Conclusie
Nr. 10/01717
Mr. Vellinga
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. primair "Verkrachting, meermalen gepleegd" en 2. "Werkzaam zijnde in de gezondheidszorg, ontucht plegen met iemand die zich als patiënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Ook is verdachte ontzet uit zijn recht het beroep van fysiotherapeut/manueel therapeut uit te oefenen voor de duur van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2000,-- .Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld. Op hetgeen de raadsman bij faxbericht van 25 februari 2011 ter aanvulling op de schriftuur heeft toegezonden, kan, nu deze aanvulling na het verstrijken van de termijn voor indiening van de schriftuur is binnengekomen geen acht worden geslagen.
3. Ten laste van verdachte is onder 1 primair en 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2005 tot en met 24 februari 2006 te [plaats] door een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn vingers in de vagina van [betrokkene 1] gebracht en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte
- de broek en/of onderbroek van [betrokkene 1] heeft uitgetrokken, althans door [betrokkene 1] heeft laten uittrekken
- (terwijl hij achter [betrokkene 1] stond/zat) zijn handen heeft gelegd op de handen van [betrokkene 1], terwijl de handen van [betrokkene 1] op, haar vagina, lagen en vervolgens
- zijn vingers in de vagina van [betrokkene 1] heeft gebracht en
- misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van hem, verdachte, op [betrokkene 1], te weten:
(i) het feit dat [betrokkene 1] in voornoemde periode als patiënt onder behandeling stond van hem, verdachte in diens hoedanigheid van manueel therapeut/fysiotherapeut en
(ii) het feit dat hij, verdachte, zich telkens in voornoemde periode met [betrokkene 1] in zijn, verdachtes, praktijkruimte bevond;
en
hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2005 tot 1 maart 2006 te [plaats], terwijl hij toen in de hoedanigheid van manueel therapeut/fysiotherapeut werkzaam was in de gezondheidszorg, ontucht heeft gepleegd met [betrokkene 2], die zich als patiënt aan verdachtes zorg had toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte - zijn hand onder de bh van [betrokkene 2] gebracht en vervolgens zijn hand op de borst van [betrokkene 2] gelegd en vervolgens die borst gemasseerd/gestreeld."
4. Het eerste middel klaagt met betrekking tot het onder 1 primair bewezenverklaarde dat het Hof verdachte heeft veroordeeld voor een feit waarop de tenlastelegging niet ziet, te weten een bekkenbodemtherapie, en het Hof derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat het Hof in het midden heeft gelaten welke feitelijkheden betrekking hebben op de twee door het Hof onderscheiden gebeurtenissen, zodat de bewezenverklaring op dat punt ontoereikend is gemotiveerd.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs", in:
"Het hof overweegt daarbij in het bijzonder
Ten eerste:
Ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde onderscheidt het hof twee feitelijke situaties, namelijk
1) dat er door verdachte vingers in de vagina van [betrokkene 1] zijn ingebracht tijdens een bekkenbodemtherapie en
2) dat er door verdachte een vinger in de vagina van [betrokkene 1] is gebracht tijdens de ontspanningsoefeningen.
Het hof constateert dat het handelen tijdens de ontspanningsoefeningen in de tenlastelegging meer in detail is uitgeschreven, terwijl dat voor het handelen tijdens de bekkenbodemtherapie niet het geval is. Dat neemt niet weg dat ook het handelen tijdens de bekkenbodemtherapie aan de omschrijving in de tenlastelegging, zij het meer algemeen, beantwoordt en de steller van de tenlastelegging kennelijk bedoeld heeft ook dat handelen mede tenlaste te leggen.
(...)
Het hof komt tot een bewezenverklaring met betrekking tot beide situaties."
6. Blijkens het voorgaande heeft het Hof met betrekking tot feit 1 primair twee feitelijke situaties onderscheiden, en de tenlastelegging aldus verstaan dat de steller van de tenlastelegging, hoewel het handelen tijdens de bekkenbodemtherapie, anders dan het handelen tijdens de ontspanningsoefeningen, niet in detail in de tenlastelegging is uitgeschreven, kennelijk mede heeft bedoeld genoemd handelen ten laste te leggen.
7. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging als feitelijkheid inhoudt het door de [betrokkene 1] laten uittrekken van de broek en/of onderbroek, en voorts inhoudt het door verdachte misbruik maken van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht van verdachte op [betrokkene 1], is 's Hofs oordeel dat de tenlastelegging mede omvat het tijdens de bekkenbodemtherapie door een feitelijkheid dwingen van het slachtoffer tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, niet onbegrijpelijk. Van grondslagverlating, zoals door de steller van het middel is aangevoerd, is derhalve geen sprake. Voorts merk ik op dat het Hof niet gehouden was de bewezenverklaring nader te specificeren naar de twee onderscheiden feitelijke situaties.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat verdachte tijdens de bekkenbodemtherapie te werk is gegaan met een gedrevenheid en gretigheid die niet anders dan seksueel kan worden geduid.
10. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs" in:
"(...)
Met betrekking tot verdachtes handelen tijdens de bekkenbodemtherapie blijkt uit de bewijsmiddelen dat verdachte daartoe meteen - zonder de behandeling tevoren grondig te bespreken en [betrokkene 1] nog de tijd te geven om in alle rust daarover een beslissing te kunnen nemen - is overgegaan zonder gebruikmaking van de daarvoor bestemde handschoenen, naar hij heeft meegedeeld omdat die op dat ogenblik in de praktijk niet voorradig waren. Toch was deze behandeling niet bijzonder urgent en had voor de hand gelegen dat hij die uitgesteld zou hebben totdat hij beschikte over die handschoenen, zonder welke een fysiotherapeut deze behandeling nooit behoort uit te voeren zoals verdachte ook wel wist. Hieruit leidt het hof af dat verdachte te werk is gegaan met een gedrevenheid en gretigheid die het hof niet anders dan seksueel kan duiden."
11. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof zijn oordeel dat de bekkenbodembehandeling een seksuele in plaats van een medische strekking had, en derhalve sprake is van seksueel binnendringen, onvoldoende heeft gemotiveerd.
12. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte tijdens de bekkenbodemtherapie te werk is gegaan met een gedrevenheid en gretigheid die het Hof niet anders dan seksueel kan duiden. Dat oordeel is in het licht van de door het Hof genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk, en is overigens zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Voorts heeft het Hof aldus zijn oordeel dat de bekkenbodemtherapie (mede) het karakter had van seksueel binnendringen voldoende gemotiveerd.
13. Het middel faalt.
14. In aanmerking genomen dat het vierde middel klaagt over denaturering van een door het Hof voor het bewijs van feit 1 primair gebezigde verklaring van verdachte, zal ik dit middel voorafgaand aan het derde middel, dat betrekking heeft op het bewijs van het onder 1 primair bewezenverklaarde, bespreken.
15. Het vierde middel houdt in dat het Hof een voor het bewijs van feit 1 primair gebruikte verklaring van verdachte heeft gedenatureerd.
16. Het middel heeft het oog op de door verdachte ter terechtzitting van het Hof op 15 oktober 2008 afgelegde verklaring, welke verklaring door het Hof als bewijsmiddel 3 is gebezigd, voor zover van belang, inhoudende:
"Bij de ontspanningstherapie had ik de gewoonte mijn handen op haar handen te leggen. Dat is een aantal keren gebeurd. Het klopt dat haar handen tijdens de therapie tegen haar riem, aan de onderkant van haar buik, liggen. Met haar ademhaling moet zij naar die plek toegaan. Toen ik zag dat dat niet gebeurde, heb ik mijn hand op haar hand op haar buik gelegd.
De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de lies wilde brengen en vraagt mij of ik daarbij kon. Ja, daar kon ik bij."
17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"De voorzitter houdt mij voor dat we nu het deel van de tenlastelegging zullen bespreken waarin het draait om de ontspanningstherapie en dat ik reeds verklaard heb dat ik bij die therapie de gewoonte had mijn handen op haar handen te leggen en dat dat een aantal keer is gebeurd.
Dat klopt.
U houdt mij voor dat aangeefster heeft verklaard dat ik bij die therapie ook met mijn vingers in haar vagina ben geweest.
Dat is niet gebeurd. Het klopt wel dat haar handen tijdens de therapie tegen haar riem, aan de onderkant van haar buik, aanliggen. Maar niet in de lies en ook niet in haar onderbroek. Tijdens die therapie heeft zij haar broek aan.
De voorzitter houdt mij voor dat aangeefster verklaart dat ik onder haar onderbroek ben gegaan en een vinger in haar vagina heb gebracht en dat zij toen is weggegaan.
