Conclusie
Zaaknr. 10/02356
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 september 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Dit geschil is voortgevloeid uit een overeenkomst waarbij de eiser tot cassatie, [eiser], aan de verweerder in cassatie, [verweerder], verbouwingswerkzaamheden aan het woon- en kantoorpand van [eiser] heeft opgedragen. Niet in geschil is, dat de overeenkomst van partijen de beslechting van geschillen opdroeg aan de Geschillencommissie Klussen- en Vloerenbedrijven, behorend tot de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken(2). Deze Commissie beslecht geschillen in de vorm van zogenaamd bindend advies.
De reglementen van de Commissie bepalen - vermoedelijk geïnspireerd op art. 7:904 BW Pro - dat een bindend advies wordt vernietigd indien het in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2. De partijen hebben inderdaad een geschil gekregen, dat er vooral over gaat dat het door [verweerder] geleverde werk volgens [eiser] ernstige gebreken vertoonde.
Toen [eiser] dit geschil aan de Commissie voorlegde is, in een van de daarover verzonden brieven, erop gewezen dat de Commissie klachten voorzover die zakelijk van karakter waren, niet in behandeling kon nemen.
3. Bij de verdere behandeling van het geschil ten overstaan van de Commissie heeft [eiser], overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende reglementen, het bedrag van nog onbetaalde facturen van [verweerder] ad € 3.436,77 in depot onder de Commissie gestort.
Na partijdebat heeft de Commissie een deskundige benoemd, die ook heeft gerapporteerd. Daarna is de zaak mondeling behandeld en heeft de Commissie uitspraak gedaan.
4. In die uitspraak werd [eiser] niet ontvankelijk verklaard voorzover het geschil betrekking had op de werkzaamheden ten behoeve van [eiser]' kantoorruimte. Voor het overige overwoog de Commissie dat de overeenkomst van partijen kennelijk met wederzijds goedvinden was beëindigd; dat de door [verweerder] gewerkte uren betaald moesten worden en dat het depotbedrag hem, [verweerder], daarom toekwam; en dat [verweerder] wegens gebreken aan het geleverde werk een bedrag van € 3.925,- als schadevergoeding aan [eiser] moest betalen.
5. [Eiser] is vervolgens deze procedure begonnen. Daarin vordert hij vooral vernietiging van het door de Commissie gegeven bindend advies.
Zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep werd geoordeeld dat er geen gronden waren aangevoerd, althans gebleken, die konden opleveren dat (gebondenheid aan) het bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt; en dat [eiser]' vorderingen dus niet konden worden toegewezen.
6. Namens [eiser] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Aan de kant van [eiser] is afgezien van schriftelijke toelichting.
Bespreking van de cassatieklachten
7. Het is een open deur intrappen, wanneer ik neerschrijf dat cassatie niet als "derde instantie" werkt. In cassatie kan slechts, aan de hand van specifiek daarop gerichte klachten, worden beoordeeld of de bestreden "lagere" uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of -toepassing, dan wel van wezenlijke vormverzuimen - waarbij vooral verzuim ten aanzien van het motiveringsvereiste een belangrijke rol speelt.
In cassatie kan geen herbeoordeling plaatsvinden van de feitelijke oordelen die in de eerdere instanties zijn gegeven.
Voor wie enigszins met de cassatiepraktijk vertrouwd is heeft dit alles een hoge mate van vanzelfsprekendheid; maar zoals ik hierna zal bespreken, geven de in deze zaak aangevoerde klachten er blijk van dat de hierdoor getrokken grenzen goeddeels worden genegeerd. Vandaar dat ik er goed aan meen te doen, deze "basisregels" nog eens uit te schrijven.
8. Zoals al terloops ter sprake kwam, wordt van de klachten in cassatie verlangd dat die met voldoende precisie aangeven in welk opzicht de bestreden uitspraak blijk zou geven van onjuiste rechtsoordelen of rechtstoepassing; en dat ook nauwkeurig wordt aangegeven waarom er van vormverzuim sprake zou zijn. Bij dat laatste moet dan, als het om het motiveringsvereiste gaat, duidelijk worden vermeld op welke gronden de klager meent dat de motivering van de bestreden uitspraak gebrekkig is. Als het er om gaat dat die uitspraak onvoldoende, of onvoldoende begrijpelijk, blijk geeft van beoordeling van relevante stellingen van de procespartijen, moeten de klachten aangeven waar de desbetreffende stellingen in de processtukken zijn te vinden(4).
