Conclusie
Nr. 10/00247 P
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 december 2009 het door de betrokkene, ter zake van het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 3.337.042,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (afgerond) € 3.300.000,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00247P en 11/00143P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt - kort gezegd - dat het Hof het verweer van de verdediging dat niet mocht worden uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van de winst tussen de betrokkene en diens broer [medebetrokkene], nu deze broer feitelijk een groter deel van de winst heeft ontvangen dan de betrokkene, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en dat daarnaast het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de enkele mededeling van de betrokkene dat weliswaar was afgesproken dat hij de helft van de winst zou ontvangen, maar dat dit feitelijk niet het geval is geweest, onvoldoende is onderbouwd om tot een andere verdeling te komen, gelet op hetgeen ter terechtzitting door en namens de betrokkene is aangevoerd.
5. Namens de betrokkene is bij de behandeling in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de betrokkene de opbrengsten van de handel in verdovende middelen moest afstaan aan zijn broer [medebetrokkene], dat [medebetrokkene] de leider van de organisatie was en de inkomsten beheerde, dat [medebetrokkene] het geld naar het buitenland zou hebben gesluisd en dat de betrokkene hier niet bij kon. De betrokkene zou geldbedragen als zakgeld van [medebetrokkene] hebben ontvangen, zodat de betrokkene een luxe leven kon leiden. Weliswaar hadden volgens de verklaring van de betrokkene hij en zijn broer afgesproken dat de betrokkene voor de helft in de winst zou delen, maar de betrokkene heeft feitelijk veel minder geld van zijn broer ontvangen. Bovendien - aldus nog steeds de raadsman - heeft de betrokkene sinds lange tijd geen geldbedragen meer van [medebetrokkene] gekregen en zal de betrokkene deze in de toekomst ook niet meer krijgen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2009 is namens de betrokkene door de raadsman dan ook om aanhouding van de behandeling van de ontnemingzaak verzocht om het Openbaar Ministerie de gelegenheid te geven na te gaan welke bedragen de betrokkene daadwerkelijk van [medebetrokkene] zou hebben ontvangen.
6. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"IV. Verdeling van de netto winst uit de handel in softdrugs en harddrugs
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de vordering van het openbaar ministerie moet worden afgewezen, reeds omdat het hof niet adequaat voorgelicht kon worden en het onderzoek onvolledig is geweest. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat veroordeelde uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij een luxe leventje heeft gehad dat zeer waarschijnlijk gefinancierd werd door het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat het openbaar ministerie is verzocht hiernaar onderzoek te doen, terwijl politie noch openbaar ministerie bereid bleken een dergelijk onderzoek te verrichten en een dergelijk onderzoek thans niet meer kan worden verricht.
Subsidiair is door de verdediging verzocht om, mocht het hof tot en ander oordeel komen, aanhouding van de behandeling van de zaak zodat het openbaar ministerie alsnog in de gelegenheid wordt gesteld een berekening te maken van de bedragen die veroordeelde van zijn broer heeft ontvangen.
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep voorts betoogd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel moet schatten op de bedragen die veroordeelde van zijn broer [medebetrokkene] heeft ontvangen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene] op 50/50 basis hebben gewerkt en dat veroordeelde heeft kunnen beschikken over grote sommen geld.
Gelet op de verklaringen dat op 50/50 basis is samengewerkt en in overeenstemming met de volgens veroordeelde met [medebetrokkene] gemaakte afspraak dat de winst gelijkelijk zou worden verdeeld, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, zal het hof uitgaan van een ponds-pondsgewijze verdeling van de behaalde winst tussen de veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene].
Het hof neemt daarbij in aanmerking dat noch door veroordeelde, noch door de medeveroordeelde inzicht is verschaft in de feitelijke verdeling van de behaalde winsten. Dat, zoals uit het onderzoek naar voren is gekomen, de financiën werden beheerd door [medebetrokkene], doet aan het voorgaande niet af.
De enkele mededeling van veroordeelde dat weliswaar was afgesproken dat hij, veroordeelde, de helft van de winst zou ontvangen, maar dat dit feitelijk niet het geval is geweest, acht het hof onvoldoende onderbouwd om tot een andere verdeling te komen.
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof zich voldoende voorgelicht en is van de noodzaak om het openbaar ministerie een nader onderzoek te doen verrichten zoals door de verdediging is verzocht niet gebleken. Het hof wijst het daartoe strekkende verzoek dan ook af.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen."
7. De bewijsmiddelen houden - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"3. Het ambtsedig proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene]:
Mijn broer (het hof begrijpt: [medebetrokkene]) beschuldigt mij ervan een drugshandelaar te zijn, en dat ik in hash en cocaïne zou doen. Dit is juist, [medebetrokkene] en ik hebben dit altijd samen gedaan, vanaf circa 1990.
Vanaf die tijd hebben [medebetrokkene] en ik 50/50 gewerkt. [Medebetrokkene] en ik hebben samengewerkt, totdat in 1998 de inval werd gedaan in [a-straat 1], waarbij cocaïne werd aangetroffen. [Medebetrokkene] en ik werkten zo dat [medebetrokkene] altijd op de achtergrond zat met zijn centen.