Dat is niet mogelijk, want ik zit aan het hoofdeinde van de patiënt op een rollende kruk als ik haar behandel aan haar nek. Zij ligt op de tafel en zij doet tegelijkertijd de ontspanningsoefening. Het is dus - onder meer in verband met de afstand - niet mogelijk dat ik vanuit die positie met mijn vinger in haar vagina ga.
Mijn hand hield ik bij haar hand om haar aandacht naar die plek te leiden. Met haar ademhaling moet zij naar die plek toegaan. Toen ik zag dat dat niet gebeurde, heb ik mijn hand op haar hand op haar buik gelegd.
U vraagt mij of dat vaak is gebeurd. Dat ligt eraan wat ik zie. De patiënt heeft op dat moment iets te doen in de zin van ontspanning ten bate van mijn behandeling.
De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de les wilde brengen en vroeg mij of ik daarbij kon.
Ja, daar kon ik bij. Het was ter hoogte van haar buik. Niet lager."
18. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof door het woordje "les" te veranderen in het woordje "lies" een wezenlijk andere betekenis aan de verklaring van verdachte heeft gegeven, en het Hof derhalve de verklaring van verdachte heeft gedenatureerd.
19. Vooropgesteld moet worden dat van denaturering sprake is indien de rechter aan verdachtes verklaring in weerwil van diens bedoeling een geheel andere betekenis geeft.(1) Daarvan is mijns inziens in het onderhavige geval sprake. Het gewraakte onderdeel van verdachtes verklaring moet worden gelezen in samenhang met het gedeelte van verdachtes verklaring waarin hij zegt dat de handen van het slachtoffer tijdens de therapie tegen haar riem, aan de onderkant van haar buik lagen, en verdachte - omdat het slachtoffer met haar ademhaling niet naar de beoogde plek, de onderkant van haar buik, toeging - zijn hand op de hand van het slachtoffer heeft gelegd. In dit licht bezien heeft de verdachte door te verklaren dat hij met zijn hand het slachtoffer bij de les wilde brengen en - desgevraagd - dat hij daar ook bij kon, onmiskenbaar tot uitdrukking willen brengen dat hij het slachtoffer, nu zij met haar ademhaling niet naar de beoogde plek, de onderkant van haar buik, ging, het slachtoffer bij de les - en niet: bij de lies - wilde brengen door zijn hand op haar op haar buik bevindende hand te leggen, alsmede dat hij daar vanuit zijn positie, op een rollende kruk aan haar hoofdeinde, ook bij kon omdat het ter hoogte van haar buik was en niet lager.
20. Gelet op het voorgaande heeft het Hof, door de verklaring van verdachte aldus weer te geven dat verdachte heeft verklaard dat hij met zijn hand bij de lies van het slachtoffer kon, een geheel andere betekenis aan de verklaring van verdachte gegeven, en daarmee diens verklaring gedenatureerd.
21. Vervolgens komt de vraag op of deze denaturering van de verklaring van de verdachte inderdaad tot cassatie moet leiden. Zoals ik hierna zal uiteenzetten bij de bespreking van het vierde middel vinden de verklaringen van de aangeefster voldoende steun in ander bewijsmateriaal, ook als het gedenatureerde deel van verdachtes verklaring buiten beschouwing wordt gelaten. Het gaat hier echter om een denaturering van verdachtes verklaring die de kern van het hem gemaakte verwijt raakt. Daarom kan aan deze denaturering mijns inziens niet worden voorbijgegaan met de overweging dat de bewezenverklaring uit de inhoud van het overige bewijsmateriaal kan worden afgeleid.
22. Het middel slaagt.
23. Het derde middel klaagt dat beide bewezenverklaarde feiten ontoereikend zijn gemotiveerd, nu deze uitsluitend steunen op de verklaring van één getuige, zijnde het vermeende slachtoffer.