Ook dit is voor de met cassatiepraktijk vertrouwde lezer "gesneden koek". Maar ook hier wijs ik erop dat - zoals ik natuurlijk nader zal bespreken - de cassatieklachten aan deze regels goeddeels voorbijgaan.
9. De inzet van deze procedure is de vraag, of het door de Commissie gegeven bindend advies door inhoud of wijze van totstandkoming - of beide - zo gebrekkig is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat de partijen elkaar daaraan houden.
De in het woord "onaanvaardbaar" besloten liggende maatstaf(5) strekt ertoe dat een bindend advies niet "zomaar" op grond van daarbij aan te wijzen gebreken buiten effect mag worden gesteld. Zoals het in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 433 pittig wordt geformuleerd: het bindend advies moet apert onjuist zijn, wil men met vrucht een beroep (kunnen) doen op de onverbindendheid. De bestendige rechtspraak van de Hoge Raad drukt hetzelfde wat voorzichtiger uit(6).
10. Het enkele feit dat men over bepaalde oordelen van de bindend adviseur(s) anders kan denken dan die adviseur(s), levert daarom volstrekt onvoldoende grond op voor de aantasting van een bindend advies. Het is eerder regel dan uitzondering dat degene die bij een bepaalde beslissing in het ongelijk is gesteld, over die beslissing en de daarvoor gegeven gronden anders denkt. Het is bovendien aan de vragen die in juridische geschillen worden opgeworpen tot op zekere hoogte inherent, dat men daarover verschillend kan oordelen. Het feit dat men het met een overweging of beslissing van bindend adviseurs niet eens is, behoeft daarom allerminst te betekenen dat er van een "gebrek" in het oordeel van die bindend adviseurs sprake is - laat staan van een zo ernstig gebrek, dat de beslissing als apert onjuist valt te kwalificeren.
11. De beslissing van het hof berust in belangrijke mate op het zojuist beschreven gegeven: de bezwaren die in appel namens [eiser] werden aangevoerd strekten er in grote meerderheid toe dat men over bepaalde oordelen van de Commissie dan wel van de door de Commissie benoemde deskundige anders kan denken (en volgens [eiser] anders zou behoren te denken) dan deze(n) hebben gedaan. Het hof stelt telkens vast dat die bezwaren, zelfs als men [eiser] zou volgen (en dus het oordeel van de Commissie of de deskundige als minder juist zou beoordelen) niet opleveren dat er van zodanige gebrekkigheid sprake is, dat de uitkomst aan de maatstaf "onaanvaardbaar" beantwoordt.
12. De beoordeling die het hof hier heeft gegeven, zou men "feitelijk in het kwadraat" kunnen noemen. Voor die beoordeling heeft het hof namelijk eerst uitleg moeten geven aan de partijstellingen in dit geding - een oordeel dat als feitelijk geldt - en aan gegevens als de beslissing van de Commissie, het oordeel van de deskundige, en de gegevens die de partijen de Commissie en de deskundige hebben voorgehouden - weer: louter feitelijke gegevens.
Wat het hof zo door uitleg heeft vastgesteld, betreft dan vrijwel altijd opnieuw stellingen c.q. oordelen over feiten: over de betekenis van de overeenkomst van de partijen en van andere uitingen die in de loop van deze controverse zijn gedaan; over de kwaliteit van het geleverde werk, afgezet tegen de verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeiden; en over de betekenis van de handelwijze van de partijen, waaruit tenslotte is afgeleid dat zij de overeenkomst hadden beëindigd.
Vandaar mijn kwalificatie "kwadratisch": het hof heeft stellingen en andere processuele feiten uitgelegd - het eerste "feitelijke niveau" -, en die feiteleijke gegevens strekten er voor een groot deel toe, andere feiten, zoals: wat er precies aan het werk van [verweerder] zou schorten - te bepalen.
13. In de in voetnoot 6 aangehaalde conclusie wordt verdedigd dat de beoordeling van de vraag of een bindend advies op grond van "onaanvaardbaarheid" moet worden vernietigd, vaak een sterk feitelijke inslag heeft. Het normatieve oordeel of de grens van onaanvaardbaarheid is bereikt, wordt immers in bepalende mate beïnvloed door de waardering die men geeft aan het samenstel van feiten dat ter verdediging c.q. ter bestrijding van de onaanvaardbaarheid wordt aangevoerd (en dat samenstel wordt weer bepaald door de waardering die men aan de afzonderlijke feiten geeft).
