte heeft in Franeker immers de beslissing genomen zich het geld toe te eigenen. Dat verdachte daarna op verschillende plaatsen het geld heeft gepind, doet daaraan niet af, nu de strafrechtelijke handeling, het toe-eigenen van geld van een ander, al was geschied."
16. Het hof heeft de pleegplaats in de tenlastelegging verbeterd willen lezen en daarbij het volgende overwogen:
"Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij in de ten laste gelegde periode geld van zijn zakelijke ABN AMRO-rekening heeft opgenomen door bij een bank te Leeuwarden te pinnen. Het hof beschouwt het ontbreken van de pleegplaats 'Leeuwarden' in de tenlastelegging als een kennelijke omissie en leest dit verbeterd als 'Franeker en/of Leeuwarden'. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting van het hof d.d. 26 november 2009 is gebleken dat er bij de verdachte, toen hem vragen werden gesteld inzake dit feit, geen onduidelijkheid bestond met betrekking tot de vraag welk verwijt aan hem wordt gemaakt in deze zaak. Door deze verbeterde lezing wordt verdachte niet in zijn verdedigingsbelang geschaad."
17. Ten laste van verzoeker heeft het hof vervolgens bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 2 augustus 2007 tot en met 9 oktober 2007 te Franeker en/of Leeuwarden opzettelijk een hoeveelheid geld (te weten ongeveer 12.980,42 euro) toebehorende aan [betrokkene 1], welk geldbedrag bij vergissing op verdachtes bankrekening was gestort, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
18. Uit de bewezenverklaring van het hof "te Franeker en/of Leeuwarden" blijkt dat het hof zich niet heeft aangesloten bij de opvatting van het OM dat verdachte het feit pleegde op het moment van inloggen, door toen niet te doen wat hij had behoren te doen: terugstorten van het geldbedrag. Integendeel, het hof heeft zich blijkens de bewijsvoering op het standpunt gesteld dat het feit werd gepleegd door (i) het elektronisch wegboeken van € 6000 - hetgeen thuis in Franeker gebeurde - en (ii) het pinnen van steeds bedragen van € 500 hetgeen "eigenlijk altijd"(2) in Leeuwarden gebeurde.
Terzijde zij dan opgemerkt dat er in de opvatting van het hof sprake is van - niet vermelde - meerdaadse samenloop. In de opvatting van het OM was er inderdaad sprake van één feit.
19. Het ligt op de weg van de rechter om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, indien de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad. Zo'n verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv Pro. Het kan dus slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging betreffen waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist, omdat deze beantwoordt aan de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging.(3) Een correct opgeschreven doch onjuiste voorstelling van zaken zal derhalve niet als evidente schrijffout in de tenlastelegging kunnen worden aangemerkt en leent zich dan ook niet voor ambtshalve verbetering.(4) De aard van de verbetering kan meebrengen dat die verbetering nadere motivering behoeft.(5) De Hoge Raad toetst in cassatie de begrijpelijkheid van het rechterlijk oordeel tegen de achtergrond van de hiervoor opgesomde maatstaven, en eerbiedigt in de regel een uitleg van de tenlastelegging die niet onverenigbaar is met haar bewoordingen.(6),(7)
20. In de onderhavige zaak heeft de steller van de tenlastelegging - expliciet, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg - enkel het oog gehad op de pleegplaats Franeker en werd Leeuwarden alwaar verzoeker een deel van het geld zou hebben gepind - mijns inziens een toe-eigeningshandeling bij uitstek - niet als ten laste te leggen pleegplaats aangemerkt. Evenmin is met het oog op een mogelijk andere plaats van toe-eigenen een ruimer geografisch bereik ("althans in Nederland") aan de tenlastelegging toegevoegd. Dat beoogde de steller van de tenlastelegging ook niet. Aldus kan het niet anders dan dat het hier geen kennelijke misslag betreft, want de toevoeging van een andere pleegplaats betreft hier geen verbetering overeenkomstig de bedoeling van het openbaar ministerie.
21. Aan het proces-verbaal van de appèlzitting kan voorts niet ontleend worden dat de advocaat-generaal heeft afgezien van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging (conform de hem in art. 415 j° 313 Sv verleende bevoegdheid) omdat het hof in dat stadium van de behandeling van de zaak al zijn voornemen zou hebben kenbaar gemaakt de tenlastelegging verbeterd te willen lezen. Het oordeel van het hof dat het hier een kennelijke omissie betreft die zich voor ambtshalve verbetering leent, is dan ook onbegrijpelijk: het is een in art. 313 Sv Pro bedoelde wijziging.