24. De bewezenverklaring van feit 1 primair en 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde
1. De verklaring van aangeefster [betrokkene 1] afgelegd ter zitting van het hof van 4 december 2009 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Ik ben bij [verdachte] onder behandeling gekomen omdat ik nek-, rug- en schouderklachten had. Na onderzoek in het ziekenhuis kreeg ik de diagnose whiplash. Dit werd gerelateerd aan het auto-ongeluk van eind juni 2000. Ik werd door verdachte soms tweemaal per week behandeld en ook wel eenmaal per week. Er is zelfs een periode geweest van eenmaal per twee weken. Op [geboortedatum] 2005 is mijn dochter [betrokkene 3] geboren. Na de bevalling kreeg ik weer klachten van mijn nek en toen ben ik in april/ mei 2005 weer in behandeling bij verdachte gegaan. Ik had toen ook een afspraak voor een behandeling bij een gynaecoloog in verband met de bekkenbodemproblematiek die ik over had gehouden van de bevalling van [betrokkene 3]. Die afspraak bij de gynaecoloog stond gepland een paar uur na de afspraak die ik had bij [verdachte]. Ik heb de afspraak bij de gynaecoloog toen met [verdachte] besproken. Toen is [verdachte] zelf een behandeling aan mijn bekkenbodem begonnen. Er werd niet veel gezegd. Ik lag al op de behandeltafel. Het was kort door de bocht. Hij zei: "Laat mij eens kijken". Hij zei vervolgens dat hij het zou kunnen verhelpen. Hij is bij mij naar binnen gedrongen met een aantal vingers. Hij bewoog hardhandig mijn bekken aan de buitenkant heen en weer. Het klopt niet dat hij die behandeling pas een week later heeft gedaan. Hij heeft toen heel kort gezegd ik ga er even naar kijken en verder niets. Daar kwam het op neer. Hij deed de behandeling zonder handschoenen. Hij heeft niet gevraagd of ik het goed vond om de behandeling zonder handschoenen te doen. Hij heeft nooit het onderwerp handschoenen aangeroerd. Ik heb zelf niet om die behandeling gevraagd. Ik kwam bij hem voor mijn nek en niet voor mijn bekkenbodemproblematiek. Er zijn daarna alleen ontspanningsoefeningen gedaan. Dat waren bewustzijnsoefeningen. Aan het einde van de sessie lag ik altijd op mijn rug op de behandeltafel. [Verdachte] zat dan aan het hoofdeinde. Ik moest dan mijn handen in mijn liezen leggen om de ademhaling te kunnen controleren. Hij legde dan zijn handen op mijn handen. Hij ging met zijn handen steeds verder naar beneden zodat zijn handen niet meer op mijn handen lagen. Hij ging met zijn handen richting mijn schaamlippen. Toen is hij met één vinger mijn vagina binnengegaan. Ik was niet ontkleed. Ik lag op de tafel met onderbroek en de rits van mijn overbroek was wel open. Wel was alles naar beneden geschoven maar niet helemaal uit. [Verdachte] hing dan helemaal over mij heen. Het kwam ook wel voor dat hij zo ongeveer ter hoogte of naast mijn hoofd zat. In ieder geval was het zo dat als ik naar boven keek, ik hem over mij heen zag hangen. Dan kon ik hem zien. Ik begon ze -het hof leest: de ontspanningsoefeningen- onprettig te vinden toen [verdachte] met zijn handen steeds meer richting mijn schaamlippen ging en ze ook aanraakte. Ik heb een afspraak afgezegd omdat ik twijfelde over de gang van zaken. Daarna ben ik nog vijfmaal geweest volgens de afsprakenkaart. Ik heb wel geprobeerd zijn handen weg te duwen uit mijn liezen maar ik heb hem er niet op aangesproken. Hij had zijn handen altijd op mijn handen. De laatste keer en twee keer daarvoor ging hij met zijn vingertoppen iets verder en kwam hij in de buurt van mijn schaamlippen. De laatste keer, zoals ik al zei, was hij met zijn vinger in mijn vagina. Hij stak toen zijn vinger inwendig in mijn vagina. Toen [verdachte] de vinger in mijn vagina stopte deed dat pijn. Ik was zo verstard en verbijsterd. Ik kan dat niet beschrijven. De vinger ging diep en maakte ronddraaiende bewegingen. Daar werd niets bij gezegd. In december 2005 heb ik de afspraak afgezegd omdat ik vond dat het niet klopte wat er gebeurde. In januari 2006 heb ik toch weer een afspraak gemaakt. Bij de laatste behandeling dacht ik "dit kan niet". Ik vond de behandeling niet bij de ontspanningstherapie horen. In maart/april 2006 kreeg ik weer klachten. Ik heb bij mijn huisarts kenbaar gemaakt dat ik een andere fysiotherapeut wilde. Mijn huisarts heeft me toen verwezen naar [betrokkene 4].