Deze zaak kenmerkt zich er gezien het in de vorige alinea gezegde, in geprononceerde mate door, dat het van het hof gevraagde oordeel om "wegingen van feitelijke aard" vroeg. De ruimte voor toetsing in cassatie is dan navenant beperkt.
14. Dit alles gezegd zijnde, zal het niet verbazen dat ik de klachten die in cassatie worden aangevoerd(7) als niet-doeltreffend beoordeel.
Ik licht dat nog voor iedere klacht afzonderlijk toe:
15. Grief I is gericht tegen de overweging waarin het hof de bezwaren van [eiser] verwerpt over het oordeel van de Commissie dat de overeenkomst van partijen als regie-overeenkomst moet worden aangemerkt.
Subonderdeel a. "opent" met de stelling dat hier een rechtsoordeel aan de orde zou zijn. Dat is niet zo. Het van de Commissie gevraagde oordeel betreffende de uitleg van een enigszins ambivalente rechtsverhouding als de onderhavige, kan in cassatie niet als rechtsoordeel gelden. Het betreft een in uitgesproken mate feitelijke waardering, op basis van een tamelijk ingewikkeld samenstel van feitelijke omstandigheden.
16. Voor het van de rechter gevraagde oordeel - dat er op neerkomt, of de Commissie de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden door te oordelen zoals zij heeft gedaan - geldt dat in nog wat sterkere mate, omdat bij dit oordeel ook nog andere feitelijke appreciaties - zie alinea 12 hiervóór - een rol spelen.
Het subonderdeel herhaalt een belangrijk deel van de argumenten die in feitelijke aanleg voor een andere uitkomst van deze weging zijn aangevoerd. Dergelijke argumenten kunnen echter in cassatie niet worden beoordeeld; zij vragen om een herbeoordeling van wat alleen aan de "feitelijke" rechter ter beoordeling stond.
17. Subonderdeel b. leest in de bestreden rov. van het hof bedoelingen in, die daarin niet ingelezen mogen worden. De bestreden rov., rov. 4.3, ziet alleen op het oordeel van de Commissie over de kwalificatie als regie-overeenkomst.
Ik lees in dit onderdeel verder geen klacht die nog bespreking behoeft.
18. Grief II is gericht tegen de uitleg die het hof in rov. 4.8 aan het oordeel van de Commissie heeft gegeven. Wederom betreft de klacht een als feitelijk te kwalificeren oordeel.
Voorzover de klacht ook tegen de motivering van dit oordeel gericht is: die is helder. Of zij ook inhoudelijk juist is (ik zie overigens geen reden om daaraan te twijfelen), staat in cassatie niet ter beoordeling.
19. Grief III betreft het door het hof onderschreven oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat een eventuele foute beoordeling van de Commissie waardoor een bedrag van € 808,30 dat kosten voor het kantoorgedeelte van de verbouwing zou betreffen, toch als vergoeding aan [verweerder] is "meegenomen", niet als zo ernstig kan worden gekwalificeerd dat het advies daardoor de grens van "onaanvaardbaar" overschrijdt. Ook hier geldt: dit is een oordeel dat een belangrijke mate van feitelijke appreciatie vereist (onder andere als het gaat om uitleg van de strekking van het oordeel van de Commissie). Herbeoordeling in cassatie is dus uitgesloten, en onbegrijpelijk is dit oordeel bepaald niet(8).
20. Grief IV bevat zes subonderdelen.
Subonderdeel a. bestrijdt de in de rechtspraktijk "ingesleten" formule over gegevens die niet zijn aangevoerd of "anderszins gebleken". Het behoeft geen nadere toelichting dat het bezwaar tegen deze algemeen geaccepteerde formule ongegrond is.
Subonderdeel b. doet een beroep op het feit dat, anders dan in rov. 4.12 zou zijn overwogen, [eiser] wél bevindingen van een "andere deskundige" aan zijn kritiek op het deskundigenrapport ten grondslag zou hebben gelegd.
