Conclusie
Nr. 10/01655
Mr. Vellinga
Zitting: 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "Een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in het bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden. Voorts heeft het Hof 33 videobanden aan het verkeer onttrokken, en de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf afgewezen, doch de proeftijd verlengd met een termijn van een jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een voorwaardelijk verzoek tot onderzoek omtrent de redenen van wetenschap met betrekking tot de fabricagedatum van de Fuji-banden.
4. De door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2010 overgelegde pleitnotities, waarvan de inhoud als ingevoegd in genoemd proces-verbaal geldt, houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"85. Met betrekking tot het onderzoek naar de Fuji-tapes wordt opgemerkt dat ook aan die bevindingen niet al te veel waarde mag worden gehecht. Uit het proces-verbaal van relaas d.d. 22 februari 2010 blijkt dat er telefonisch contact is geweest met een medewerker van Fuji, die stelt dat de banden in 2002 zijn gefabriceerd. Wat voor onderzoek er is verricht blijkt niet uit het proces-verbaal."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2010 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"De raadsman doet subsidiair het verzoek de zaak aan te houden voor nader onderzoek omtrent de reden van wetenschap met betrekking tot de fabricagedatum van de Fuji-band indien daaraan een bewijsrol wordt gegeven."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Opzet" in:
"(...)
De verdachte heeft nog aangevoerd dat een mogelijkheid zou zijn dat de banden deel uit maakten van een aantal banden die de verdachte in 2000 van de politie heeft teruggekregen. Uit nader onderzoek met betrekking tot de inbeslaggenomen videobanden, blijkens een proces-verbaal van relaas van verbalisante [verbalisant 1] d.d. 22 februari 2010, blijkt dat een tweetal van die banden van het merk Fuji zijn gefabriceerd in januari 2002. Het hof acht de stelling van de verdachte dan ook niet aannemelijk geworden en verwerpt dit verweer."
7. Het Hof heeft een verweer met betrekking tot het bewijs van verdachtes opzet verworpen op grond van de resultaten van onderzoek naar de productiedatum van twee gevonden videobanden. Daarmee heeft het Hof - in de woorden van verdachtes raadsman - aan die banden een bewijsrol gegeven(1), en is dus de voorwaarde vervuld waaronder het verzoek is gedaan de zaak aan te houden voor nader onderzoek omtrent de reden van wetenschap van de fabricagedatum van die banden. Ingevolge art. 315 jo Pro. 328 Sv had het Hof op dat verzoek dienen te beslissen. Dat heeft het Hof verzuimd. Dit verzuim heeft nietigheid ten gevolge (art. 330 Sv Pro).
8. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Verdachtes raadsman heeft in het geheel niet uiteengezet waarom hij onderzoek naar de door hem genoemde redenen van wetenschap noodzakelijk achtte en welk onderzoek hij daarbij op het oog had. Kennelijk heeft het Hof zelf geen gronden aanwezig geacht om ter zake bedoelde redenen van wetenschap nader onderzoek te (doen) verrichten. In die omstandigheden had het Hof het verzoek slechts kunnen verwerpen met de overweging dat de noodzaak van aanhouding teneinde nader onderzoek te kunnen (doen) verrichten naar bedoelde redenen van wetenschap niet is gebleken.
9. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
10. Het tweede middel klaagt over gebreken in de navolgende bewijsoverweging:
"Opzet
Door de raadsman is het verweer gevoerd dat de verdachte wel wist dat er in de kruipruimte onder zijn woning een groot aantal videobanden lagen - die daar immers door verdachte zelf zijn neergelegd - doch dat hij niet wist dat er ook een doos stond met videobanden met daarop kinderporno. De opzet van de verdachte kan daarom niet bewezen worden zodat de verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer dat in de regel ervan moet worden uitgegaan dat de bewoner weet wat zich in zijn woning bevindt. Dit geldt in deze zaak temeer daar de ruimte waar de videobanden met kinderporno zijn aangetroffen een kruipruimte betreft en, om deze te bereiken, eerst een zeil moet worden weggenomen en een luik moet worden geopend.
