Conclusie
11/02656
Mr. F.F. Langemeijer
2 december 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het cassatieberoep in deze zaak is gericht tegen een niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet tijdig betalen van het in appel verschuldigde griffierecht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In een alimentatiegeschil, dat nu geen inhoudelijke bespreking behoeft, heeft de man - thans verzoeker tot cassatie - zijn verzoekschrift in hoger beroep ingediend ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam op 21 januari 2011.
1.2. Bij beschikking van 8 maart 2011 heeft het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard, na te hebben vastgesteld dat het in hoger beroep verschuldigde griffierecht niet tijdig is betaald.
1.3. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(1). In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1. Op grond van art. 3, lid 4, Wet griffierechten burgerlijke zaken behoorde de man ervoor zorg te dragen dat het griffierecht was betaald uiterlijk op vrijdag 18 februari 2011(2). Het cassatiemiddel bestrijdt niet de vaststelling dat de man in hoger beroep het door hem verschuldigde griffierecht niet tijdig heeft voldaan. Volgens de man heeft hij het griffierecht alsnog voldaan op 21 februari 2011, nadat zijn advocaat van de griffie van het hof telefonisch een mededeling had ontvangen over de overschreden betalingstermijn.
2.2. Art. 282a lid 2 Rv, in verbinding met art. 362 Rv Pro, bepaalt dat indien de verzoeker het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter hem niet-ontvankelijk verklaart in het verzoek in appel(3). Het vierde lid van art. 282a Rv bevat een hardheidsclausule(4). Het vijfde lid van art. 282a Rv bepaalt dat tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid geen hogere voorziening openstaat. De ratio van dit rechtsmiddelenverbod is niet vermeld in de toelichting en eerst aan de orde gesteld in de Eerste Kamer. De minister vreesde dat het openstellen van een hogere voorziening "tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden"(5). Voor zover het slechts gaat om de beslissing of de zaak wel of niet wordt behandeld vóórdat de betalingstermijn van vier weken is verstreken, lijkt mij dat een adequaat antwoord. Indien het gaat om een niet-ontvankelijkverklaring wegens niet tijdige betaling van het griffierecht, maakt deze beslissing een einde aan de procedure. In die situatie valt niet zonder meer in te zien hoe het openstellen van een rechtsmiddel tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden.
2.3. De onderdelen 1 en 2.1 van het middel dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het vierde lid van art. 282a Rv, doch het tweede lid van dat artikel heeft toegepast en de man in zijn hoger beroep niet ontvankelijk heeft verklaard zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld daarover te worden gehoord. Aldus is volgens de klacht sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM Pro.
2.4. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien wordt geklaagd dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(6). Nu het cassatiemiddel een klacht van laatstgenoemde strekking inhoudt, behoeft het rechtsmiddelenverbod in art. 282a lid 5 Rv niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg te staan. Ik ga daarom over tot een inhoudelijke bespreking van de klacht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De klacht is al samengevat in alinea 2.3 hiervoor. Onder 2.2.4 bespreekt het cassatierekest de vraag of het hof de hardheidsclausule geheel buiten beschouwing heeft gelaten dan wel de hardheidsclausule voor ogen heeft gehad, maar in dit geval geen reden heeft gezien om daaraan toepassing te geven. De bestreden beschikking maakt in het geheel geen melding van de hardheidsclausule. In beide genoemde gevallen houdt de klacht in dat het hof deze beslissing niet had mogen nemen zonder de man eerst hierover te hebben gehoord.
3.2. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals gewijzigd door de Wet griffierechten burgerlijke zaken(7), is wel de sanctie op de niet tijdige betaling van het griffierecht geregeld(8), maar niet een verplichting om de betrokkene te horen alvorens deze sanctie wordt toegepast. Ook de parlementaire behandeling van de Wet griffierechten burgerlijke zaken geeft niet een duidelijk antwoord op de vraag of de rechter de partij die het griffierecht niet op tijd heeft betaald in de gelegenheid behoort te stellen om zich uit te laten over dat feit en over het daaraan te verbinden rechtsgevolg.
3.3. De constatering dat het griffierecht niet op tijd is voldaan wordt in de praktijk gedaan door de griffier (c.q. de financiële administratie van het gerecht) en vervolgens door de rechter(9). Het komt mij voor, dat art. 19 Rv Pro het antwoord geeft: de rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De constatering van de griffie dat het griffierecht niet op tijd is betaald (ongeacht of deze constatering op een memoblaadje is vermeld dan wel in enige geautomatiseerde zaaksadministratie is opgenomen) is m.i. aan te merken als: een gegeven dat in de procedure ter kennis van de rechter is gebracht(10).