21. [Eiser] heeft inderdaad de door hem ingeschakelde (partij)deskundige kritiek op het deskundigenrapport laten leveren. Of de "bevindingen" van deze partijdeskundige door [eiser] aan de van zijn kant ingebrachte kritiek "ten grondslag" zijn gelegd, moet echter worden beslist aan de hand van uitleg van [eiser]' betoog ten overstaan van de Commissie. Gegeven [eiser]' eigen klacht die ertoe strekt dat hij ten overstaan van de Commissie onvoldoende gelegenheid kreeg om te reageren, valt te begrijpen dat het hof [eiser]' stellingen aldaar zo heeft uitgelegd als uit rov. 4.12 blijkt. Herbeoordeling van deze waardering in cassatie lijkt mij uitgesloten.
Voorzover deze klacht ertoe strekt dat het hof nader deskundigenonderzoek had moeten bevelen miskent die, dat (ook) het oordeel hierover aan de "feitelijke" rechter is voorbehouden(9).
22. Subonderdeel c. verwijst naar een lange reeks feitelijke stellingen en argumenten die namens [eiser] waren aangevoerd ter bestrijding van de juistheid van het deskundigenrapport(10). Het hof kon echter oordelen dat het feit dat de Commissie deze argumenten niet als overtuigend had beoordeeld, en een belangrijk deel daarvan ook niet expliciet in zijn motivering had betrokken, binnen de perken bleef die door het criterium "onaanvaardbaar" worden afgebakend(11). Ook hier brengt dit oordeel een dusdanige mate van feitelijke appreciatie met zich mee, dat het in cassatie niet voor herbeoordeling in aanmerking komt.
23. Subonderdeel d. betreft een verwijt aan het deskundigenbericht van alleszins ondergeschikte betekenis. Daarom dringt zich op dat hier geen ernstig gebrek van het hiermee verband houdende oordeel van de Commissie mocht worden aangenomen.
Overigens geldt ook hier: feitelijk, en niet onbegrijpelijk.
Subonderdeel e. verdedigt dat de eerder aangevoerde gegevens als zeer ernstige klachten (ik neem aan dat bedoeld is: gebreken) hadden moeten worden gewaardeerd. Blijkens mijn eerdere bespreking, ben ik dat niet met de steller eens. Het hof kon de desbetreffende verwijten heel goed anders waarderen dan thans in cassatie wordt verdedigd.
De klacht houdt verder geen zelfstandige argumentatie in.
Voor subonderdeel f. geldt, mutatis mutandis, hetzelfde.
24. Grief V bevat volgens mij geen inhoudelijke klacht tegen de beslissing van het hof; althans kan ik in deze grief geen met voldoende bepaaldheid en precisie geformuleerde klacht lezen, die duidelijk maakt waarom over de hier besproken appelgrieven anders had moeten worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.
Daarbij is op te merken dat de (steller van de) klacht zich er op verkijkt, dat de bestreden overweging doelt op appelgrieven van de kant van [eiser] die er alle toe strekten dat de rechtbank dan wel de Commissie de op ontbinding en schadevergoeding gerichte intentie van de vorderingen van [eiser] zouden hebben miskend. Beschouwingen uit deze (cassatie)Grief die ertoe strekken dat het hof de ernst van de aan [verweerder] gerichte verwijten anders had moeten waarderen of dat de Commissie oordelen zou hebben gegeven die zich buiten de partijstellingen begaven, gaan daarom heen langs het onderwerp dat in de hier bestreden overweging van het hof wordt behandeld.
25In Grief V wordt nog aangevoerd dat [eiser] belang zou hebben bij vernietiging van het vonnis van de eerste aanleg, ook als er geen grond zou zijn voor vernietiging van het bindend advies van de Commissie.
Of voor deze stelling goede grond bestaat, kan men ernstig betwijfelen; maar beslissend lijkt mij reeds dat niet wordt aangegeven dat (en waar) dit argument ten overstaan van het hof zou zijn aangevoerd.
26. Grief VI voert geen zelfstandige argumenten aan die tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. De Grief geeft niet aan welke daarin bedoelde argumenten het hof tot een ander oordeel hadden behoren te brengen.
27. Grief VII bevat een uitvoerige uiteenzetting die ertoe strekt dat aan [eiser] ten overstaan van de Commissie onvoldoende gelegenheid zou zijn gegeven om zijn standpunt te vertolken.
Ook hier geldt dat niet wordt aangegeven of dezelfde argumenten ook ten overstaan van het hof zijn aangevoerd, en dus ook niet waar dat in de processtukken te vinden zou zijn(12).