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL 0981/07-052163 (pagina 26 en verder), door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie en gesloten op 27 februari 2007, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven-:
In verband met whiplash-klachten werd ik door mijn huisarts verwezen naar de fysiotherapiepraktijk te [plaats]. Ik werd daar behandeld door [verdachte]. Ik vertelde hem dat ik last had van mijn bekkenbodemspieren en dat ik na de behandeling bij hem, naar het ziekenhuis moest. Hij zei dat hij het meteen ging behandelen. Hij vroeg niets. Toen moest ik mijn broek naar beneden doen en mijn onderbroek ging tot aan mijn knieën naar beneden. Hij trok flink mijn schaamlippen uit elkaar masseerde met zijn hele hand heel grof tussen mijn schaamlippen. Daarna drong hij langzaam met zijn vingers naar binnen. Hij ging met zijn vingers heen en weer. Hij droeg geen handschoenen. Twee weken daarna ben ik weer naar [verdachte] gegaan voor de reguliere afspraak. Hij zat dan aan het hoofdeinde op een kruk. Die ontspanningsoefeningen zouden bijdragen aan het tot rust komen. Ik moest dan mijn handen op mijn buik/middenrif houden. Hij legde zijn hand op mijn hand. Je leert dan ademen. Ik moest mijn handen in mijn liezen leggen. Hij legde mijn handen in mijn liezen. Hij ging steeds verder. De laatste paar keer, voordat ik wegging, januari 2006, legde hij mijn hand op mijn schaamlippen. Hij legde zijn hand er ook op. Ik probeerde die hand dan weg te duwen. Hij ging met zijn handen in mijn onderbroek. Het begon bij mijn buik en toen naar mijn liezen. Hij zat dan steeds achter mij. Zijn hand was op mijn hand als hij in mijn onderbroek was. Ik vond het te ver gaan. Ik probeerde zijn handen weg te duwen. Rond januari 2006 ging hij echt met zijn vingers in mijn vagina nadat hij afgedaald was. Hij pakte mijn beide handen en legde die op mijn schaamlippen. Hij zei niets. Zijn handen waren op mijn handen. Op en gegeven moment ging hij met zijn hand verder. Hij ging driekwart met zijn vinger in mijn vagina. Het was één vinger. Hij draaide gewoon een beetje heen en weer.. Hij is twee keer echt binnengedrongen.
3. De verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van het gerechtshof van 15 oktober 2008 inhoudende -zakelijk weergegeven-:
[Betrokkene 1] was vijf tot zes jaar een patiënt van mij. Zij meldde zich in 2001 bij mij, omdat zij last had van een whiplash. Zij had nekklachten. De ontspanningstherapie begon een jaar later. Er zijn verschillende vormen van ontspanningstherapie. De vorm die ik toepas, houdt in dat ik de patiënt help zichzelf te ontspannen gedurende de tijd dat ik zelf met de patiënt aan het werk ben. U vraagt mij of ik in het kader van de ontspanningstherapie haar dus niet aangeraakt heb. Ik zeg u daarop dat ik af en toe wanneer de patiënt zijn aandacht ergens op moet richten zoals de buik, ik dan wel mijn handen op de buik leg. Daarbij raak ik altijd de hand van de patiënt aan. In de tussen liggende jaren heb ik haar ook behandeld. Dat betrof een periode van vijf jaar.
Toen zij enige tijd bij mij onder behandeling was voor haar nekklachten gaf zij aan pijnklachten te hebben aan de binnenzijde van de bekkenbodemspier in haar vagina. Of de gynaecoloog daar iets aan had gedaan weet ik niet. Ik moet allereerst toegeven dat het frisser en ook beter was geweest als ik handschoenen aan had gedaan. Kort na maart 2005 kwam ze weer bij mij. U vraagt mij of er intussen andere vormen van therapie doorheenliepen, zoals de ontspanningstherapie. Dat klopt. Ik zag haar denk ik één keer per week of één keer per twee weken, naar behoefte. U mag daaruit inderdaad afleiden dat ik altijd zeer frequent contact met haar heb gehad. Alleen in de periode voordat zij zwanger werd en in de periode na haar bevalling is zij niet in behandeling geweest. Maar na enige tijd, na de bevalling, ging de behandeling weer verder. Dat was eens in de week. De bestaande protocollen van de bekkenbodembehandeling kende ik niet naar de letter. Ik wist wel dat er een afsplitsing is in ons vak, waarin ze alleen bekkenbodembehandelingen doen. Ik ben het met u eens dat het goed en professioneel was geweest als ik handschoenen had gedragen. U vraagt mij of de broek uit moet bij een dergelijke behandeling. Dat klopt. Achteraf gezien heb ik haar onvoldoende uitgelegd wat de behandeling zou inhouden. Ik zeg u dat het een scala aan fouten is geweest.
Bij de ontspanningstherapie had ik de gewoonte mijn handen op haar handen te leggen. Dat is een aantal keren gebeurd. Het klopt dat haar handen tijdens de therapie tegen haar riem, aan de onderkant van haar buik, liggen. Met haar ademhaling moet zij naar die piek toegaan. Toen ik zag dat dat niet gebeurde, heb ik mijn hand op haar hand op haar buik gelegd.
De voorzitter houdt mij voor dat ik dus met mijn hand haar bij de lies wilde brengen en vraagt mij of ik daarbij kon. Ja, daar kon ik bij.
Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde
4. De verklaring van aangeefster [betrokkene 2] afgelegd ter zitting van het hof van 19 maart 2009 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Het klopt dat ik in behandeling ben geweest bij verdachte. Ik had toentertijd tintelingen in mijn linkerarm. Verdachte gaf aan dat er een blokkade in mijn schouderblad zat en dat de tintelingen daarmee verband hielden. Ik kreeg daarvoor diverse oefeningen, die ik bij hem in de praktijk deed. Ik kwam één keer in de week bij hem. Ik heb hem alleen verteld dat ik tintelingen had en over andere medische aangelegenheden is niet gesproken.
U vraagt mij of ik op een bepaald moment wel heb gezegd dat ik een operatie heb ondergaan aan mijn linkerborst. Nee, dat was pas op het moment dat hij aan mijn borst zat en het litteken voelde. Hij ging met zijn rechterhand per behandeling steeds verder, steeds lager, en op een gegeven moment zat hij in mijn bh aan mijn borst en voelde hij een verdikking. Hij vroeg wat dat was. Ik vertelde hem dat het een litteken was van een operatie. Hij had dus onder mijn bh contact met mijn linkerborst. Ik zat toen rechtop op de bank en hij stond dicht tegen mij aan.
De keer dat hij met zijn hand helemaal in mijn bh zat was ook de laatste keer dat ik bij hem ben geweest. Ik was op dat moment helemaal verbouwereerd. Als verdachte heeft verklaard dat hij mij van tevoren zou hebben verteld dat hij mij bovenop mijn bh wilde voordoen hoe ik door een bepaalde manier van masseren borstkanker kon voorkomen, dan is dat niet waar. Voordat hij aan mijn borst zat heeft hij mij niet verteld hoe ik mijn borst moest masseren.
Na drie behandelingen zat hij in mijn bh. In het begin had hij zijn hand hoog, op mijn borst, boven mijn borsten, en de derde behandeling zat zijn hand in mijn bh. Dus tijdens de eerste behandeling had hij zijn hand op een bepaalde hoogte, bij de volgende behandeling had hij zijn hand lager en bij de derde behandeling zat zijn hand in mijn bh. In februari 2006 had ik het gevoel dat zijn hand veel te laag zat. Dat was de laatste keer dat ik bij hem was.
Verdachte ging met zijn hand steeds lager en de laatste keer ging zijn hand in mijn bh en is hij mijn borst gaan masseren met zijn vingers. Toen heeft hij ook het litteken gevoeld. Dat voelde hij meteen. Vervolgens vroeg hij wat dat was. Ik zei hem dat het een litteken was van een goedaardig gezwel van 12 of 13 jaar geleden.
Hij had mijn borst dus vol beet.