De verdachte heeft nog aangevoerd dat een mogelijkheid zou zijn dat de banden deel uit maakten van een aantal banden die de verdachte in 2000 van de politie heeft teruggekregen. Uit nader onderzoek met betrekking tot de inbeslaggenomen videobanden, blijkens een proces-verbaal van relaas van verbalisante [verbalisant 1] d.d. 22 februari 2010, blijkt dat een tweetal van die banden van het merk Fuji zijn gefabriceerd in januari 2002. Het hof acht de stelling van de verdachte dan ook niet aannemelijk geworden en verwerpt dit verweer."
11. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het gevoerde verweer onjuist is weergegeven omdat verdachtes raadsman niet heeft aangevoerd dat verdachte ervan op de hoogte was dat er videobanden in de kruipruimte lagen.
12. Bij pleidooi (punt 73) wordt erop gewezen dat de verdachte tegenover de politie heeft verklaard dat hij banden voor anderen in bewaring had, dat deze banden apart moesten en dat hij deze banden daarom in de kruipruimte had gezet. In het licht van deze verwijzing is niet onbegrijpelijk dat het Hof het door verdachtes raadsman gevoerde verweer heeft opgevat als door het Hof weergegeven.
13. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat niet zonder meer als regel van algemene ervaring kan worden beschouwd dat iemand weet wat zich in zijn woning bevindt.
14. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de overweging van het Hof zich weliswaar uitstrekt tot al hetgeen zich in verdachtes woning bevond, maar dat deze overweging in de omstandigheden van het onderhavige geval onmiskenbaar alleen betrekking heeft op wetenschap van hetgeen zich in de kruipruimte van verdachtes woning bevond. Daar werden immers de videobanden gevonden waarop de bewezenverklaring betrekking heeft.
15. In aanmerking genomen dat de verdachte de kruipruimte al jaren gebruikte, de kruipruimte zich onder de vloer bevond en die kruipruimte door een luik toegankelijk was, heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte moet hebben geweten wat zich in de kruipruimte van de woning bevond. De klacht gaat dus niet op.
16. In de derde plaats wordt gesteld dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat een zeil moest worden weggenomen en een luik moest worden geopend om toegang tot de kruipruimte te krijgen en ook niet is verwezen naar wettige bewijsmiddelen waaraan die gegevens zijn ontleend.
17. In aanmerking genomen dat de kruipruimte zich blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen onder de vloer bevond, heeft het Hof het van algemene bekendheid kunnen achten dat toegang tot die kruipruimte kon worden verkregen door een luik te openen. Deze omstandigheid behoeft dus geen bewijs.
18. Inderdaad blijkt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen dat een zeil moest worden weggenomen om toegang tot de kruipruimte te verkrijgen en geeft het Hof ook niet aan aan welk bewijsmiddel het deze omstandigheid ontleent. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden omdat ook als deze omstandigheid niet komt vast te staan deze niet afdoet aan de validiteit van het oordeel van het Hof als hiervoor onder 15 weergegeven.(2)
19. In de vierde plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de onderhavige banden deel uitmaken van een aantal banden die de verdachte in het jaar 2000 van de politie heeft teruggekregen, ontoereikend is gemotiveerd.
20. De videobanden met de nummers 5 en 22, waarvan vaststaat dat deze in het jaar 2002 zijn gefabriceerd (bewijsmiddel 6), zijn aangetroffen in een doos waarin zich ook de andere videobanden met kinderpornografisch materiaal bevonden (bewijsmiddel 1). In het licht van deze omstandigheid heeft het Hof kunnen oordelen dat de in deze doos aangetroffen videobanden niet behoorden tot een partij videobanden die de verdachte in het jaar 2000 door de politie zou zijn teruggegeven en behoeft het oordeel van het Hof geen nadere motivering.
21. Het middel faalt.
22. Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte en in strijd met het bepaalde in art. 359a Sv niet dan wel niet begrijpelijk heeft gerespondeerd op een beroep op bewijsuitsluiting.
23. Verdachtes raadsman heeft bij pleidooi in hoger beroep(3) aangevoerd dat bij de doorzoeking van verdachtes woning het bepaalde in art. 99 en Pro 99a Sv is geschonden alsmede dat is gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 8 EVRM Pro omdat er geen redelijke verhouding was tussen de met de zoeking nagestreefde doelen en de daarbij gebruikte middelen. Vervolgens heeft hij daaruit een conclusie getrokken die in de pleitnota(4) als volgt is verwoord:
"64. Gegeven al het bovenstaande moet dan ook de doorzoeking in strijd worden geacht met artikel 8 EVRM Pro en het Nederlandse strafprocesrecht.