28. Het is mij niet duidelijk wat het uitvoerige citaat uit mededelingen die bij een comparitie in de eerste aanleg zouden zijn gedaan, waarmee deze Grief besluit, terzake doet. Volledigheidshalve: de appelrechter beoordeelt het standpunt van een appellant (in dit geval dus: [eiser]) aan de hand van de door de appellant voorgedragen grieven. De appelrechter is niet gerechtigd om stellingen in het voordeel van de appellant die niet in grieven zijn voorgedragen, uit de processtukken in de eerste aanleg bijeen te zoeken om tot een oordeel in het voordeel van de appellant te komen. Daarom is het beroep dat deze Grief op zulke stellingen doet, niet zinvol.
29. Grief VIII strekt ertoe dat ook als individuele gebreken van een bindend advies ieder voor zich niet opleveren dat het bindend advies als "onaanvaardbaar" moet worden gekwalificeerd, dat voor een aantal gebreken als men die bij elkaar "optelt" toch wel het geval kan zijn.
Dit betoog lijkt mij in zijn algemeenheid wel juist. Appelgrief 35, waar de hier bestreden overweging van het hof op zag, bevatte echter weliswaar een betoog van dezelfde strekking als de cassatie-Grief, maar voerde daarvoor geen concrete onderbouwing of argumentatie aan. Daarom kon het hof geredelijk oordelen dat deze (appel)grief geen zelfstandige betekenis had. Het hof hoefde niet uitdrukkelijk aan te geven dat zijn eigen beoordeling er niet toe leidde, dat de hier aangestipte "optelregel" als op dit geval toepasselijk viel aan te merken(13). Uit het arrest blijkt voldoende, dat het hof dat inderdaad heeft aangenomen.
30. Grief IX brengt veertien subonderdelen in stelling tegen de beoordeling, door het hof, van de beslissing van de Commissie tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] waar het de "zakelijke" aspecten van de overeenkomst betrof. Ook deze subonderdelen lijken mij ongegrond; en indachtig het in voetnoot 11 opgemerkte, lijkt mij dat mijn motivering van dit oordeel niet aan de uitvoerigheid van de Grief hoeft te beantwoorden.
31. Subonderdeel a. benadrukt dat [eiser] groot belang zou hebben bij een oordeel (van de Commissie) in andere zin. Er wordt niet aangegeven waar dit ten overstaan van het hof is betoogd. Het valt bovendien niet in te zien waarom de Commissie gehouden zou zijn geweest, aan dit gegeven doorslaggevend gewicht toe te kennen. Het hof kon dan ook zonder miskenning van het recht oordelen, dat dat niet het geval was.
Subonderdeel h. merk ik aan als een herhaling, vanuit een iets andere invalshoek, van hetzelfde argument.
32. Subonderdelen b., c., d., e. en m. beklemtonen feitelijke argumenten die tot een andere uitleg van de relevante bepalingen uit het reglement van de Commissie kunnen leiden.
De uitleg van zulke bepalingen is, vooral, een zaak van de feitelijke instanties. In cassatie kunnen "uitleg-argumenten" als de onderhavige niet worden beoordeeld. Die argumenten brengen geenszins mee dat de door het hof gevonden uitleg niet begrijpelijk zou zijn (juister gezegd: dat het hof niet in redelijkheid kon oordelen, dat de door de Commissie aan het reglement gegeven uitleg niet als "onaanvaardbaar" viel aan te merken).
Ik kan dan daarlaten dat niet wordt aangegeven waar de in deze subonderdelen aangestipte argumenten aan het hof zijn voorgehouden(14).
33. De subonderdeel f. brengt stellingen te berde waarvan niet wordt aangegeven dat die ten overstaan van het hof zijn aangevoerd, en die volgens mij ook inderdaad niet zijn aangevoerd. Het subonderdeel draagt overigens weer feitelijke argumenten voor een andere waardering van de beoordeling door de Commissie aan, en vraagt daarmee iets wat in cassatie niet kan.
Voor het argument van subonderdeel g. geldt hetzelfde; maar ik wil niet onvermeld laten dat het hier betoogde mij bepaald vergezocht voorkomt.
Subonderdelen i. en k. herhalen slechts al eerder aangevoerde argumenten.
