ECLI:NL:PHR:2012:BU7644 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over recht op effectieve rechtsbijstan...

Conclusie

Nr. 10/02714

Mr. Vellinga

Zitting: 6 december 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1 subsidiair "Medeplegen van doodslag, gevolgd en/of vergezeld van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren(1)" en 2. "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, acht middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens ik tot de bespreking van de middelen overga, merk ik op dat op 8 april 2011 bij de Hoge Raad een brief van de raadsvrouw van verdachte, mr. M.L. Plas, is ingekomen, inhoudende dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2010 op een aantal punten - te weten hetgeen staat gerelateerd op p. 8 t/m 16 en p. 29 en 30 - afwijkt van hetgeen daadwerkelijk op genoemde terechtzitting zou zijn voorgevallen, en dat de gewraakte onderdelen rechtstreeks de cassatieprocedure raken. De middelen die (mede) zien op hetgeen op genoemde pagina's van het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010 staat gerelateerd - de middelen 2, 3 en 5(2) -, zal ik vooralsnog niet bespreken omdat ter zake van de juistheid van dat proces-verbaal volgens genoemde brief een verzoek tot strafvervolging tegen de voorzitter is gedaan. Op dat verzoek is voor zover mij bekend nog niet beslist. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat genoemde middelen wel dienen te worden besproken, dan verzoek ik mij in de gelegenheid te stellen aanvullend te concluderen.

4. Het eerste middel heeft betrekking op de rechtsbijstand van de verdachte.

5. De toelichting op het middel bevat een groot aantal klachten over hetgeen te dien aanzien is voorgevallen tijdens het onderzoek op terechtzittingen dat niet aan het bestreden arrest ten grondslag ligt(3) omdat het onderzoek na die terechtzittingen opnieuw is aangevangen. Daarom kunnen deze klachten buiten beschouwing blijven.

6. Voorts wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op een groot aantal feiten en omstandigheden waarop tegenover het Hof geen beroep is gedaan en ten aanzien waarvan het Hof niets heeft vastgesteld. Deze feiten en omstandigheden dienen dus in cassatie buiten beschouwing te blijven.

7. Voor het overige wordt in de toelichting op het middel (punt 18 e.v.) in de eerste plaats geklaagd dat het Hof verdachtes raadsvrouw niet de nodige tijd en gelegenheid heeft gegeven voor de voorbereiding van de verdediging van verdachte.

8. Het middel heeft het oog op de mededeling van verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 9 juni 2010 dat zij geen tijd heeft gehad de zaak inhoudelijk voor te bereiden en hetgeen het Hof naar aanleiding daarvan heeft overwogen, een en ander als volgt weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010:

"(...)

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, deelt de raadsvrouw mede dat zij er vanuit is gegaan dat vandaag alleen de nadere onderzoekswensen van de verdediging zouden worden behandeld en dat zij zich derhalve uitsluitend heeft voorbereid op de bespreking van die verzoeken.

De voorzitter stelt vast dat de raadsvrouw noch haar cliënt uit hetgeen ter terechtzitting van 26 mei jl. door het hof is bepaald dan wel is medegedeeld redelijkerwijze heeft kunnen afleiden dat vandaag uitsluitend de nadere onderzoekswensen van de verdediging zouden worden behandeld.

De raadsvrouw deelt mede dat zij geen tijd heeft gehad om de zaak inhoudelijk voor te bereiden, dat wil zeggen dat zij geen pleidooi heeft kunnen voorbereiden.

De voorzitter deelt mede het volgende vast te stellen:

a) de inhoud van het proces-verbaal van de op 26 mei jl. onderbroken terechtzitting geeft geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat heden uitsluitend de onderzoekswensen van de verdediging zouden worden besproken, integendeel, het hof heeft op die terechtzitting expliciet te kennen gegeven dat het een voortvarende behandeling van deze zaak van groot belang acht, meer in het bijzonder gelet op het algemene gegeven dat deze zaak al jaren voortduurt alsmede op het belang dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hecht aan een voortvarende behandeling van strafzaken;

b) nadat de toenmalige raadsman van de verdachte en tevens kantoorgenoot van verdachtes huidige raadsvrouw bij brief van 13 april 2010 te kennen had gegeven de verdediging in de onderhavige zaak neer te leggen, heeft de raadsvrouw van de verdachte zich reeds bij brief van 21 april 2010 als zodanig gesteld, ervan op de hoogte zijnde dat de zaak stond geappointeerd op 26 mei 2010;

c) de raadsvrouw heeft medeverdachte [medeverdachte] - naar het hof ambtshalve bekend is - zeer recentelijk bijgestaan in diens strafzaak met betrekking tot de dood van [het slachtoffer], zodat zij uit dien hoofde toen reeds ruimschoots bekend was met de inhoud van het onderhavige dossier en derhalve van de feiten en omstandigheden met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde;

d) van de raadsvrouw, als professioneel rechtsbijstandverleenster in strafzaken, mag in de ten deze gegeven concrete omstandigheden, waarin niets erop duidt dat het hof de zaak vandaag niet inhoudelijk zou willen behandelen, worden verwacht dat zij zich op die inhoudelijke behandeling en daarom tevens -zeker nu de verdachte op de vorige zitting reeds over de feiten was ondervraagd- op het te voeren pleidooi prepareert.