3.4. Een verplichting om de betrokken procespartij gelegenheid te geven zich hierover uit te laten heeft praktische betekenis. In de eerste plaats is het mogelijk dat de melding of registratie dat het griffierecht niet op tijd is betaald op een vergissing berust(11). In de tweede plaats is het mogelijk dat de betaling weliswaar te laat heeft plaatsgevonden, maar dat de betrokken procespartij een beroep kan doen op de wettelijke hardheidsclausule(12). Het is met name om deze reden dat in diverse gevallen, waarin het niet op tijd betalen van griffierecht in een civiele cassatieprocedure ter discussie stond, vanuit het parket is voorgesteld de behandeling van de zaak voor korte tijd aan te houden teneinde de betrokken procespartij gelegenheid te bieden zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en het daaraan te verbinden rechtsgevolg(13).
3.5. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat het rechtsgevolg (hier: de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep) rechtstreeks voortvloeit uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat dit voor een ieder vooraf kenbaar is. Zo is het bijvoorbeeld niet gebruikelijk een partij die te laat hoger beroep heeft ingesteld vooraf te horen over het rechtsgevolg dat de rechter aan die termijnoverschrijding zal verbinden, te weten de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Indien dit is wat het hof in de bestreden beschikking voor ogen heeft gestaan, meen ik dat de vergelijking niet opgaat. Bij een te laat ingesteld hoger beroep vult de rechter niet de feiten, maar slechts de rechtsgronden aan: de overschrijding van de appeltermijn is kenbaar uit de door partijen overgelegde gedingstukken; zij hebben gelegenheid gehad zich daarover uit te spreken. Nu de wet niet vereist dat de appellant bij zijn verzoekschrift of op een later tijdstip een betalingsbewijs voor het griffierecht overlegt, is het feit niet onmiddellijk te kennen uit de overgelegde gedingstukken. Waar de rechter, om te kunnen beoordelen of het griffierecht tijdig is voldaan, afhankelijk is van informatie van de griffie, bestaat m.i. op grond van art. 19 Rv Pro een verplichting tot het horen van partijen voordat hieraan een rechtsgevolg wordt verbonden.
3.6. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het feit van de niet tijdige betaling van het griffierecht vaststaat en slechts nog het daaraan te verbinden rechtsgevolg moet worden bepaald, is er reden voor een verplichting om de betrokken procespartij tevoren te horen. De hardheidsclausule zou haar nuttig effect verliezen indien in de procedure niet een moment is ingebouwd, waarop de betrokken procespartij op de hardheidsclausule een beroep kan doen. In de toelichting op het middel is, onder verwijzing naar de parlementaire behandeling, terecht betoogd dat het bij de toepassing van de hardheidsclausule niet enkel gaat om een toetsing of de overschrijding van de betalingstermijn binnen of buiten de risicosfeer van de betrokken partij is gelegen, maar dat de hardheidsclausule door de wetgever is bedoeld om "maatwerk" door de rechter mogelijk te maken(14).
3.7. De procedurele wijze waarop partijen in de gelegenheid worden gesteld tot reageren, kan verschillen al naar gelang de aard van de procedure. In een verzoekschriftprocedure, waar in beginsel steeds een mondelinge behandeling plaatsvindt, kan ter terechtzitting gelegenheid worden gegeven zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht en het daaraan te verbinden rechtsgevolg uit te laten(15). In een rolprocedure kan de rolrechter de behandeling van de zaak voor bepaalde tijd aanhouden voor uitlating van partijen. De parlementaire geschiedenis van de Wet griffierechten burgerlijke zaken benadrukt het uitgangspunt dat de toetsing of het griffierecht is voldaan, plaatsvindt aan het begin van de procedure. Om een beroep te kunnen doen op de hardheidsclausule is niet vereist dat dit beroep gelijktijdig met de te late betaling van het griffierecht of zelfs nog daarvóór is gedaan.
3.8. De klacht in onderdeel 2.2, in verbinding met het cassatierekest onder 2.2.2, acht ik om deze redenen gegrond. Alvorens op deze grond de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken, had het hof de man in de gelegenheid behoren te stellen zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en om desgewenst gronden aan te voeren voor toepassing van de hardheidsclausule.
3.9. De in het cassatierekest onder 2.2.3 en 2.2.7 aangevoerde omstandigheid dat het financieel systeem van het betrokken advocatenkantoor nog niet was aangepast aan het nieuwe stelsel van inning van griffierechten, rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van de hardheidsclausule. Ten aanzien van de procedure in cassatie met verplichte procesvertegenwoordiging heeft de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat de advocaat, op grond van zijn deskundigheid en kennis op dit punt, zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de betalingstermijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan(16). Het ligt in de rede dat deze rechtspraak ook wordt gevolgd in een appelprocedure waarin vertegenwoordiging door een advocaat wettelijk is voorgeschreven. Met de - organisatorisch niet te onderschatten - problemen waarvoor advocatenkantoren zich destijds gesteld zagen als gevolg van de invoering van de Wgbz, heeft de wetgever in zoverre rekening gehouden dat de verhoging van de griffierechten kort na de afkondiging van de Wgbz is ingevoerd(17), maar met de inwerkingtreding van de sanctie in art. 282a Rv is gewacht tot 1 januari 2011.