22. Het middel slaagt.
23. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van het opzet, mede gelet op hetgeen dienaangaande in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, ontoereikend is gemotiveerd.
24. Nogmaals de bewezenverklaring dat verzoeker:
"in de periode van 2 augustus 2007 tot en met 9 oktober 2007 te Franeker en/of Leeuwarden opzettelijk een hoeveelheid geld (te weten ongeveer 12.980,42 euro) toebehorende aan [betrokkene 1], welk geldbedrag bij vergissing op verdachtes bankrekening was gestort, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
25. De bewezenverklaarde verduistering steunt op de verklaring van aangever [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1) en twee verklaringen van verzoeker (bewijsmiddelen 2 en 3), waaruit kort gezegd volgt dat [betrokkene 1] een bedrag van € 20.921,27 per abuis naar een zakelijke bankrekening van aangever heeft overgemaakt (verkeerd nummer); dat er op die rekening bijna geen geld stond en dat er niets op binnen kwam; dat verzoeker begin september 2007 opeens wèl van die rekening geld kon opnemen; dat hij gedurende die maand ongeveer één keer per dag naar de bank is geweest en al die dagen € 500 heeft gepind, dat hij nog een bedrag van € 6.000 heeft overgeboekt via telebankieren; dat hij naar aanleiding van een brief van [betrokkene 1] een resterend bedrag van ongeveer € 8.000 (€ 7.940,85) aan die [betrokkene 1] heeft geretourneerd; dat hij toen al € 12.980,42 had opgenomen (en opgemaakt) en dat hij online de afschriften kan controleren en overboekingen kan doen.
26. Het hof heeft voor zover hier van belang in het verkorte arrest nog het volgende overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat verdachte meende de rechthebbende van het geld te zijn en hij dientengevolge geen opzet had op toe-eigening, laat staan op de wederrechtelijkheid van die toe-eigening.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 2 augustus 2007 heeft aangever [betrokkene 1] via internetbankieren een bedrag van € 20.921,27 overgemaakt naar rekening()nummer [001] met als omschrijving "[...]". Toen hij later op zijn afschrift keek bleek dat het rekeningnummer verkeerd was. Tengevolge van deze vergissing is het geld naar een
rekening van verdachte overgemaakt. Verdachte heeft vervolgens een groot deel van dit bedrag (te weten: € 12.980,42) van zijn rekening opgenomen.
Verdachte had twee rekeningen, waaronder een zakelijke rekening bij de ABN AMRO. Het geldbedrag werd overgemaakt op deze zakelijke rekening. Deze rekening werd door verdachte niet of nauwelijks gebruikt. Zijn salaris ad ca. € ll00,-- per maand werd, zo heeft verdachte verklaard, gestort op zijn andere rekening bij de Postgiro. Andere inkomsten had hij niet. Op de ABN AMRO-rekening stond (nagenoeg) geen saldo. Verdachte kon echter - naar eigen zeggen - begin september 2007 toch € 500,-- van deze rekening pinnen, vervolgens pinde hij in korte tijd (bijna dagelijks) grote bedragen van deze rekening. De verklaring van verdachte dat begin september bleek dat hij € 500,-- kon pinnen en hij dit vele malen heeft kunnen herhalen, terwijl hij niet op de hoogte was van een overboeking en (vervolgens) ook niet zijn saldo heeft gecontroleerd, is - gezien bovengenoemde omstandigheden - ongeloofwaardig. Hierbij is in aanmerking genomen dat voornoemde geldopnames - mede gelet op het inkomen van verdachte - disproportioneel waren.
Daarnaast is van belang dat verdachte thuis gebruik maakte van internetbankieren. Hij is in staat geweest en heeft dit ook gedaan, onder andere door op l0 september 2007 een bedrag van € 7.940,-- terug te boeken op de rekening van aangever, om middels internetbankieren zelfstandig overboekingen te doen. Door gebruik te maken van internetbankieren kon verdachte op ieder moment van de dag (gemakkelijk en snel) vanaf zijn eigen computer inzicht krijgen in zijn rekeningsaldo. Bovendien worden alle transacties weergegeven in een rekeningoverzicht. Verdachte heeft in de ten laste gelegde periode voorts - naast de vele pintransacties - een bedrag (te weten:
€ 6000,--) van zijn rekening overgeboekt middels internetbankieren.