De raadsvrouw deelt hierop mede dat zij zojuist twee weken verlof heeft genoten, dat zij niet heeft vermoed dat het vandaag tot een inhoudelijke behandeling zou (kunnen) komen en dat zij zich daarom uitsluitend heeft voorbereid op een bespreking van de nadere onderzoekswensen. Daarnaast is zij voornemens nog enkele stukken aan het hof over te leggen, zoals zij eerder vandaag al heeft laten weten, aldus de raadsvrouw.

De voorzitter constateert vervolgens dat de raadsvrouw de bedoelde stukken - naar eigen zeggen - onder zich heeft, doch om haar moverende redenen telkens heeft nagelaten deze mede te brengen naar de terechtzittingen van het hof noch deze anderszins aan het hof en/of het openbaar ministerie heeft doen toekomen. Dat de raadsvrouw dat tot nu toe heeft nagelaten en daartoe thans niet in staat is, komt voor rekening en risico van de verdediging.

De voorzitter deelt voorts mede dat het onderzoek ter terechtzitting van heden desgewenst voor enige tijd kan worden onderbroken, teneinde raadsvrouw de gelegenheid te bieden alsnog voor vandaag een pleidooi voor te bereiden.

De raadsvrouw deelt hierop mede:

Ik acht mij geenszins in staat vandaag het woord tot verdediging te kunnen voeren. Ingeval het daartoe komt, zie ik mij genoodzaakt de verdediging in deze zaak neer te leggen. Ik verzet mij er niet tegen dat de advocaat-generaal vandaag het woord voor requisitoir zal voeren.

(...)"

9. Hetgeen het Hof heeft overwogen naar aanleiding van bedoelde mededeling van verdachtes raadsvrouw, in het bijzonder hetgeen is aangeduid met de letters b en c, moet kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof op de onder b en c genoemde gronden niet aannemelijk acht dat verdachtes raadsvrouw geen dan wel onvoldoende tijd heeft gehad voor de voorbereiding van de onderhavige zaak, in het bijzonder van het pleidooi. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Zoals het Hof heeft overwogen was verdachtes raadsvrouw, toen zij zich op 21 april 2010 stelde, ervan op de hoogte dat de zaak stond geappointeerd voor 26 mei 2010, en heeft verdachtes raadsvrouw de medeverdachte van de onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag nog zeer recent bijgestaan zodat zij uit dien hoofde ruimschoots bekend was met de inhoud van het onderhavige dossier. Dan moet er toch voldoende tijd en gelegenheid zijn geweest voor voorbereiding van het pleidooi op 9 juni 2010. Daarbij is het Hof voorbijgegaan aan de omstandigheid dat verdachtes raadsvrouw, naar zij ter terechtzitting van 9 juni 2010 stelt, twee weken verlof heeft genoten. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat die omstandigheid voor rekening kwam van verdachtes raadsvrouw. Dat oordeel is reeds daarom niet onbegrijpelijk omdat verdachtes raadsvrouw op de zitting van 26 mei 2010 kennelijk geen volledige opening van zaken over de duur van haar verlof heeft gegeven en zo het Hof - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - voor een fait accompli heeft pogen te plaatsen. Daar komt nog bij dat de mededeling van verdachtes raadsvrouw in cassatie van zijn scherpte is ontdaan nu zij daar in de schriftuur in zoverre op terugkomt dat zij met vakantie zou gaan van 31 mei tot 11 juni, maar omwille van verdachtes zaak pas 2 juni is vertrokken naar haar vakantiebestemming en 8 juni is teruggekeerd.

10. Voor hetgeen in de schriftuur onder 20 t/m 22 wordt aangevoerd verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 6 heb gesteld.

11. Onder nr. 23 wordt in de toelichting op het middel geklaagd over het oordeel van het Hof dat er voor de verdachtes raadsvrouw geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat het onderzoek ter terechtzitting van 9 juni 2010 niet zover zou zijn gevorderd dat zij in de gelegenheid zou worden gesteld te pleiten.