3.10. In het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Awb, de Wgbz en enige andere wetten in verband met de verhoging van griffierechten(18) worden enige wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgesteld, ook wat betreft art. 282a Rv. De voorgestelde wijzigingen hebben geen betrekking op de vraag of de betrokken procespartij tevoren door de rechter moet worden gehoord.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Blijkens mededeling van de griffie is in cassatie het griffierecht tijdig voldaan.
2 De betalingstermijn bedraagt vier weken. Zie voor de aanvang van de termijn: HR 29 april 2011 (LJN: BQ3006), NJ 2011/192; conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN: BQ3890.
3 Dit rechtsgevolg is door de regering uitdrukkelijk beoogd: "Evenals het geval is in eerste aanleg, geldt ook voor hoger beroep en cassatie dat het uitgangspunt inhoudt dat het griffierecht binnen vier weken nadat het verschuldigd is geworden, dient te zijn voldaan. Doet een partij dit niet, dan ondervindt zij procedurele consequenties die er kort gezegd op neerkomen dat de partij niet-ontvankelijk is in haar vordering of verzoek dan wel dat haar verweer buiten beschouwing blijft." (Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2009/10, 31 758, nr. 9, blz. 5).
4 De hardheidsclausule luidt: "De rechter laat het eerste, tweede en derde lid geheel of ten dele buiten toepassing, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepalingen gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard."
5 MvA I, Kamerstukken I, 2009/10, 31 758, C, blz. 14.
6 Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 24; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 68 - 71. In het onderhavige cassatierekest is uitdrukkelijk een beroep op deze doorbraak-jurisprudentie gedaan.
7 Wet van 30 september 2010, Stb. 715.
8 Ten aanzien van de partij die het verzoekschrift heeft ingediend is de sanctie: de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek.
9 De minister gaat ervan uit dat indien het griffierecht niet op tijd is voldaan, de griffier de rechter daarvan in kennis stelt in verband met de daaraan te verbinden consequenties (MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 758, nr. 3, blz. 17). In de praktijk is in de geautomatiseerde zaaksadministratie voor de rechter zichtbaar of het griffierecht tijdig is betaald.
10 Het beginsel van hoor en wederhoor heeft niet alleen betrekking op de informatie die door de wederpartij in het geding is gebracht, maar ook op ambtshalve door de rechter ingewonnen inlichtingen van feitelijke aard: zie bijv. HR 22 juni 1990, NJ 1990/704.
11 Dat komt in de beste families voor: vgl. HR 13 mei 2011 (LJN: BQ4305). Ook valt te denken aan gevallen waarin door de griffie een wettelijke vrijstelling van griffierecht over het hoofd is gezien.
12 In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn recente voorbeelden van toepassing van de hardheidsclausule te vinden: HR 21 oktober 2011 (LJN: BS1687, betr. apparaatsfout bij gebruikmaking van rekening-courant); HR 4 november 2011 (LJN: BQ7045) en HR 4 november 2011 (LJN: BU3348) betr. verwarringwekkende mededelingen door of namens het gerecht gedaan. In bijzondere gevallen van betalingsonmacht is een beroep op de hardheidsclausule niet uitgesloten: zie daarover de conclusie voor HR 8 juli 2011 (LJN: BQ3883); aan de daar genoemde vindplaatsen kan inmiddels worden toegevoegd: AB RvS 4 juli 2011 (LJN: BR1257), JIN 2011/773 m.nt. Bok.
13 Zie de (tussen-)conclusies van: A-G Keus voor HR 4 november 2011 (LJN: BQ7045, reeds aangehaald); A-G Huydecoper voor HR 4 november 2011 (LJN: BQ4182); A-G Wesseling-van Gent d.d. 16 september 2011, zaaksnr. 11/01751. Zie verder nog de conclusie voor HR 8 juli 2011 (LJN: BQ3890), alinea's 2.12 - 2.14.
14 Cassatierekest onder 2.1.7 en 2.1.8, onder verwijzing naar de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken I 2009/10, 31 758, E, blz. 5 en 8.
15 Ter voorkoming van een 'verrassingsbeslissing' verdient het aanbeveling de betrokken partij tevoren in te lichten dat dit punt aan de orde komt.
16 HR 4 november 2011 (LJN: BU3348), reeds aangehaald, rov. 3.3.
17 Namelijk op 1 november 2011; zie voor de inwerkingtreding: KB 26 oktober 2010, Stb. 726.
18 Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 2.