Voor het hof staat vast dat verdachte - in ieder geval na zijn eerste pintransactie - op de hoogte was van het feit dat er een groot bedrag op zijn bankrekening was geboekt.
Voorts is de verklaring van verdachte, dat hij op een bepaald moment dacht dat de ontvangen € 20.000,-- een erfenis van zijn in oktober 2006 overleden vader betrof, niet geloofwaardig. De verwachting dat hij een erfenis zou ontvangen was louter gebaseerd op 'geruchten binnen de familie'. Hij had geen bericht van een notaris ontvangen of anderszins informatie dat hij een erfenis zou krijgen. Daarnaast had verdachte geen enkele aanwijzing dat hij dat bedrag op die rekening zou ontvangen. Overigens is er ook nadien geen bedrag uit een erfenis door verdachte ontvangen.
Het hof acht het boven redelijke twijfel verheven dat verdachte, gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden van het geval, (vrijwel) vanaf het begin heeft geweten dat dit voor verdachte grote geldbedrag hem niet toebehoorde. Door desondanks telkens bedragen op te (blijven) nemen heeft verdachte zich deze geldbedragen opzettelijk en wederrechtelijk toegeëigend. Verdachte heeft zichzelf - gezien zijn beperkte financiële mogelijkheden - vervolgens in de onmogelijkheid gebracht het door aangever [betrokkene 1] overgemaakte bedrag terug te geven of in ieder geval bemoeilijkt om dat te kunnen doen. Daarnaast wist verdachte dat het bedrag dat hij onder zich kreeg een gevolg was van een onmiskenbare vergissing. Het verweer wordt verworpen."
27. Blijkens deze overwegingen van het hof, heeft het hof het opzet van verzoeker op de wederrechtelijke toe-eigening van het geldbedrag kennelijk in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen geacht. Uit de overwegingen van het hof volgt immers dat:
- verzoeker op de hoogte was van het feit dat er een groot geldbedrag op zijn bankrekening was geboekt (waarom zou hij anders van een zakelijke rekening zonder noemenswaardig saldo ineens een bedrag van € 500 gaan pinnen? NJ);
- dat het de verklaring van verzoeker dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het een erfenis van zijn vader was als ongeloofwaardig ter zijde stelt (een verhaal dat grote gelijkenis vertoont met "verkochte postzegelverzamelingen" als verklaring van anders onverklaarbaar kapitaal, NJ);
- dat verzoeker aldus, mede gelet op het feit dat hij ook in die periode gebruik maakte van internetbankieren en er verder geen redenen waren om aan te nemen dat hem een groot geldbedrag toekwam, moet hebben geweten dat het geldbedrag hem niet toebehoorde;
- dat hij desalniettemin telkens geld van die rekening bleef opnemen en verbrassen aan drank, gokken en vrouwen, terwijl hij wist dat zijn financiële mogelijkheden deze activiteiten niet toelieten, welke activiteiten het onmogelijk maakten om terstond het geldbedrag aan de rechtmatige eigenaar te kunnen retourneren.
Aldus ligt in de overwegingen van het hof besloten dat de kans aanmerkelijk was dat het geldbedrag niet aan verzoeker toebehoorde en dat hij met zijn toe-eigeningshandelingen - zonder zich verder rekenschap te geven van de herkomst van het geld - vanaf zijn eerste pintransactie bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de gelden daarmee zou verduisteren. Aldus is de bewezenverklaring van het opzet, anders dan het middel stelt, toereikend gemotiveerd.
28. Het vierde middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, gelet op het door het hof geconstateerde verzuim bij de vervolgingsbeslissing en de (betwiste) hoogte van het benadelingbedrag. Deze klacht ligt als het ware in het verlengde van het eerste en het derde middel.
29. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verzoeker ter zake van het ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis, en dat het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij zal toewijzen tot 1500 euro met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
30. Het hof de oplegging van de werkstraf als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
In de periode van 2 augustus 2007 tot en met 9 oktober 2007 heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan verduistering van een geldbedrag van in totaal bijna € 13.000,--, toebehorende aan aangever [betrokkene 1]. Verdachte heeft ongeveer € 6000,- in hoog tempo van zijn rekening gehaald en nog eens € 6000,-- weggesluisd. Het geld is volgens verdachte door hem uitgegeven aan voor hem vermakelijke activiteiten (drank, gokken en vrouwen). Door aldus te handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van aangever. Aangever is tot op heden niet (geheel) schadeloos gesteld door verdachte.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitiële Documentatieregister d.d. 15 september 2009 - niet eerder is veroordeeld ter zake van enig strafbaar feit.