12. Hetgeen het Hof te dien aanzien heeft overwogen zoals vermeld in het hiervoor aangehaalde gedeelte uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010, in het bijzonder de punten a en d, kan het oordeel van het Hof zonder meer dragen. Het getuigt van een wel bijzondere lichtzinnigheid er - zoals verdachtes raadsvrouw kennelijk heeft gedaan - zonder meer vanuit te gaan dat het onderzoek ter terechtzitting van 9 juni 2010 nog niet zover zou zijn gevorderd dat het requisitoir zou zijn gehouden en zij zou moeten pleiten. Daarbij teken ik aan dat verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 26 mei 2010, toen de datum van de voortzetting van de behandeling werd bepaald, wel heeft aangevoerd dat zij op de door het Hof beoogde dag, 3 juni 2010, met vakantie was, maar zij er niet op heeft gewezen dat zij - zoals zij ter terechtzitting van 9 juni 2010 heeft aangevoerd - twee weken verlof had en ervan uitging dat het op de zitting van 9 juni 2010 nog niet aan pleiten toe zou komen.

13. In de toelichting op het middel onder 25 wordt geklaagd dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting heeft voortgezet hoewel verdachtes raadsvrouw na het requisitoir de verdediging heeft neergelegd.

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010 houdt te dien aanzien in:

"De voorzitter deelt voorts mede dat het onderzoek ter terechtzitting van heden desgewenst voor enige tijd kan worden onderbroken, teneinde raadsvrouw de gelegenheid te bieden alsnog voor vandaag een pleidooi voor te bereiden.

De raadsvrouw deelt hierop mede:

De voorzitter deelt hierop mede dat de advocaat-generaal het woord voor requisitoir zal krijgen. Ingeval de raadsvrouw na het requisitoir de verdediging in deze zaak, desgewenst na overleg daarover met de verdachte, wenst neer te leggen, zal zij alsdan de gelegenheid krijgen het hof hiervan op de hoogte te stellen.

De advocaat-generaal deelt mede dat zijn requisitoir gelijkluidend zal zijn aan het op 29 januari 2010 gehouden requisitoir. De advocaat-generaal voert hierna het woord overeenkomstig zijn op schrift gestelde requisitoir, zoals aan het hof in andere samenstelling en aan de verdediging overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2010 en aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehecht.

Het hof constateert dat de verdachte tijdens het requisitoir vele malen overleg pleegt met zijn raadsvrouw.

De advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren, met aftrek van voorarrest.

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, deelt de raadsvrouw het volgende mede:

Allereerst heb ik minimaal één maand nodig voor de voorbereiding van mijn pleidooi. Daarnaast is door de advocaat-generaal aan de verdediging toegezegd dat zij de videobanden van de eerste zeven verhoren van de verdachte mag bekijken en ik wens daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Ik verzoek u dan ook de behandeling van de zaak voor de duur van ten minste één maand aan te houden.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Het onderzoek wordt hervat.

Het hof deelt bij monde van de voorzitter het volgende mede:

Het hof wijst af het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Nu het hof het verzoek tot het bekijken van videobanden (verzoek nr. 4) heeft afgewezen als zijnde niet relevant voor enige beslissing ten deze, staat de wens van de verdediging om deze te bekijken noch de door de advocaat-generaal genoemde mogelijkheid daartoe aan de voortgang van de behandeling in de weg. Tegen de achtergrond van het heden eerder reeds besprokene en dan met name dat er geen enkele aanleiding is gegeven voor de veronderstelling dat de zaak vandaag niet inhoudelijk zou worden behandeld, alsmede gelet op het reeds genoemde langdurige tijdverloop waardoor deze zaak wordt gekenmerkt en het feit dat de raadsvrouw deze zaak reeds op 21 april 2010 heeft overgenomen van haar kantoorgenoot, terwijl zij reeds uit anderen hoofde ruimschoots op de hoogte is van de inhoud van het onderhavige dossier en er in deze zaak ook reeds op de terechtzitting van 29 januari 2010 was gerekwireerd, welk requisitoir zich bevindt bij de stukken in het dossier, heeft de raadsvrouw naar het oordeel van het hof ruimschoots voldoende gelegenheid gehad zich adequaat op pleidooi voor te bereiden en acht het hof geen termen aanwezig de behandeling van de zaak aan te houden.

De verdachte deelt mede dat zijn raadsvrouw de verdediging thans neerlegt.

De raadsvrouw deelt mede dat zij de verdediging in de onderhavige zaak neerlegt, nu zij een - relatief korte - onderbreking van het onderzoek ontoereikend acht om zich adequaat te kunnen voorbereiden op het voeren van het woord tot verdediging.