(...)
6. Het ambtsedig proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene]:
(...)
[Medebetrokkene] heeft altijd gezegd dat 50% van dit geld voor mij was.
(...)
8. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene]:
Naast de handel in kleine hoeveelheden verhandelden wij (hof: [betrokkene] en [medebetrokkene]) ook grotere partijen hash en marihuana.
Hash bracht op DM 3.500 tot DM 4.500,-- per kilo. De grammenhandel vond plaats tegen verkoopprijzen van DM 5,- tot DM 7,-.
Marihuana werd verkocht voor DM 7.000 tot DM 8.000 per kilo en voor DM 10,- tot DM 15,- per gram.
We waren zeven dagen per week geopend.
De gelijke mate van handel heeft plaatsgevonden vanaf 1990 tot de dag van mijn aanhouding.
Tijdens mijn verblijf in Turkije (hof: van 17 -6-1994 tot 10-8-1994; van 20-1-1995 tot 17-2- 1995; van 1-3-1995 tot 4-4-1995; van 18-4-1995 tot 5-6-1995; van 7-8-1997 tot 14-8-1997; van 30-9-1997 tot 29-10-1997) ging de handel gewoon door.
De nettowinst na aftrek van alle kosten bedroeg 25% van de omzet.
9. De verklaring van veroordeelde, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 september 2009, voor zover inhoudende als volgt:
(...)
[Medebetrokkene] heeft mij toegezegd dat ik voor vijftig procent mee zou delen in de winst van de gezamenlijke handel in de verdovende middelen.
Ik geef toe dat ik een luxe leven heb geleid.
(...)"
12. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] (...):
(...)
In café [B] hebben mensen voor [betrokkene](1) gewerkt. [Betrokkene] is daar toen de baas geweest en de anderen moesten aan hem het geld geven.
(...)
18. Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (...)
voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4] (...):
(...)
Als [betrokkene] terugkwam van de bergplaats belde hij [medebetrokkene] op en vertelde hij hoeveel geld hij nodig had. [Medebetrokkene] kwam dan naar de coffeeshop boven [B]. [Medebetrokkene] telde het geld en gaf dit aan [betrokkene]. Ik heb dit zeker twee keer gezien.
(...)
8. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is het oordeel van het Hof dat de winst gelijkelijk tussen de betrokkene en zijn broer [medebetrokkene] is verdeeld niet onbegrijpelijk. De omstandigheden, zoals deze namens de betrokkene naar voren zijn gebracht, geven geen aanleiding om tot een andere verdeling over te gaan. Dat [medebetrokkene] het beheer over de inkomsten zou hebben gehad en geld naar het buitenland zou hebben doorgesluisd, sluit niet uit dat de betrokkene een gelijk deel van de winst voor zijn aandeel in de handel in verdovende middelen heeft ontvangen. Voorts zijn door de betrokkene geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die het Hof ertoe hadden moeten brengen over te gaan tot een andere toerekening van het voordeel dan de pondspondsgewijze aan de betrokkene, dan wel subsidiair tot een nader onderzoek.(2)
9. Aldus heeft het Hof het namens betrokkene gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen en is het oordeel van het Hof dat over kon worden gegaan tot een pondspondsgewijze verdeling niet onbegrijpelijk.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dan wel uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarin is betoogd dat het Hof op grond van art. 36e, zesde lid, Sr een bedrag van € 28.951,09 ter zake van bijstandsverhaal op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zal dienen te brengen.
12. Blijkens de overgelegde pleitnota is ter terechtzitting van 30 september 2009 namens de betrokkene onder meer aangevoerd:
"IV Draagkracht
(...)
Met betrekking tot de huidige draagkracht wordt voorts nog opgemerkt dat er sprake is van een aantal openstaande schulden, die door de veroordeelde betaald zijn via beslaglegging op zijn uitkering (zie bijlage II). Één van de beslagen betreft overigens een vordering ad euro 28.951,09 van de Gemeente Venlo terzake van ten onrechte genoten bijstand in de periode dat veroordeelde volgens de gemeente Venlo over voldoende inkomsten beschikte uit de handel in verdovende middelen (softdrugs) en wel in de periode van 1 december 1990 tot januari 1999. Indien het Hof dan ook van mening is dat de veroordeelde toch enig bedrag zal kunnen worden opgelegd, wordt het Hof verzocht, rekening houdende met de redelijke termijn, op dit bedrag eveneens een bedrag ad € 28.951,09 in mindering te brengen, zulks op grond van artikel 36e lid 6 Sr; danwel 36e lid 4 Sr (zie in dit verband HR 11 april 2000, NJ 2000, 590)."
13. Het Hof heeft dit verzoek onbesproken gelaten in zijn bestreden arrest. Ik meen dat het Hof niet gehouden was daarop te reageren (op de voet van art. 359, tweede lid, Sv), waarbij ik in aanmerking neem dat de vordering van de gemeente Venlo niet kan worden gezien als vordering van een rechtstreeks benadeelde derde in de zin van art. 36e Sr.(3) De (impliciete) afwijzing van het verzoek getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
14. Het middel faalt.
15. Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de betrokkene niet beschikt over inkomen of vermogen om enige betalingsverplichting, binnen redelijke termijn, te voldoen, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen, nu het Hof heeft overwogen dat tot op heden geen duidelijkheid is gegeven over de vraag wat er met de verkregen winsten is gebeurd.