Verdachte heeft mij niet de mogelijkheid uitgelegd om mijn eigen borsten te masseren met de uitleg hoe het lichaam werkt om zelf borstkanker te proberen te voorkomen. Verdachte heeft mij niet verteld dat ik mijn borst zelf kan masseren en hij heeft mij ook niet gevraagd of hij het bij mij voor kon doen.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0981/07-101888 (pagina 60 en verder), door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beide brigadier van politie en gesloten op 2 april 2007, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] -zakelijk weergegeven-:
[Verdachte] heeft mij gemasseerd op plekken waar hij niet hoorde te zijn. In de tweede helft van 2005 kwam ik bij hem. Ik had last van een tintelende linkerarm. De huisarts verwees me naar hem. De diagnose van [verdachte] was dat er een blokkade in mijn schouder zat. [Verdachte] ging ontspanningsoefeningen doen. Hij ging dan met een hand tussen mijn borsten, op mijn bh. Ik zat op de behandeltafel en hij stond achter mij. Zijn hand was tussen mijn borsten en ik droeg alleen een gewone, normale, nette bh. Zijn hand was op de bh. In 2006 heb ik nog één behandeling gehad. Toen ging hij te ver. Ik zat op het randje van de behandeltafel. Ik droeg boven alleen een bh. Ik keek richting de muur. [Verdachte] stond achter me. Hij begon toen weer met ontspanningstherapie. Uiteindelijk verdween zijn hand in mijn bh. Hij ging mijn bh in en ging mijn borst masseren. Hij deed dat met zijn rechterhand aan mijn linkerborst. Hij zat aan mijn hele borst.
6. De verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van het gerechtshof van 15 oktober 2008 inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Het klopt dat ik [betrokkene 2] heb behandeld. Zij had last van een tinteling in haar arm. Ik heb dat gediagnosticeerd als een beknelling vaneen zenuwbaan op een bepaald punt. Ik probeer dat met therapie te verhelpen. Ik heb aan haar borst gezeten en dat was in het kader van de therapie.
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL 0981/07-101888 (pagina 18 en verder), [verbalisant 2], brigadier van politie, en [verbalisant 3], assistent recherche B van politie en gesloten op 11 april 2007, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] -zakelijk weergegeven-:
Ik ben de huisarts van [betrokkene 2]. In april 2006 heb ik een gesprek gehad met [betrokkene 2] over de behandeling die zij onderging bij manueel therapeut [verdachte] in [plaats]. [Betrokkene 2] gaf aan dat [verdachte] tijdens het onderzoek handtastelijk was geweest. Hij had haar borsten gemasseerd. De borstmassage van [betrokkene 2] is in februari 2006 voorgevallen. [Betrokkene 2] was er erg ontdaan van. Ik heb met [betrokkene 2] afgesproken dat ik [verdachte] zou bellen en hem over de behandeling aan zou spreken. Ik heb op 31 mei 2006 [verdachte] gebeld. Ik heb hem geconfronteerd met hetgeen [betrokkene 2] mij had verteld."
25. Het bestreden arrest houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs" in:
"(...)
Ten tweede:
De raadsman heeft aangevoerd dat er voor feit 1 geen ander bewijs is dan de verklaringen van [betrokkene 1] en dat er voor feit 2 geen ander bewijs is dan de verklaringen van [betrokkene 2].
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voor het bewijs gebruik gemaakt van de verklaringen van de beide aangeefsters ondermeer voor zover betrekking hebbend op het betreffend tenlastegelegde feit. Daarnaast heeft het hof de verklaringen van de verdachte zelf ten aanzien van beide feiten tot het bewijs doen bijdragen. De eis van het 'meervoudig bewijs' houdt niet in dat er voor elk onderdeel van de tenlastelegging meervoudig bewijs aanwezig moet zijn."
26. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende vooropgesteld worden. Volgens het tweede lid van art. 342 - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij dient te worden opgemerkt dat bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, het van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515).(2)
27. Voorts merk ik - gelet op de toelichting op het middel - op, dat de vraag of bepaalde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt niet een te bewijzen feit is, doch een juridisch oordeel betreft, waarop art. 342, tweede lid, Sv niet van toepassing is.
28. Wat betreft het onder 1 primair bewezenverklaarde feit onderscheidt het Hof twee feitelijke situaties, namelijk het door de verdachte tijdens een bekkenbodemtherapie inbrengen van vingers in de vagina van [betrokkene 1] en het tijdens ontspanningsoefeningen inbrengen van een vinger in de vagina van [betrokkene 1]. Voor wat betreft de eerste feitelijke situatie vinden de door [betrokkene 1] gereleveerde feiten en omstandigheden voldoende steun in de verklaring van verdachte. Immers, verdachtes verklaring houdt in dat hij een bekkenbodembehandeling bij [betrokkene 1] heeft uitgevoerd, het slachtoffer voor die behandeling haar broek uit moest doen, en verdachte tijdens de behandeling geen handschoenen heeft gedragen.