De voorzitter deelt mede dat de toegevoegde raadsvrouw van de verdachte zojuist de verdediging in de zaak tegen de verdachte heeft neergelegd. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) is het naar het oordeel van het hof desondanks mogelijk de behandeling van de zaak ter terechtzitting van heden voort te zetten.

De verdachte deelt hierop het volgende mede:

lk ben uw gezwets zat. Laat de wrakingskamer maar komen. Leg de pennen maar neer.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de verdachte mede dat de enige grond voor zijn zojuist gedane wrakingsverzoek is: bescherming van de rechtsstaat.

De voorzitter deelt mede dat het verzoek tot wraking zo spoedig mogelijk zal worden behandeld door de met de behandeling van een verzoek tot wraking belaste meervoudige kamer en dat het onderzoek in de hoofdzaak na de beslissing in het wrakingsincident zal worden voortgezet, dan wel door een andere kamer zal worden aangevangen.

Tot slot deelt de voorzitter namens het hof mede dat zowel de leden van dit college afzonderlijk als het college als geheel op voorhand te kennen geven/geeft niet te berusten in het wrakingsverzoek.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting. De voorzitter hervat het onderzoek en stelt vast dat de verdachte niet in de zittingszaal is verschenen.

De voorzitter deelt mede van de griffier van de wrakingskamer zojuist te hebben vernomen dat de wrakingskamer afwijzend heeft beslist op het wrakingsverzoek van verdachte en voorts bij beslissing van heden heeft vastgesteld dat er sprake is van misbruik van het rechtsmiddel wraking door verdachte, reden waarom de wrakingskamer aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 515, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering en aldus heeft bepaald dat een volgend verzoek om wraking niet meer in behandeling zal worden genomen.

De voorzitter deelt vervolgens mede dat hij van de in de zittingszaal aanwezige medewerkers bureau orde- en bewakingsdiensten (verder: BOB-medewerkers) heeft begrepen dat de verdachte niet meer ter terechtzitting wenst te verschijnen. De voorzitter stelt hierop vast dat de verdachte op de hoogte is van het verloop van de procedure tot nu toe, namelijk dat de advocaat-generaal heeft gerekwireerd en dat de verdachte thans de mogelijkheid heeft om het woord tot zijn verdediging te voeren. De voorzitter vraagt de aanwezige BOB-medewerkers de verdachte het voorgaande mede te delen en hem voorts te verzoeken ter terechtzitting te verschijnen, teneinde van die mogelijkheid gebruik te (kunnen) maken. De

verdachte is evenwel niet verplicht om ter terechtzitting te verschijnen.

De advocaat-generaal sluit zich hierbij aan.

De verdachte verschijnt enige tijd later in de zittingszaal en deelt desgevraagd door de voorzitter mede op de hoogte te zijn van de eerdergenoemde beslissingen van de wrakingskamer.

Aansluitend hierop verzoekt de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld contact op te kunnen nemen met een advocaat.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich - gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) - verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Het onderzoek wordt hervat.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede:

Het hof stelt vast dat de toegevoegde raadsvrouw van de verdachte op enig moment de verdediging in deze zaak heeft neergelegd, waarmee de verdachte direct, expliciet en ondubbelzinnig heeft ingestemd. Sterker nog, na de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, deed de verdachte als eerste de mededeling dat zijn raadsvrouw de verdediging neerlegde. In het licht van het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) is het hof van oordeel dat, in de gegeven omstandigheden, dit de toevoeging niet deed eindigen en dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting van heden mag worden voortgezet.

De verdachte geeft te kennen dat hij contact wil opnemen met een advocaat.

De voorzitter herhaalt vervolgens de bovenstaande beslissing van het hof en wijst erop dat deze beslissing thans niet meer voor discussie vatbaar is.

Hierop wordt de verdachte, omstreeks 16:30 uur, in de gelegenheid gesteld het woord tot zijn verdediging te voeren.

De verdachte deelt mede dat hij hier onder protest staat. Vervolgens voert hij -bij voortduring op buitengewoon luide toon- het woord tot verdediging aan de hand van een tweetal door hem overgelegde en in kopie aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke notities."

15. In het door het Hof aangehaalde HR 21 oktober 2008, LJN BD7809, NJ 2008, 563 oordeelde de Hoge Raad dat de enkele mededeling van de raadsvrouwe dat zij de verdachte niet langer ter terechtzitting ter zijde staat de toevoeging niet doet eindigen. Tegen deze achtergrond moet het oordeel van het Hof aldus worden begrepen dat de omstandigheid dat verdachtes raadsvrouw de verdediging heeft neergelegd niet betekent dat de toevoeging van haar als raadsvrouw aan de verdachte eindigt en dat de voorzitter dus niet ingevolge art. 41 lid 1 onder Pro b Sv een andere raadsman aan de verdachte behoefde toe te voegen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

16. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010, 143, m.nt. T.M. Schalken gesteld dat het Hof heeft miskend dat verdachtes recht op rechtsbijstand betekent dat het Hof niettemin verdachtes raadsvrouw in de gelegenheid had moeten stellen haar pleidooi voor te bereiden dan wel een last tot toevoeging van een andere raadsman aan de verdachte had dienen te geven.

17. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad:

"3.3.1. Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv Pro).

3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat een (toegevoegde) raadsman daadwerkelijk optreedt in het geval de verdachte ervoor kiest zichzelf te verdedigen en dus afstand doet van het recht op rechtsbijstand. De wet kent dus niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte. In dat verband verdient nog opmerking dat ingevolge Regel 9 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 het advocaten niet is toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van hun cliënt.

3.3.3. Voor enkele gevallen heeft de wetgever dat stelsel doorbroken. Zo komen, indien de verdachte de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, alle aan de verdachte toekomende bevoegdheden ook toe aan zijn raadsman (art. 503, eerste lid, Sv). Hetzelfde geldt ten aanzien van de berechting van een verdachte bij wie een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens wordt vermoed dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen (art. 509a in verbinding met art. 509d, derde lid, Sv). In die gevallen is geen plaats voor afstand van het recht op rechtsbijstand.

De raadsman is dan bevoegd en gehouden op te treden, ook al geeft de verdachte te kennen dat hij geen rechtsbijstand wenst of zich niet kan verenigen met de wijze waarop de raadsman aan die bijstand invulling geeft.

3.4. Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM Pro vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien."

18. In aanmerking genomen dat het neerleggen van de verdediging door verdachtes raadsvrouw niet betekent dat haar toevoeging is geëindigd stelt het middel de vraag aan de orde of verdachte zijn ingevolge art. 6, derde lid onder c, EVRM toekomende recht zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat, zo kon uitoefenen dat dit "practical and effective" was.

19. Bij de beoordeling van de vraag of verdachte "practical and effective" rechtsbijstand heeft gehad is van belang hetgeen het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in zijn uitspraken van 26 juli 2011 in de zaken Huseyn e.a. tegen Azerbeidzjan(4) te dier zake overwoog:

"(d) Effective Legal assistance during the trial

(...)

180. In this connection, the Court reiterates that, under Article 6 § 3 (c) of the Convention, an accused is entitled to legal assistance which is practical and effective and not theoretical or illusory. This Convention provision speaks of "assistance" and not of "nomination": mere nomination does not ensure effective assistance since a lawyer may be prevented from providing such assistance owing to various practical reasons, or shirk his or her duties. A State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes. However, if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or is sufficiently brought to the authorities' attention in some other way, the authorities must take steps to ensure that the accused effectively enjoys the right to legal assistance (see Artico v. Italy, 13 may 1980, §§ 33-37, Series A no.37, and Kamasinski v. Austria, 19 december 1989, § 65, Series A no. 168). Moreover, where it is clear that the lawyer representing the accused before the domestic court has not had the time and facilities to organize a proper defence, the court should take measures of a positive nature to ensure that the lawyer is given an opportunity to fulfill his obligations in the best possible conditions (see mutatis mutandis, Goddi v. Italy, 9 april 1984, § 31, Series A no. 76).

(...)

184. In so far as some of the lawyers were hired by the applicants themselves, the Court considers that in the present case the situation is no different from that of legal representation by State-appointed lawyers. While the State cannot be held responsible for the quality of representation by a lawyer of the applicant's own choosing, it should nevertheless ensure that such a lawyer has an opportunity to fulfill his or her obligations in the best possible conditions. Where it is clear that the lawyer is unable to represent his client effectively owing to the lack of time and facilities to organize a proper defence, appropriate positive measures should be taken to remedy the situation."

20. Verdachte werd ter terechtzitting van 26 mei 2010 (op welke zitting het onderzoek opnieuw is aangevangen) en 9 juni 2010 bijgestaan door mr. Plas, die zich bij brief van 24 april 2010 als raadsvrouw van verdachte had gesteld, en door de president van het Hof ambtshalve aan de verdachte als raadsvrouw was toegevoegd. In het onderhavige geval doet zich derhalve de situatie voor dat de verdachte werd bijgestaan door een toegevoegde advocaat.