65. Mitsdien kunnen de resultaten van de zoeking (primair) niet gebruikt worden voor het bewijs en moeten zij van het bewijs uitgesloten worden. Subsidiair: behoort er strafvermindering plaats te vinden. Ik verwijs hiervoor naar hetgeen ik reeds in hoofdstuk V heb geconcludeerd."
24. In hoofdstuk V van de pleitnota in hoger beroep heeft verdachtes raadsman betoogd dat er op het moment van de doorzoeking jegens de verdachte niet het voor de doorzoeking vereiste redelijk vermoeden van schuld bestond. Vervolgens heeft hij betoogd:
"34. De vraag die daarbij vervolgens dient te worden beantwoord is wat de consequentie van het aangetoonde vormverzuim moet zijn (ex art. 359a, tweede lid Sv). Volgens de verdediging dient de consequentie in dezen te zijn bewijsuitsluiting. Volgens de Hoge Raad kan bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt die uitsluiting in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (zie bv. HR 29 mei 2007, LJN AZ8795). Om bewijsmateriaal uit te sluiten, dient het te zijn verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarbij het vormverzuim is begaan. Zie HR 5 april 2005, NJ 2005, 300 en HR 17 januari 2006, NJ 2006, 495.
35. Met betrekking tot het belang tot het voorschrift dient lijkt me dat in dezen evident. In artikel 100 Sv Pro. staat duidelijk omschreven onder welke voorwaarden er mag worden overgegaan tot doorzoeking. Deze regeling is er natuurlijk niet voor niets. Indien doorzoeken immers ongebreideld zou kunnen zou dat een directe inbreuk leveren op een ieder toekomend recht op eerbiediging van zijn privé-, familie-, en gezinsleven. Dit alles temeer daar het doorzoeken in een woning betrof. Dat is toch immers bij uitstek de plaats waar een ieder zich vrij moet kunnen voelen. Het individu dient beschermd te worden tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privé-leven.
36. Voorts de vraag naar de ernst van het verzuim. Ook de ernst is in deze uiteraard groot te noemen. Zonder medeweten van [verdachte] is een Rechter-Commissaris met een aantal mensen in haar gevolg zijn woning binnengetreden en hebben daar geruime tijd doelgericht gezocht naar strafbare goederen. Dit terwijl het een en ander anders geregeld had kunnen worden, bijvoorbeeld door eerst nader onderzoek te verrichten en/of [verdachte] eerst te horen alvorens te beslissen tot het doorzoeken van de woning, hetgeen toch een zeer ingrijpend middel genoemd kan worden.
37. Tenslotte de vraag naar het nadeel dat door de schending van het voorschrift is veroorzaakt. Nu de doorzoeking als onrechtmatig dient te worden bestempeld, zal het voor [verdachte] voelen alsof er in zijn woning is ingebroken. Zonder machtiging daartoe is een aantal mensen gewoon zomaar op zijn privéterrein.
38. De consequentie hiervan zal in ieder geval moeten zijn: bewijsuitsluiting hetgeen tot vrijspraak dient te leiden. Zie NJ 2004, 376."
25. Het Hof heeft het verweer waarop het middel het oog heeft als volgt weergegeven en verworpen:
"Bewijsbeslissing
(...)
De zoeking
De raadsman heeft betoogd dat is gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 99 en 99a Sv en artikel 8 EVRM Pro. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer dat indien de verdediging een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van de verdediging mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren - te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt - wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Nu de raadsman dit heeft nagelaten, behoeft dit verweer geen nadere bespreking."
26. Volgens de toelichting op het middel had het Hof de verwijzing naar hetgeen reeds in Hoofdstuk V was geconcludeerd aldus moeten verstaan dat daar ook voor de ten aanzien van de zoeking geconstateerde gebreken duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren is aangegeven waarom die gebreken tot bewijsuitsluiting, subsidiair strafvermindering zouden dienen te leiden.
27. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat in het slot van hoofdstuk V van de pleitnota niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359 lid 2 Sv Pro genoemde factoren wordt uiteengezet waarom de ten aanzien van de zoeking geconstateerde gebreken tot bewijsuitsluiting, subsidiair strafvermindering zouden moeten leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk omdat hoofdstuk V van de pleitnota betrekking had op een gebrek van andere aard dan de gebreken waarop ten aanzien van de zoeking een beroep werd gedaan. Het in hoofdstuk V genoemde gebrek betrof het ontbreken van een essentieel vereiste voor doorzoeking, de onderhavige gebreken onregelmatigheden bij de uitvoering van de zoeking.
28. Het middel faalt.
29. Het vierde middel klaagt dat het Hof bij de motivering van de opgelegde straf in aanmerking heeft genomen dat seksueel misbruik van kinderen een ernstig vergrijp is terwijl de verdachte niet voor seksueel misbruik van kinderen is veroordeeld.
30. Het Hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder meer het volgende overwogen:
"Verdachte is in het bezit geweest van 33 videobanden met daarop afbeeldingen van kinderen, waaronder kinderen met een zeer jeugdige leeftijd, die seksuele handelingen verrichten. Het hof acht seksueel misbruik van kinderen een zeer ernstig vergrijp. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur ligt in de rede.
Daar komt bij dat verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 19 februari 2010 eerder terzake van misdrijven, waaronder tweemaal overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, is veroordeeld."
31. Deze overweging van het Hof moet aldus worden begrepen dat het Hof het bezit van de onderhavige videobanden zwaar weegt omdat voor de vervaardiging daarvan kinderen seksueel moeten zijn misbruikt.(5) Het Hof heeft dus niet miskend dat de verdachte niet voor seksueel misbruik van kinderen is veroordeeld.
32. Het middel faalt.
33. Het vijfde middel klaagt dat het Hof de proeftijd van de aan verdachte voorwaardelijk opgelegde straf niet heeft kunnen verlengen omdat deze ten tijde van de bestreden uitspraak reeds was geëindigd.
34. De voorwaardelijk opgelegde straf waarvan het Hof de proeftijd heeft verlengd is opgelegd bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 januari 2001. Dit arrest is blijkens het uittreksel van de Justitiële Documentatie van 19 februari 2010 op 7 mei 2002 onherroepelijk geworden. Mitsdien is de bij dat arrest op twee jaar bepaalde proeftijd ingegaan op 7 mei 2002. Blijkens genoemd uittreksel is de proeftijd geëindigd op 7 mei 2004. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel rijst - zonder nadere motivering die ontbreekt - het ernstige vermoeden dat de proeftijd ten tijde van de bestreden uitspraak was geëindigd zodat deze zich niet leende voor verlenging.(6)
35. Het middel slaagt.
36. De Hoge Raad zou de zaak voor wat betreft de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf kunnen terugwijzen naar het Hof opdat het Hof alsnog op die vordering beslist. Gelet op de ouderdom van de onderhavige zaak lijkt mij dat niet gewenst. Uit een oogpunt van doelmatigheid acht ik het beter dat de Hoge Raad de beslissing van het Hof tot verlenging van de proeftijd vernietigt en het daarbij laat.
37. Het zesde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
38. Het cassatieberoep is ingesteld op 30 maart 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 27 januari 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Genoemde overschrijding dient te leiden tot strafvermindering
39. Het eerste tot en met het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
40. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf en voor wat betreft de beslissing tot verlenging van de proeftijd van een bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 januari 2001 voorwaardelijk opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte van de opgelegde straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het onderhavige proces-verbaal is opgenomen onder de bewijsmiddelen als bewijsmiddel 6.
2 Vgl. HR 4 oktober 2011, LJN BR2216.
3 Pleitnota in hoger beroep, nrs. 48-63.
4 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft verdachtes raadsman gepleit aan de hand van de door hem ter terechtzitting overgelegde pleitnotities.
5 Zie Kamerstukken II 1993-1994, 23 682, nr. 3, p. 1-3 (i.h.b. p. 1 onderaan/2 bovenaan en p. 3 regel 11 e.v.).
6 HR 15 februari 2011, LJN BP4445, NJ 2011, 93.