Conclusie
Nr. 09/04010 P
Mr. Silvis
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene](1)
1. Bij arrest van 11 september 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam, aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 24.528,13 aan de Staat te betalen.
2. Namens veroordeelde heeft mr. H.C. Meijer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met art. 126f, tweede lid, Sv.
4. Het hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de veroordeelde heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie voorts niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, dan wel dat de uitkomst van het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) buiten de beoordeling van de ontnemingsvordering dient te blijven, nu de officier van justitie het SFO niet tijdig heeft gesloten. Ingevolge artikel 126 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) is één van de voorwaarden voor het instellen van het SFO de verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Nu de veroordeelde bij vonnis van 26 mei 2003 door de rechtbank Haarlem is vrijgesproken ten aanzien van overtreding van artikel 140 van Pro het wetboek van Strafrecht (Sr), had de officier van justitie ingevolge artikel 126f, lid 2, Sv het SFO direct dienen te sluiten.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof is, gelijk de rechtbank van oordeel dat de ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e Sr en niet specifiek op het tweede en/of derde lid van dit artikel. Ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 14 september 1999 (LJN: ZD1534) en 23 november 1999 (LJN: ZD6022) is - indien het SFO naar aanleiding van de verdenking wegens meerdere strafbare feiten is ingesteld - niet vereist dat het SFO wordt gesloten voor die feiten terzake waarvan de verdachte niet wordt veroordeeld, indien voor één of meer andere feiten wel een veroordeling is gevolgd. Blijkens voormelde jurisprudentie wordt hieraan niet de eis gesteld dat de feiten waaroor wel een veroordeling is gevolgd, feiten betreffen waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Nu de veroordeelde bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 26 mei 2003 is vrijgesproken ten aanzien van overtreding van artikel 140 Sr Pro, doch is veroordeeld ter zake van overige strafbare feiten, waarop het SFO tevens was gericht, was derhalve niet vereist dat per 26 mei 2003 het SFO door de officier van justitie werd gesloten. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in zijn ontnemingsvordering en de uitkomst van het SFO behoeft niet buiten de beoordeling van de ontnemingsvordering te blijven.
5. Art. 126f, tweede lid, (oud) Sv luidt:
"Indien de verdachte bij de einduitspraak terzake van het strafbare feit of het misdrijf, bedoeld in artikel 36e, eerste onderscheidenlijk derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, niet wordt veroordeeld, sluit de officier het strafrechtelijk financieel onderzoek evenzo. In dat geval is de officier bevoegd van de rechter-commissaris heropening van het strafrechtelijk financieel onderzoek te vorderen, zodra de verdachte alsnog terzake van het tenlastegelegde feit wordt veroordeeld."
6. In de toelichting op het middel wordt beaamd dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 126f, tweede lid, Sv niet zo moet worden uitgelegd dat indien het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) naar aanleiding van de verdenking van meerdere strafbare feiten is ingesteld, het onderzoek moet worden gesloten voor die feiten ter zake waarvan de verdachte niet is veroordeeld, als voor één of meer feiten wel een veroordeling is gevolgd.(2) Volgens de steller van het middel dienen in dat geval de feiten waarvoor wel een veroordeling is gevolgd, echter wel feiten te betreffen waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, omdat dat ingevolge art. 126, eerste lid, Sv, één van de vereisten is voor het instellen van een SFO. Nu veroordeelde in casu is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie, terwijl dat het enige aan de vordering tot het instellen van het SFO ten grondslag gelegde feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, had de officier van justitie het SFO moeten sluiten na de vrijspraak voor dat feit.
7. Noch de tekst van het tweede lid van art. 126f Sv, noch de jurisprudentie (zie noot 2) dwingen echter tot die conclusie. De Hoge Raad heeft (dus) bepaald dat indien het SFO is gericht op meer feiten en voor één of meer feiten daarvan een veroordeling is gevolgd, voor de officier van justitie niet de verplichting bestaat om het SFO te sluiten voor de feiten ter zake waarvan de verdachte niet is veroordeeld. Zoals het hof opmerkt, houden de overwegingen van de Hoge Raad niet in dat dat enkel geldt als in ieder geval één van de feiten waarvoor wel een veroordeling is gevolgd, een feit betreft waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Bovendien is met het tweede lid van art. 126f Sv kennelijk bedoeld te voorkomen dat een onderzoek naar verkregen voordeel doorgaat terwijl door het ontbreken van een veroordeling geen ontneming meer plaats kan vinden.(3) Als de verdachte enkel is veroordeeld voor feiten waarvoor geen geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is nog steeds sprake van een veroordeling en is ontneming ten aanzien van die feiten nog steeds mogelijk. Art. 126f, tweede lid, Sv houdt ook in dat het SFO moet worden gesloten als de verdachte niet wordt veroordeeld ter zake van een strafbaar feit als bedoeld in het eerste lid, 'onderscheidenlijk' het derde lid van art. 36e Sr. Daaruit kan worden afgeleid dat het SFO niet gesloten behoeft te worden als de verdachte (enkel) is veroordeeld ter zake van feiten als bedoeld in het eerste lid. Minder van gewicht acht ik in dit verband het feit dat als voorwaarde voor het instellen van een SFO geldt de verdenking van een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en dat de minister van justitie heeft opgemerkt dat het uitblijven van een veroordeling in theorie niet behoeft af te doen aan het voortbestaan van die verdenking.(4)
8. Voor zover wordt gesteld dat indien een SFO ook mag worden voortgezet als geen veroordeling voor het feit waarvoor een boete van de vijfde categorie kan worden opgelegd is gevolgd, het niet onaannemelijke gevaar bestaat dat bij verdenking van elk strafbaar feit een SFO ingesteld kan worden door daaraan een verdenking te plakken van een feit dat (wel) voldoet aan de eis van art. 126, eerste lid, Sv, wijs op het volgende. De officier van justitie moet zijn vordering tot het instellen van een SFO met redenen omkleden en de rechter-commissaris beoordeelt of aan de wettelijke criteria zijn voldaan en of er voldoende redenen zijn om dat instrument in te zetten.(5) Een en ander vormt een voldoende waarborg dat aan de vordering tot het instellen van het SFO niet een feit ten grondslag wordt gelegd, ten aanzien waarvan geen reële verdenking bestaat en bij voorbaat duidelijk is dat een veroordeling niet haalbaar is.