21. Uit de hiervoor onder 19 weergegeven uitspraak van het EHRM blijkt dat de Staat niet aansprakelijk kan worden gehouden voor elke tekortkoming van de toegevoegde advocaat. Is voor de staat duidelijk of is aan de staat duidelijk gemaakt dat de toegevoegde raadsman niet voorziet in "effective representation", dan is de staat verplicht maatregelen te treffen opdat daadwerkelijk wordt voorzien in bijstand van de verdachte door een advocaat en die advocaat in staat wordt gesteld de verdediging behoorlijk voor te bereiden.

22. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010 - zoals hiervoor onder 8 en 14 is weergegeven - blijkt dat verdachtes raadsvrouw toen het op pleiten aankwam, daartoe in haar ogen niet in staat was, de verdediging daarom heeft neergelegd en dat aan het Hof heeft medegedeeld. Het Hof heeft wel aangeboden de zitting enige tijd te onderbreken om de raadsvrouw in de gelegenheid te stellen het pleidooi voor te bereiden maar die tijd achtte verdachtes raadsvrouw verre van voldoende. Zij dacht tenminste een maand nodig te hebben om het pleidooi voor te bereiden. Nadat verdachtes raadsvrouw de verdediging had neergelegd heeft het Hof het onderzoek voortgezet en verdachte in de gelegenheid gesteld de verdediging te voeren. Verdachte heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Daarna heeft het Hof het onderzoek gesloten. Dit leidde er toe dat verdachte niet beschikte over de bijstand van een advocaat toen hij zich moest verdedigen tegen de vordering van de Advocaat-Generaal.

23. Uit deze gang van zaken blijken drie dingen:

a. op het moment dat verdachte zich kon verdedigen tegen de vordering van de Advocaat-Generaal, beschikte de verdachte niet meer daadwerkelijk over bijstand van een advocaat;

b. het Hof is dit gebrek in rechtsbijstand niet ontgaan;

c. het Hof heeft in dit gebrek niet voorzien doch het onderzoek voortgezet.

24. De omstandigheid dat de verdachte op het moment dat hij zich moest verdedigen tegen de vordering van de Advocaat-Generaal, niet meer daadwerkelijk over bijstand van een advocaat beschikte, betekent dat de verdachte op het voor de verdediging meest belangrijke moment van het strafproces, namelijk het moment waarop de verdediging haar zienswijze met betrekking tot de zaak kenbaar kan maken en tegen de vordering van het openbaar ministerie kan inbrengen hetgeen haar gelet op verdachtes belang geraden voorkomt, geen actieve rechtsbijstand van zijn raadsvrouw genoot, terwijl tegen hem een gevangenisstraf voor de duur van 16 jaren was geëist en er voor verdachte dus grote belangen op het spel stonden. Toen verdachtes raadsvrouw de verdediging neerlegde ontstond er dus een ernstig gebrek in de rechtsbijstand van de verdachte en was van "effective representation" van de verdachte door zijn raadsvrouw geen sprake meer. Immers, "The purpose of this guarantee is to ensure that proceedings against an accused 'will not take place without an adequate representation of the case for the defence. In terms of equality of arms, it is 'primarily to place the accused in a position to put his case in such a way that he is not at a disadvantage vis-à-vis the prosecution'." (5)

25. In aanmerking genomen dat dit gebrek in rechtsbijstand aan de verdachte het Hof niet is ontgaan, is het vervolgens de vraag of de gronden die het Hof aanvoert om niet te voorzien in dit ernstig gebrek in de rechtsbijstand aan de verdachte toereikend zijn. Het Hof oordeelt dat het mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) mogelijk is de behandeling van de zaak voort te zetten ondanks het feit dat verdachtes raadsvrouw de verdediging heeft neergelegd. In genoemd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de enkele mededeling van de raadsvrouw dat zij de verdachte niet langer ter terechtzitting terzijde staat niet gelijk staat met het in art. 41 Sv Pro voorziene geval dat de verdachte geen raadsman heeft. Met de verwijzing naar dit arrest heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de toevoeging voortduurde en dus niet een nieuwe advocaat aan de verdachte behoefde te worden toegevoegd. Die omstandigheid laat echter onverlet dat de toegevoegde advocaat niet daadwerkelijk in bijstand van de verdachte voorzag op het moment dat hij zich tegen de vordering van de Advocaat-Generaal teweer kon stellen. Daarom kan die omstandigheid de beslissing om toen verdachtes raadsvrouw de verdediging neerlegde niet te voorzien in daadwerkelijke bijstand van de verdachte door een advocaat niet dragen. Het komt er immers op aan dat "an accused is entitled to legal assistance which is practical and effective and not theoretical or illusory".

26. Kennelijk heeft het Hof ook nog andere omstandigheden meegewogen bij zijn oordeel dat het onderzoek ondanks het gebrek in rechtsbijstand van de verdachte kon worden voortgezet. Dat zijn kennelijk de omstandigheden die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van het verzoek van verdachtes raadsvrouw het onderzoek een maand aan te houden voor de voorbereiding van haar pleidooi, te weten (a) dat verdachtes raadsvrouw geen enkele reden had voor de veronderstelling dat het op 9 juni 2010 niet aan pleidooi zou toekomen, (b) dat de onderhavige zaak werd gekenmerkt door een langdurig tijdsverloop en (c) dat verdachtes raadsvrouw, in aanmerking genomen dat zij reeds uit anderen hoofde op de hoogte was van de inhoud van het onderhavige dossier en eerder in de onderhavige zaak al is gerequireerd, ruimschoots voldoende gelegenheid heeft gehad zich adequaat voor te bereiden op het pleidooi.

27. De hiervoor als (a) en (c) aangeduide omstandigheden illustreren hoezeer verdachtes raadsvrouw in de ogen van het Hof tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak. Enige reden om in dat tekortschieten niet te voorzien en dat dus voor rekening van de verdachte te laten leveren deze omstandigheden niet op. Integendeel zou ik haast zeggen. De rechter moet immers maatregelen nemen om ernstig tekortschieten in de verdediging te verhelpen.

28. Het door het Hof genoemde langdurige tijdsverloop acht ik niet zonder meer toereikend om niet te voorzien in het gebrek in rechtsbijstand van de verdachte. Verdachte zat in voorlopige hechtenis en kon zich dus niet aan de berechting onttrekken. In het kader van een beroep op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zou dit tijdsverloop voor rekening van de verdachte komen. Welk ander met het tijdsverloop gemoeid belang zou dan zo zwaarwegend moeten zijn dat de zaak moest worden voorgezet hoewel de verdachte na het requisitoir niet meer daadwerkelijk van rechtsbijstand was voorzien? Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 mei 2010(6) valt op te maken dat de agenda van het Hof zou meebrengen dat ingeval van aanhouding de behandeling van de zaak pas halverwege september 2010 zou kunnen worden voortgezet. Ook als dat het geval zou zijn geweest dan blijft nog de vraag waarom verdachtes recht op daadwerkelijke rechtsbijstand zou moeten wijken voor een met het tijdsverloop gemoeid, niet nader gespecificeerd belang.

29. Dan rest nog de vraag of de verdachte niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010 houdt voor zover te dier zake van belang in:

"De verdachte verschijnt enige tijd later in de zittingszaal en deelt desgevraagd door de voorzitter mede op de hoogte te zijn van de eerdergenoemde beslissingen van de wrakingskamer.

Aansluitend hierop verzoekt de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld contact op te kunnen nemen met een advocaat.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich - gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2008 (NJ 2008, 563) - verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Het onderzoek wordt hervat.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede:

De verdachte geeft te kennen dat hij contact wil opnemen met een advocaat.

De voorzitter herhaalt vervolgens de bovenstaande beslissing van het hof en wijst erop dat deze beslissing thans niet meer voor discussie vatbaar is."

30. Ondubbelzinnige afstand van het recht op rechtsbijstand kan uit deze gang van zaken mijns inziens niet worden afgeleid. Weliswaar stelt het Hof vast dat de verdachte direct, expliciet en ondubbelzinnig heeft ingestemd met het neerleggen van de verdediging door zijn raadsvrouw, maar daar staat tegenover dat de verdachte, nadat de voorzitter heeft medegedeeld dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet, te kennen geeft contact op te willen nemen met een advocaat. Dat laatste wijst juist op het tegendeel van het afstand doen van (het recht op) rechtsbijstand.

31. Opmerking verdient nog dat het Hof niet vaststelt dat verdachte de hand heeft gehad of aanleiding heeft gegeven tot het onderhavige gebrek in rechtsbijstand.

32. Het voorgaande betekent dat het Hof, gelet op het bepaalde in art. 6, derde lid onder c, EVRM, het onderzoek niet had mogen voortzetten alvorens te voorzien in daadwerkelijke rechtsbijstand van de verdachte na het requisitoir.