Gelet op het voorgaande, mede in aanmerking nemende het tussenarrest van het hof d.d. 19 februari 2009, is het hof van oordeel dat aan verdachte een werkstraf - zoals door de rechtbank in eerste instantie opgelegd en door de advocaat generaal gevorderd - van na te melden duur dient te worden opgelegd."
31. Voor zover het middel opkomt tegen de hoogte van het verduisterde geldbedrag, omdat betwist wordt of en, zo ja, wanneer verzoeker wist dat dit geldbedrag hem niet toebehoorde, is dat tevergeefs. Zoals bij de bespreking van het derde middel uiteen gezet, heeft het hof vastgesteld dat het opzet in voorwaardelijke zin - en dus ook verzoekers wetenschap - er vanaf de eerste pintransactie was.
32. Voor zover het middel voorts opkomt tegen de hoogte van de straf in verband met het door het hof geconstateerde vormverzuim, geldt het volgende. Het hof is tot dezelfde werkstraf gekomen als door de advocaat-generaal bij het hof was gevorderd. Het hof had aangekondigd bij de (eventuele) strafoplegging rekening te houden met het geconstateerde vormverzuim en dat heeft het, gelet op de overweging "mede in aanmerking nemende het tussenarrest van het hof d.d. 19 februari 2009" kennelijk ook beoogd te doen. In welke mate het hof evenwel in de strafoplegging met het vormverzuim rekening zou hebben gehouden, volgt niet uit de strafmotivering. In zoverre schiet die motivering dan ook tekort. Bij strafvermindering moet immers worden vermeld dat en in hoeverre de straf in verband met het vormverzuim wordt gereduceerd.(8) In zoverre is ook dit middel terecht voorgesteld.
33. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede en het vierde middel zijn terecht voorgesteld.
34. Het derde en het vierde middel kunnen onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest reeds vanwege het slagen van het tweede middel niet in stand kan blijven en de zaak om die reden dient te worden teruggewezen.
35. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze bijzin ontbeert een onderwerp, zodat het hof deze had behoren te verbeteren. Ik zou denken: met de tekst "of welk geldbedrag verdachte" voorafgaande aan "in elk geval".
2 "Eigenlijk altijd" betekent: ook wel eens niet.
3 HR 30 september 2008, LJN BD3662, NJ 2009, 494.
4 D.H. de Jong in Melai-Groenhuijsen, aant. 8 op art. 261 .
5 HR 30 september 2008, LJN BD3662, NJ 2009, 494. Zo ook het oordeel dat een niet verschenen verdachte door die wijziging niet in zijn verdediging is geschaad.
6 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Aben bij HR 26 januari 2010, LJN BK5589, in welke zaak uw Raad met 81 RO volstond. In die conclusie wordt verwezen naar HR 27 juni 1996, NJ 1996, 126 en HR 27 juni 1996, NJ 1996, 127 m.nt. Groenhuijsen; HR 26 juni 2001, LJN ZD2794; HR 16 september 2004, LJN AF9661, NJ 2004, 587; HR 15 februari 2005, LJN AR6569; HR 20 december 2005, LJN AU6373, NJ 2006, 37; HR 30 september 2008, LJN BD3662, NJ 2008, 414 m.nt.
Reijntjes; HR 17 februari 2009, LJN BG5620, NJ 2009, 275 m.nt. Borgers; HR 23 juni 2009 (81 RO), LJN BI9741; HR 22 september 2009 (81 RO), LJN BI9329; HR 26 januari 2010, LJN BK5589 (HR 81 RO).
7 Zelf beschouw ik HR 3 november 1998, LJN ZD1383, NJ 1999, 124 als de uiterste grens van toelaatbare verbetering: ten laste was gelegd dat de verdachte "als werkgever tezamen en in vereniging met een of meer anderen het Veiligheidsbesluit niet had nageleefd." Het hof las de tenlastelegging verbeterd: dat "verdachte als werkgever tezamen en in vereniging met een of meer andere werkgevers" dat (niet) deed; en verklaarde bewezen dat "verdachte tezamen en in vereniging met een werkgever" dat (niet) deed. In plaats van de verdachte (hoofdaannemer) was de mededader (onderaannemer) de werkgever. Deze lezing was overeenkomstig de bedoeling die uit de rest van de tenlastelegging sprak.
8 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 en M.C.D. Embregts in Melai-Groenhuijsen, aant. 12 op art. 359a.