34. Subonderdeel j. verwijt, daar komt het op neer, de Commissie dat deze het zakelijke deel van de rechtsverhouding van partijen wél in de beoordeling heeft betrokken. Het lijkt mij duidelijk dat het hof ervan uit is gegaan dat de Commissie dat (juist) niet heeft gedaan, zodat voor dit betoog feitelijke grondslag ontbreekt.
De "kale" stelling uit dit subonderdeel dat voor de daar bedoelde stelling wél voldoende is aangevoerd, voldoet niet aan de mate van precisering die van een cassatieklacht wordt gevergd.
35. Subonderdeel l. verdedigt dat ook voor bindend adviseurs zou gelden, dat deze niet op eenmaal gegeven "eindbeslissingen" mogen terugkomen.
Ik kan daarlaten of voor deze stelling steun in het recht bestaat(15); want het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de bindend adviseurs géén definitief besluit in de door [eiser] voorgestane zin hebben genomen, maar zich, ook als men [eiser]' stellingen alle voor juist zou houden, steeds zo hebben opgesteld dat zij de vrijheid behielden om dit punt uiteindelijk anders te beslissen.
Om die reden faalt ook de klacht van subonderdeel n., voor zover die doelt op een van de kant van [eiser] gedaan bewijsaanbod. Kennelijk heeft het hof in [eiser]' betoog geen stellingen opgemerkt die, indien bewezen, een voor de bindend adviseurs onontkoombaar beletsel zouden opleveren om te oordelen zoals zij hebben gedaan.
36. De klacht betreffende het bewijsaanbod faalt echter ook daarom, omdat aan het aanbod van bewijs in appel hogere eisen worden gesteld dan deze klacht kennelijk aanneemt. Zo'n bewijsaanbod moet immers concreet en specifiek de stellingen aanwijzen waarop het betrekking heeft en zo mogelijk ook de getuigen aanwijzen die daarover kunnen worden gehoord(16). De Grief geeft niet aan dat een dergelijk bewijsaanbod zou zijn gedaan, of waar dat in de stukken te vinden zou zijn(17).
37. Grief X houdt, kort gezegd, een beroep in op dwaling. De Grief geeft niet aan dat dwaling in de eerdere instanties ter sprake is gebracht. Ik heb ook geen verwijzing daarnaar in de eerdere stukken aangetroffen.
Ik kan dan in het midden laten of de rijkelijk summiere onderbouwing die in deze Grief wordt gepresenteerd overigens toereikend zou kunnen zijn: in elk geval kan een beroep op een met de nodige feitelijke gegevens verbonden argument als dwaling, niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
38. De eerste als XI genummerde Grief bestrijdt het oordeel dat de overeenkomst van partijen voorzover die [eiser]' kantoor betrof, als "zakelijk" zou mogen worden gekwalificeerd.
Het gaat hier opnieuw om uitleg van het reglement van de Commissie; en daarmee om een overwegend als feitelijk aan te merken oordeel. In cassatie kan een dergelijk oordeel niet ten principale worden bestreden met argumenten die een andere uitleg aandringen, zoals deze Grief dat doet.
39. De tweede als XI genummerde Grief verdedigt dat bindend adviseurs die bevinden dat een gedeelte van een vordering niet binnen de door hen te beoordelen materie valt, de vordering in zijn geheel - dus met inbegrip van het wél tot hun competentie behorende deel - buiten behandeling zouden moeten laten.
Anders dan deze Grief betoogt, bestaat er geen rechtsregel van deze strekking. Die valt ook niet uit het aangehaalde arrest(18) op te maken.
40. Daarmee heb ik, zij het soms enigszins summier, alle klachten uit de Grieven besproken, en bevonden dat deze alle niet tot cassatie kunnen leiden. Daaruit volgt de onderstaande conclusie.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3.2 - 3.2.4 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Een hele mondvol; ik zal hierna spreken van "de(ze) Commissie".
3 Het arrest van het hof is van 26 januari 2010. De cassatiedagvaarding werd op 26 april 2010 uitgebracht.
4 Zie bijvoorbeeld HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1.
5 Ik doel dan op de maatstaf die art. 7:904 lid 1 BW Pro geeft; zoals al terloops bleek, ga ik ervan uit dat de in het reglement van de Commissie tot uitdrukking komende maatstaf bedoeld is, met die van art. 7:904 lid 1 BW Pro te corresponderen. Ik meen dat daarvan ook in de feitelijke instanties en in het bestreden arrest wordt uitgegaan (vgl. rov. 4.2 van het vonnis van de eerste aanleg van 9 april 2008).