29. Mede tegen deze achtergrond vinden de door [betrokkene 1] gereleveerde feiten en omstandigheden voor wat betreft de tweede feitelijke situatie eveneens voldoende steun in de verklaring van verdachte, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat het Hof verdachtes verklaring heeft gedenatureerd voor zover deze zou inhouden dat hij zijn hand bij haar lies wilde brengen. Verdachte heeft immers verklaard dat hij tijdens de ontspanningstherapie zijn handen op de handen van [betrokkene 1] heeft gelegd en dat haar handen toen aan de onderkant van haar buik lagen.
30. Voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit geldt dat de door [betrokkene 2] gereleveerde feiten en omstandigheden voldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal, te weten de verklaring van de verdachte en de verklaring van de huisarts van [betrokkene 2]. Immers, de verklaring van verdachte houdt in dat hij (in het kader van de therapie) aan de borst van [betrokkene 2] heeft gezeten, en de verklaring van de huisarts van [betrokkene 2] houdt in dat [betrokkene 2] hem heeft verteld dat verdachte tijdens het onderzoek handtastelijk was geweest, verdachte haar borsten had gemasseerd, en zij daar erg ontdaan van was.(3)
31. Het middel faalt.
32. Het vijfde middel klaagt over de redengevendheid van bewijsmiddel 6 voor het onder 2 bewezenverklaarde feit.
33. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de in bewijsmiddel 6 opgenomen zinsnede "en dat was in het kader van de therapie" niet redengevend is voor de bewezenverklaring, nu de omstandigheid dat een aanraking heeft plaatsgevonden in het kader van een therapie in het algemeen zal meebrengen dat geen sprake is van een als ontuchtig te kwalificeren handeling, zodat door het opnemen van deze zinsnede de indruk bestaat dat het Hof van oordeel is dat ook het behandelen van de borst met een medische bedoeling (in het algemeen) ontuchtig is.
34. De door het middel gewraakte zinsnede is niet redengevend voor het bewijs van het onder 2 bewezenverklaarde ontucht plegen. Gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen berust het opnemen van genoemde zinsnede onmiskenbaar op een misslag. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen zonder tekort te doen aan de rechtens beschermde belangen van de verdachte. Dit brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
35. Het middel faalt.
36. Het zesde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van beide aangeefsters niet (voldoende) betrouwbaar waren.
37. Het Hof heeft hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2008 en 4 december 2009 met betrekking tot de betrouwbaarheid van de aangeefsters [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is aangevoerd, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In aanmerking genomen dat beide aangeefsters - na de heropening van het onderzoek bij tussenarrest van 29 oktober 2008 - ter terechtzitting in hoger beroep zijn gehoord ([betrokkene 2] ter terechtzitting van 19 maart 2009 en [betrokkene 1] ter terechtzitting van 4 december 2009), en het Hof zich zodoende, mede in het licht van de door de raadsman gestelde vragen, een oordeel over de betrouwbaarheid van beide getuigen heeft kunnen vormen, en voorts beide getuigen bij hun verklaring(en) zijn gebleven, diende het standpunt van de verdediging dat de getuigenverklaringen van de aangeefsters onbetrouwbaar zijn van een steviger onderbouwing te zijn voorzien wil het bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.
38. Het middel faalt.
39. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Ingevolge art. 251, tweede lid, Sr in verbinding met art. 28, eerste lid onder 5º, Sr kan degene die zich in zijn beroep schuldig maakt aan onder meer een der in de art. 242 en Pro 249 Sr omschreven misdrijven, uit de uitoefening van dat beroep worden ontzet. In de onderhavige zaak heeft het Hof de ontzetting uit het recht het beroep van fysiotherapeut/manueel therapeut uit te oefenen opgelegd voor de duur van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Deze strafoplegging is in strijd met de minimumduur zoals genoemd in het te dezen toepasselijke art. 31, eerste lid onder 2º, Sr.
40. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou dienen te worden vernietigd.
41. Het eerste, tweede, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 primair bewezenverklaarde en de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2011, zevende druk, p. 683-684 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, zesde druk, p. 171.
2 Zie HR 25 januari 2011, LJN BO6753, NJ 2011, 64.
3 Vgl. voor gevallen van voldoende steun bijv. HR 25 januari 2011, LJN BO6753, NJ 2011, 64, HR 4 januari 2011, LJN BO4493, NJ 2011, 37, HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010, 512, m.nt. M.J. Borgers en HR 5 januari 2010, LJN BN1728, NJ 2010, 612, m.nt. M.J. Borgers.