9. Overigens zie ik niet dat de - naar het oordeel van de verdediging - niet tijdige sluiting van het SFO dermate nadelige en onherstelbare consequenties heeft gehad, dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet volgen. Het SFO is bij besluit van 9 februari 2004 gesloten terwijl de ontnemingsvordering pas op de terechtzitting van 28 april 2005 is behandeld. De verdediging heeft derhalve nog ruim een jaar en twee maanden de tijd gehad om de resultaten van dat onderzoek en de onderliggende stukken te bestuderen, zodat een eventuele opgelopen achterstand in de verdediging ruimschoots kon worden goedgemaakt. Dat veroordeelde als gevolg van die late sluiting mogelijk allerlei ontlastende bewijsstukken niet langer voorhanden heeft, lijkt mij een risico dat voor zijn rekening moet komen. Door de (ingevolge art. 311, eerste lid, Sv verplichte) melding in de strafzaak dat het voornemen bestaat om een ontnemingsvordering te doen, was de veroordeelde daarvan op de hoogte en was het aan hem om eventueel ontlastend materiaal te bewaren.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend, beperkt dient te blijven tot het jaar 2002.
12. Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in:
"1. De raadsman van de veroordeelde heeft gesteld dat de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden berekend, beperkt dient te blijven tot het jaar 2002. Dit is ook de periode waarin de feiten zich hebben afgespeeld waaroor de veroordeelde is veroordeeld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel van 12 mei 2003 opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de daarbij behorende bijlagen èn het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd e/of andere strafbare feiten èn waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 [p. 325-375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr Pro van 6 februari 2003 [p.376-389]) bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking waarbij een negatiefverschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, dient de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden berekend niet beperkt te blijven tot het jaar 2002. Het verweer wordt verworpen."
13. Blijkens de toelichting op het middel wordt in het bijzonder geklaagd over het oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde 'soortgelijke feiten' heeft gepleegd (buiten de bewezenverklaarde periode van de feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld).
14. Ingevolge het tweede lid van art. 36e Sr is ontneming mogelijk ten aanzien van voordeel dat is verkregen uit feiten 'soortgelijk' aan het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld. De wetgever heeft een ruime regeling voor ogen gehad die het in het bijzonder mogelijk maakt het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van feiten die onderdeel uitmaken van een complex van 'systematische en min of meer georganiseerde wetschendingen'.(6) Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan, onder meer naar het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr Pro van 6 februari 2003. Die zich in het dossier bevindende processen-verbaal houden in dat er tientallen (naar tijd en plaats gespecificeerde) bedrijfsinbraken zijn gepleegd in de periode 1 januari 2000 tot en met 11 september 2002 waarbij telkens 4 of 5 negroïde mannen betrokken waren en die gekenmerkt werden door vrijwel dezelfde werkwijze. Daaruit blijkt voorts dat veroordeelde door middel van positieve herkenning dan wel de herkomst van inbeslaggenomen goederen, rechtstreeks met 13 van die 39 inbraken in verband kan worden gebracht, dat hij in de onderzochte periode diverse malen telefonisch contact heeft gehad met een aantal andere personen die worden verdacht van het plegen van die bedrijfsinbraken, en dat hij net als een aantal medeverdachten, een auto in gebruik had die op naam stond van een ander (in zijn geval: zijn vader), kennelijk om te voorkomen dat die auto aan hem gelieerd kon worden. Dat het hof in een en ander voldoende aanwijzingen heeft gezien dat verdachte soortgelijke feiten heeft begaan, acht ik niet onbegrijpelijk. Gelet op de verwijzing naar die processen-verbaal, is dat oordeel (dus) toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.
15. Het derde middel klaagt dat de beslissing van het hof omtrent het rechtsgevolg op de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn onbegrijpelijk is.
16. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
(...)