6 Bijvoorbeeld HR 22 december 2009, NJ 2010, 18, rov. 3.3. Zie voor verdere bronnen ook alinea's 7 - 9 van de conclusie voor HR 8 juli 2011, NJ 2011, 310.
7 Die klachten worden in de cassatiedagvaarding als "Grieven" aangeduid; en zij zijn voor een belangrijk deel ook geformuleerd, zoals men dat van de grieven in een appelprocedure verwacht.
Hoewel in cassatie de aanduiding "middelen" overeenkomstig art. 407 lid 2 Rv Pro. gebruikelijk is, zal ik mij aan de woordkeus van de cassatiedagvaarding conformeren.
8 De Grief begeeft zich in een berekening om aan te tonen dat het bedrag van € 808,30 door de door het hof aanvaarde gedachtegang twee keer voor rekening van [eiser] zou komen. Hier zit de denkfout echter aan de kant van [eiser]: door uitbetaling van dit bedrag aan [verweerder] is de vordering van [verweerder] op [eiser] verminderd. Als het bedrag aan [eiser] was gerestitueerd, dan zou de vordering van [verweerder] zijn blijven bestaan. Er is daarom geen sprake van een "dubbeltelling".
9 HR 1 april 2011, NJ 2011, 156, rov. 3.4.
10 Waarbij ik aanteken dat niet wordt aangegeven waar deze argumenten in de stukken te berde zouden zijn gebracht. Ik meen echter dat die argumenten, althans voor het merendeel, wel in de Memorie van Grieven zijn te vinden.
11 Ook bindend adviseurs zijn gehouden, hun beslissingen tot op zekere hoogte - afhankelijk van de aard van het gevraagde bindend advies en de partijstellingen - te motiveren, HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2 en HR 20 mei 2005, NJ 2007, 114, rov. 3.4. Wanneer echter - zoals in dit geval - een partij haar standpunt zeer uitvoerig heeft onderbouwd en toegelicht, behoeft de motivering waarmee dat standpunt wordt beoordeeld niet dezelfde mate van uitvoerigheid aan de dag te leggen. Ik meen dat het hof in dit geval zeer wel kon oordelen dat méér motivering hier niet werd vereist (en althans dat een eventueel manco in de motivering geen ernstig gebrek in het bindend advies opleverde).
12 In dit geval heb ik wel een summiere verwijzing naar deze materie aangetroffen in alinea 29 van de Memorie van Grieven, maar bepaald niet het zeer uitvoerige betoog dat in de cassatie-Grief wordt ontwikkeld. De aangehaalde passage uit de Memorie van Grieven hoefde het hof niet zo op te vatten, dat die een zelfstandige klacht - buiten de verderop in de Memorie geformuleerde grieven om - tegen het vonnis van de rechtbank bedoelde op te brengen.
13 Bijwege van vuistregel: als een partij geen argumenten aanvoert waarom een bepaalde beoordeling moet worden aanvaard, hoeft de rechter zijn verwerping van de niet-aangevoerde argumentatie allicht niet te motiveren. Als men zich heel even verplaatst in de situatie dat het omgekeerde zou gelden, ziet men meteen welke absurde consequenties er opdoemen.
14 Ik heb sommige van die argumenten in de Memorie van Grieven kunnen opsporen, maar niet alle.
15 Dat lijkt mij overigens niet het geval - de rechtsgang in bindend advies is in ruime mate "vrij"; daarmee spoort de hier verdedigde regel niet.
16 Bijvoorbeeld HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 679, rov. 3.7.
17 Het bewijsaanbod op de voorlaatste pagina van de Memorie van Grieven noemt wel namen van getuigen, maar geeft niet aan van welke concrete stellingen bewijs wordt aangeboden.
18 Bedoeld is kennelijk HvJ EG 20 januari 2005, nr. C-464/01, NJ 2006, 278 m.nt. P. Vlas. Dit arrest strekt ertoe, dat bij consumenten-transacties ten aanzien van goederen voor gemengd zakelijk en privé-gebruik, de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 13 van Pro het toenmalige EEX-Verdrag alleen dan geldt, als het privé-gebruik (sterk) dominerend is. Ik kan daaruit niet afleiden dat er enige bijzondere regel voor bindend advies in een louter "binnenlandse" situatie beoogd zou zijn.