16. Namens betrokkene is gezien de meergenoemde pleitnotitie onder meer het volgende betoogd:
"IV. Draagkracht
Gelet op hetgeen in de schriftelijke reactie is gesteld, is het aanstonds duidelijk dat de veroordeelde op dit moment en in de toekomst geen draagkracht zal hebben om enige betalingsverplichting te betalen. Ter aanvulling op hetgeen in de schriftelijke reactie is gesteld, wordt bijgaand een aantal rapporten in het geding gebracht (bijlage I), waaruit blijkt dat de veroordeelde na arbeidsdeskundig onderzoek definitief volledig arbeidsongeschikt is verklaard, zulks vanwege onder meer psychische klachten, onder meer ten gevolge van bedreigingen. Verdachte wordt overigens thans nog steeds periodiek door het AMW begeleid in verband met deze klachten.
[Volgt de reeds hierboven onder 12 geciteerde passage over een aantal openstaande schulden en de vordering van de gemeente Venlo, AG].
Gelet op de leeftijd van de veroordeelde; zijn gebrek aan opleiding en werkervaring; zijn fysieke en psychische problemen, de omstandigheid dat hij na zijn detentie al jaren werkloos is en rond moet zien te komen met een minimum bijstandsuitkering, betekent de oplegging van de maatregel de facto het opleggen van een vrijheidsbenemende detentie, zodat de maatregel op nihil moet worden gesteld, althans bepaald dient te worden op de waarde van de inbeslaggenomen goederen.
17. Het Hof heeft dit draagkrachtverweer als volgt verworpen:
"Op te leggen betalingsverplichting
(...)
ii.
Door of namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is, gelet op hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Daarbij heeft het hof allereerst gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Voorts heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat tot op heden geen duidelijkheid is gegeven over de vraag wat er met de verkregen winsten is gebeurd, zodat niet valt uit te sluiten dat veroordeelde nog beschikt over aanzienlijke vermogensbestanddelen."
18. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent zijn gemis aan inkomen en vermogen, de overweging van het Hof dat niet valt uit te sluiten dat de betrokkene nog beschikt over aanzienlijke vermogensbestanddelen, onbegrijpelijk is en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Geklaagd wordt dat het standpunt van het Hof erop neer komt dat de betrokkene klaarblijkelijk zal moeten aantonen dat hij niet beschikt over aanzienlijke vermogensbestanddelen, zulks terwijl hij dit slechts aannemelijk zal hebben te maken. Volgens de steller van het middel is de bestreden overweging van het Hof ook niet begrijpelijk, nu het Hof tevens heeft vastgesteld dat [medebetrokkene] de financiën beheerde en de betrokkene niet kan worden verweten dat [medebetrokkene] niet bereid is geweest openheid van zaken te verschaffen.
19. Namens de betrokkene is enkel aangevoerd dat hij geen draagkracht heeft of in de toekomst zal hebben om aan een betalingsverplichting te kunnen voldoen, omdat hij aanzienlijke schulden heeft en arbeidsongeschikt is geraakt. De betrokkene heeft naar mijn mening echter niet aannemelijk gemaakt dat hij niet heeft meegedeeld in het behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel of dat hij over dat genoten voordeel geen beschikking meer heeft. In dat licht beschouwd is het oordeel van het Hof dat de betrokkene mogelijk nog over de verkregen winsten zou beschikken, niet onbegrijpelijk. Voorts getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers aan de betrokkene om, wanneer het Openbaar Ministerie op goede gronden stelt dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dat standpunt gemotiveerd te bestrijden.(4) Nu de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen voordeel heeft genoten, mocht het Hof ervan uit gaan dat hij de bedoelde geldbedragen heeft ontvangen en mogelijk nog in zijn bezit heeft.
20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
21. Het vierde middel klaagt dat het Hof het verkorte arrest niet tijdig, binnen de door de wet gestelde termijn, met bewijsmiddelen heeft aangevuld, ten gevolge waarvan de Hoge Raad de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen 8 maanden na het instellen van het beroep in cassatie, ter griffie heeft ontvangen.
22. Het cassatieberoep is ingesteld op 23 december 2009. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 31 december 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met vier maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.(5)
23. Het middel is terecht voorgesteld.
24. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De betrokkene wordt [betrokkene] genoemd.
2 HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63, HR 10 oktober 2006, LJN AY7386 en HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009, 19.
3 Vgl. HR 29 oktober 2002, LJN AE7707, NJ 2003, 18 en HR 10 februari 1998, LJN ZD0934, NJ 1998, 446.
4 Vgl. HR 5 december 1995, LJN ZD0312, NJ 1996, 411, r.o. 6.3.2. Zie ook HR 28 mei 2002, LJN AE1182, NJ 2003, 96 m.nt. Mevis.
5 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis.