Conclusie
Nr. 10/03772 M
Mr. Hofstee
Zitting: 28 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, heeft verdachte bij arrest van 2 juni 2010 wegens poging tot doodslag veroordeeld tot 2 jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarbij aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest bepaald.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat-Generaal te Arnhem, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het Hof de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit heeft gebaseerd op zijn oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg, gelet op diens, verdachtes, doorlopende drift (en aldus de voorbedachte raad niet bewezen kan worden geacht), aangezien dat oordeel in het licht van het vastgestelde handelen van verdachte en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, blijk geeft van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.
4. Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht,
ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemde scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt:
hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht,
ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
5. Anders dan de Rechtbank te Arnhem, die verdachte bij vonnis van 21 december 2009 had veroordeeld wegens de primair tenlastegelegde poging tot moord, heeft het Hof in zijn bestreden arrest verdachte daarvan vrijgesproken. Het Hof heeft daarin evenwel bewezen verklaard dat verdachte de subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag heeft begaan, met dien verstande dat:
"hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes voornoemde [slachtoffer 1] eenmaal in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
6. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal het woord overeenkomstig het door haar overgelegde schriftelijk requisitoir gevoerd. In het requisitoir is - voor zover relevant - het volgende aangevoerd:
"(...)
4) Juridische kwalificatie
Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.
Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.
Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.
Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer kon zien en ook niet meer terug verwachten.
Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.
NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.
Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.
De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.
[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.
[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt. Dit wordt door de anderen niet bevestigd.
Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.
NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-09-09, LJN BI4080.
Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelf[s] minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.
Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.
Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.
Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).
[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: 'dat bij hem een lichtje is gaan branden wat te doen' (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.
Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.
Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.
Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).
De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).
Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).
[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.
Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.
Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.
Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in één beweging in de borst steekt.
De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.
Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is.(...)"
7. In zijn bestreden arrest heeft het Hof eerst - voor zover relevant - de volgende feiten vastgesteld:
"Feiten
Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.
Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.
Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken. Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].
[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken.(...)"
8. Voorts heeft het Hof - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
"Verweren
(...)
Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.
Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve.
(...)
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.(...)"
9. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is.(1) Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.
10. In de toelichting op het middel wordt klaarblijkelijk gesteld dat hier zich een geval van onzuivere vrijspraak voordoet. Daarin wordt immers betoogd dat het oordeel van het Hof op een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad' berust, hetgeen zou betekenen dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd.
11. Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie, in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605 heeft geoordeeld, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden tenlastelegging nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(2) In de woorden van De Hullu: "[h]et gaat niet om de omschrijving van een aparte opzetvorm, maar zelfs eerder om een objectief vereiste: (een periode van) gelegenheid voor nadenken, of negatief uitgedrukt, het tegenovergestelde van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling". En iets verderop: "[h]et begrip staat op deze manier dus ver af van een kwalitatieve beoordeling van de psychische gesteldheid van de dader in de zin van slechte motieven"(3). Dit betekent dat voorbedachte raad te verenigen is met een toestand van zenuwoverspanning en verwarring van gevoelens, en dat zulk een gemoedstoestand niet het in kalm beraad en rustig overleg beramen en ten uitvoer brengen van het plan om een ander van het leven te beroven uitsluit.(4)
12. In de onderhavige zaak heeft het Hof in zijn hiervoor onder punt 8 weergegeven motivering van de vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit overwogen dat het, gelet op de feitelijke omstandigheden, aannemelijk acht "dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...) dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond". Aldus heeft het Hof - gezien het hiervoor onder punt 11 gestelde - blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in de zin van art. 289 Sr Pro. Immers, het oordeel van het Hof dat de gemoedstoestand van "doorlopende drift" het kalm beraad en rustig overleg uitsluit, is onjuist.
13. Daarnaast is het oordeel van het Hof - in het licht van het door het Openbaar Ministerie gehouden requisitoir en de door het Hof zelf vastgestelde feiten - ook niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat: (i) verdachte en zijn vrienden na de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] naar het vakantiehuisje zijn gegaan, (ii) de vrienden toen hebben gezegd dat ze zouden teruggaan om voornoemde mannen terug te pakken, (iii) het duidelijk was dat de vrienden zouden teruggaan om die twee mannen een pak rammel te geven, (iv) verdachte toen zijn autosleutels heeft gezocht en een survivalmes uit zijn auto heeft gepakt, (v) verdachte met dat mes is teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en (vi) verdachte met dat mes [slachtoffer 1] in zijn borststreek heeft gestoken. Gelet op deze feiten behoefde het in de vrijspraak van het bestanddeel van de 'voorbedachte raad' besloten liggende oordeel van het Hof, dat niet is komen vast te staan dat het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een tevoren door hem genomen besluit en dat verdachte tussen het nemen van dat besluit en de uitvoering ervan geen gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven(5), nadere motivering. Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen noch uit de overwegingen van het Hof blijkt waarop het Hof de aanname heeft gebaseerd dat "er sprake was van een dermate doorlopende drift bij de verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...)."
14. Dientengevolge heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten en verdachte vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd, althans is de vrijspraak van het primair tenlastegelegde onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, teneinde haar opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.m. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480; HR 13 juni 2006, LJN AV8527; HR 19 december 2006, LJN AZ2101; en HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008, 422. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 229-230.
2 Vgl. HR 11 juni 2002, LJN AE1743 en HR 22 februari 2005, LJN AR5714.
3 De Hullu, Materieel strafrecht, 2009, vierde druk, p. 251-252.
4 Vgl. ook Hof Amsterdam 19 november 1942, NJ 1942, 479.
5 Cfm. de omschrijving van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in HR 5 februari 2008, LJN BB4959, NJ 2008, 97.