Conclusie
Nr. 10/00645
Mr. Vellinga
Zitting: 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, in dat artikel bedoeld", 2 primair "verduistering, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 4. "opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door ten aanzien van feit 1 bewezen te verklaren "immers heeft de verdachte de administratie van [B] B.V. over de periode 10 oktober 2005 tot en met 25 juli 2006, datum faillissement, niet of niet geheel overhandigd aan de curator in het faillissement van [B] B.V.", terwijl die passage ingevolge een door het Hof toegewezen vordering wijziging tenlastelegging is geschrapt.
4. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij, in of omstreeks de periode van 25 juli 2006 tot en met 29 mei 2007 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, als bestuurder van [B] B.V., welke rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 juli 2006, tezamen en in vereniging met (bestuurder) [betrokkene 1] ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader [betrokkene 1] de administratie van [B] B.V. over de periode 10 oktober 2005 tot en met 25 juli 2006 (datum faillissement) niet of niet geheel overhandigd aan de curator in het faillissement van [B] B.V.;"
5. Ter terechtzitting van het Hof is een vordering wijziging tenlastelegging ingediend. In typeletter luidde deze vordering - voor zover van belang:
"Van oordeel dat feit 1 van de tenlastelegging als volgt moet worden gewijzigd:
"hij is of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 29 mei 2007 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, als bestuurder van [B] B.V., welke rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 juli 2006, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], althans alleen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of te voorschijn halen van boeken, bescheiden en gegevensdragers als bedoeld in die artikelen, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met voornoemde [betrokkene 1], althans alleen, niet een zodanige administratie gevoerd of laten voeren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend en/of de administratie van [B] B.V. over de periode 10 oktober 2005 tot en met 25 juli 2006 (datum faillissement) niet of niet geheel overhandigd aan de curator in het faillissement van [B] B.V.;
6. In handschrift en voorzien van het randschrift "wijz. ggk. AG 11-1-10" respectievelijk "doorh. ggk AG 11-1-10" zijn in deze tekst de volgende wijzigingen aangebracht:
- in de eerste regel is tussen "dat" en "feit" toegevoegd "r. 1-9 van".
- 1 januari is vervangen door 25 juli.
- het slot aangevangen met "immers" is in zijn geheel doorgehaald.
De aldus gewijzigde vordering is door de Advocaat-Generaal ondertekend alsmede door de griffier, onder de vermelding van de tekst "Voor eensluidend afschrift".
7. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 25 juli 2006 tot en met 29 mei 2007 in Nederland, als bestuurder van [B] B.V., welke rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 juli 2006, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn halen van boeken, bescheiden en gegevensdragers als bedoeld in dat artikel, immers heeft de verdachte de administratie van [B] B.V. over de periode 10 oktober 2005 tot en met 25 juli 2006, datum faillissement, niet of niet geheel overhandigd aan de curator in het faillissement van [B] B.V.;"
8. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de vordering aldus verstaan dat alleen wijziging werd gevorderd van regel 1-9 van de tenlastelegging en niet ook van de tenlastelegging voor het overige, aanvangende met "immers". De passage "immers ... [B] B.V." is dus deel blijven uitmaken van de tenlastelegging.
9. Uit het voorgaande volgt dat het middel, dat voorbijgaat aan de aanhef van de vordering voor zover daarin is tussengevoegd "r. 1-9 van", uitgaat van een onjuiste lezing van de tenlastelegging. Derhalve mist het middel feitelijke grondslag.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof onder 1 ten onrechte heeft bewezenverklaard dat het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, althans de verplichting daartoe, is terug te voeren op dat artikel.
12. Het onder 1 tenlastegelegde heeft kennelijk betrekking op overtreding van het bepaalde in art. 343, aanhef en onder 4, Sr. In die bepaling is straf gesteld op het niet voldoen aan de in art. 2:10 lid 1 BW Pro omschreven verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie en daarnaast - voor zover hier van belang - op het niet te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge laatstgenoemde bepaling moeten worden bewaard.
13. Noch in art. 343, aanhef en onder 4, Sr, noch in de op die bepaling geënte tenlastelegging wordt de plicht tot te voorschijn brengen gebaseerd op art. 2:10 BW Pro. Het middel berust dus op een onjuiste lezing van de tenlastelegging.
14. Het middel faalt.
15. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
16. Het cassatieberoep is ingesteld op 28 januari 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 14 oktober 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Genoemde overschrijding moet leiden tot strafvermindering.
17. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om na te noemen reden niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen.(1)
18. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
19. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [A] B.V.(2) buiten beschouwing gelaten, omdat niet is gebleken dat de benadeelde partij, die in eerste aanleg niet-ontvankelijk was verklaard, zich op grond van het bepaalde in art. 421, derde lid, Sv in hoger beroep (wederom) als benadeelde partij in het strafproces heeft gevoegd.
20. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich een "voegingsformulier hoger beroep" van [A] B.V., met als datum van inkomst bij het parket van het Gerechtshof Amsterdam 24 augustus 2009, inhoudende dat [A] B.V. haar vordering tot het (oorspronkelijk gevorderde) bedrag van € 19.525,84 wenst te handhaven.(3)
21. Nu het bestreden arrest in strijd met de art. 335 en Pro 361, vierde lid, in verbinding met art. 415 Sv Pro niet een met redenen omklede beslissing over de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. inhoudt, dient de bestreden uitspraak in zoverre(4) alsmede - om de mogelijkheid open te houden van oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ter zake van een (deel van) het gevorderde bedrag - voor wat betreft de strafoplegging(5) te worden vernietigd.
22. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging alsmede voor zover daarbij niet een beslissing is genomen over de vordering van de benadeelde partij [A] B.V., en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.
2 Het Hof spreekt over [C] B.V.. Blijkens een aan het "voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" gehecht uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 26 september 2007 is [C] B.V. op 28 december 2006 - derhalve in de bewezenverklaarde periode - opgegaan in [A] B.V..
3 Blijkens aantekening op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2010 is het Hof pas na het uitspreken van het bestreden arrest met genoemde voeging van de benadeelde partij bekend geraakt.
4 Vgl. HR 4 juli 2006, LJN AW2536, HR 11 december 2007, LJN BB7127, HR 16 maart 2010, LJN BK6159, HR 2 juni 2010, LJN BM0153 en HR 14 juni 2011, LJN BQ3901.
5 HR 4 juli 2006, LJN AW2536, HR 16 maart 2010, LJN BK6159, HR 2 juni 2010, LJN BM0153. Het is mij niet duidelijk waarom in de overige in de vorige noot genoemde uitspraken niet ook tot vernietiging van de strafoplegging is besloten.