Op 9 februari 2004 is het strafrechtelijk financieel onderzoek jegens de veroordeelde afgerond. De onderhavige ontnemingsvordering is op 12 februari 2004 aan de veroordeelde in persoon betekend. De ontnemingszaak is ter terechtzitting van de rechtbank te Haarlem op 28 april 2005 inhoudelijk behandeld en de rechtbank heeft op 10 juni 2005 uitspraak gedaan. Nadat op 16 juni 2005 door de verdediging hoger beroep tegen de ontnemingsuitspraak van de rechtbank is ingesteld, is het dossier op 1 augustus 2008 ter griffie van dit gerechtshof binnengekomen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft eerst op 30 juni 2009 plaatsgevonden.
Het hof stelt vast dat tussen het instellen van het rechtsmiddel hoger beroep en de behandeling van de ontnemingszaak in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. De zaak had binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep dus uiterlijk op 16 juni 2007 meteen einduitspraak moeten zijn afgerond. Deze einduitspraak vindt evenwel plaats op 11 september 2009 waardoor de redelijke termijn met 2 jaar en 3 maanden is overschreden. Deze overschrijding leidt mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008(NJ 2008, .358), niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering. Evenmin acht het hof de overschrijding van dienaard dat de betalingsverplichting op nihil moet worden gesteld. Het hof zal wel, rekening houdend met voormelde overschrijding, het bedrag dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in redelijkheid matigen.
(...)
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, in beginsel de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.819,08. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn en toepassing van een matiging van 5%, stelt het hof de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 24.528,13."
17. Het is aan de feitenrechter om een rechtsgevolg aan de overschrijding van de redelijke termijn te verbinden en die beslissing kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De Hoge Raad hanteert bij overschrijding van de redelijke termijn in cassatie als uitgangspunt dat het vastgestelde ontnemingsbedrag met 5 % wordt verminderd bij een overschrijding met zes maanden of minder en met 10% bij een overschrijding met meer dan zes maanden maar minder dan twaalf maanden. Bij een overschrijding van meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-.(7)
18. Gelet op 's hofs vaststelling dat de redelijke termijn met 27 maanden is overschreden, zou toepassing van de door de Hoge Raad in cassatie gehanteerde uitgangspunten in het onderhavige geval leiden tot een vermindering van in ieder geval meer dan € 2.581,91 (10% van het vastgestelde ontnemingsbedrag). Ik wijs er voorts op dat de advocaat-generaal bij het hof heeft voorgesteld om de betalingsverplichting met het maximaal mogelijke bedrag van € 5.000,- te verminderen. In het licht daarvan is het, zonder motivering die geheel ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof slechts een vermindering van slechts € 1.290,95 heeft toegepast. Hoewel de Hoge Raad niet heeft bepaald dat de in cassatie gehanteerde uitgangspunten eveneens gelden voor de feitenrechter, wijkt de door het hof toegepaste vermindering zozeer af van die uitgangspunten én van de door de advocaat-generaal voorgestelde vermindering, dat die vermindering nadere motivering behoeft. Het middel slaagt.
19. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte de bewijsmiddelen niet heeft aangevuld binnen de wettelijk voorgeschreven termijn, en dat de berechting in cassatie niet plaatsvindt binnen een redelijke termijn zoals wordt vereist in art. 6 EVRM Pro.
20. Het hof heeft het verkorte arrest inderdaad niet tijdig aangevuld. De aanvulling met de bewijsmiddelen is eerst op 22 april 2010 ondertekend door een van de raadsheren zodat de in art. 365a Sv genoemde termijn van vier maanden na het instellen van het rechtsmiddel ruim is overschreden. Nu de wetgever op de niet-naleving van de in art. 365a Sv bepaalde termijnen (bewust) geen sanctie heeft gesteld, leidt dat echter niet tot nietigheid, dan wel vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.(8) Het middel faalt in zoverre.
21. Het middel klaagt voorts terecht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 september 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 juni 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.
22. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
23. Andere gronden dan de hiervoor onder 21 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 09/03778 P, 09/03909 P en 10/00953 P (de ontnemingszaken van de medeveroordeelden), waarin ik heden eveneens concludeer.
2 HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000/55 en HR 23 november 1999, LJN ZD6022.
3 Vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 21 504, nr. 9, p. 3. Vgl. ook: H.G. Punt, Praktijkboek ontneming, 4e druk, p. 178-179 waar hij onder meer opmerkt dat er geen verplichting bestaat om het SFO te sluiten als de verdenking van het misdrijf waarvoor het SFO is aangevraagd, is vervallen. Vgl. ook HR 26 februari 2002, LJN AD5368.
4 Vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 21 504, nr. 9, p. 3.
5 Kamerstukken II 1989-1990. 21 504, nr. 3 (MvT), p. 31.
6 HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000/55 met in rov. 4.4.3 een verwijzing naar Kamerstukken II 1989/1990, 21 504, nr. 3, p. 12.
7 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.7 onder a, en 3.6.2 en 3.6.4 in verbinding met 3.6.3.
8 HR 24 maart 1998, LJN ZD0988, NJ 1998/557.