33. In het voorgaande ligt besloten dat het Hof eenvoudig in het gebrek aan rechtsbijstand had kunnen voorzien door de zaak aan te houden opdat verdachtes raadsvrouw alsnog haar pleidooi kon voorbereiden. Dat had dan wel betekend dat verdachtes raadsvrouw door het pleidooi niet voor te bereiden en vervolgens, toen het verzoek tot aanhouding werd afgewezen, de verdediging neer te leggen, in wezen de regie van de zaak in handen zou hebben genomen. Dat kan echter geen reden zijn de gevolgen van het door verdachtes raadsvrouw essentieel gebrek in de bijstand van de verdachte voor rekening van de verdachte te laten komen. Het tuchtrecht voor advocaten zal hier uitkomst moeten bieden.(7)

34. Het middel slaagt.

35. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

36. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte primair bepleit - onder meer overeenkomstig een tweetal door hem overgelegd schrijven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de onderhavige strafvervolging. Ter adstructie van zijn betoog heeft hij aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat:

1. de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken tussen hem en mr. R.A. van der Velde van 3 en 5 oktober 2006 zijn aan te merken als zogenoemde geheimhoudersgesprekken en derhalve vallen onder de reikwijdte van het verschoningsrecht. Dit geldt evenzeer voor het getapte gesprek tussen hem en zijn advocaat d.d. 7 december 2006, terwijl hij in volledige beperkingen zat in de penitentiaire inrichting De Schie te Rotterdam. De twee eerstgenoemde gesprekken zijn echter in strijd met de daarvoor geldende richtlijnen niet vernietigd, doch uitgewerkt en toegevoegd aan het

dossier. Ten aanzien van het gesprek van 7 december 2006 is weliswaar op 22 december 2006 door de officier van justitie de vernietiging bevolen, doch is door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep toegegeven dat aan dit bevel geen gevolg is gegeven;

2. hij op 5 oktober 2006 onrechtmatig is aangehouden, daar

a) er op het moment van zijn aanhouding, dan wel de beslissing daartoe geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit ten aanzien van hem kon bestaan, in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering (verder: WvSv);

b) het zogenoemde geheimhoudersgesprek tussen hem en mr. Van der Velde van 5 oktober 2006 te 15:25:49 uur richtinggevend en bepalend is geweest voor zijn aanhouding terstond na dit gesprek en in strijd met het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid WvSv, want zonder de daartoe vereiste voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, aan het dossier is toegevoegd en vervolgens tactisch operationeel is gebruikt;

3. er geen hem betreffende tapmachtiging of machtiging tot stelselmatige observatie afgegeven had mogen worden, aangezien er op dat moment onmogelijk een redelijk vermoeden van schuld ten

aanzien van hem kon bestaan;

4. de officier van justitie bewust en/of verwijtbaar geen openheid van zaken heeft gegeven door

a) in het proces-verbaal van voorgeleiding/het voorgeleidingsdossier met geen woord te reppen over bovengenoemde gang van zaken rond verdachtes aanhouding, zodat de verdachte en zijn raadsman de mogelijkheid is onthouden om zich bij gelegenheid van de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling tegenover de rechter-commissaris uit te laten omtrent de wijze waarop de verdachte is aangehouden, en

b) een veelheid aan ontlastende stukken en overige opsporingsinformatie buiten het dossier te houden, waardoor de verdachte niet de door hem voorgestane verdediging heeft kunnen voeren en aldus zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) is geschonden;

5. er gedurende de verhoren van de getuigen op het politiebureau ontoelaatbare druk op hen is uitgeoefend en dat door de desbetreffende opsporingsambtenaren wezenlijke onderdelen van die getuigenverklaringen zijn weggehouden, met de bedoeling de werkelijke gang van zaken aan het zicht van zowel de verdediging als de rechter te onttrekken.

Gelet op het bovenstaande zijn er gedurende het voorbereidend onderzoek vormen verzuimd, welk vormverzuim als onherstelbaar moet worden beschouwd en bovendien getuigt van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van zijn belangen is gehandeld, als gevolg waarvan een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet langer kon worden gegarandeerd, aldus de verdachte.

Het hof stelt voorop dat, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte als een in artikel 359a WvSv voorzien rechtsgevolg slechts dan in aanmerking komt, indien het onherstelbare vormverzuim als bedoeld in voornoemd artikel daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Naar het oordeel van het hof geven de bovengenoemde door de verdachte ter onderbouwing van zijn verweer aangevoerde punten, zowel afzonderlijk als ook in onderling verband en samenhang bezien, geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Ad 1.

Vooreerst overweegt het hof dat aan het in artikel 218 WvSv Pro neergelegde verschoningsrecht ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor een ander maatschappelijk belang, te weten dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de zogenoemde geheimhouders moet kunnen wenden. De in artikel 126aa WvSv neergelegde vernietigingsveplichting houdt direct verband met dit in onze rechtsorde verankerde beginsel. Het ingevolge artikel 218 WvSv Pro aan de advocaat toekomende verschoningsrecht is daarbij beperkt tot hetgeen aan hem in die hoedanigheid is toevertrouwd.

Anders dan de verdachte is het hof echter van oordeel dat de gesprekken van 3 en 5 oktober 2006 niet kunnen worden aangemerkt als gesprekken tussen een hulpzoekende en een verschoningsgerechtigde, in de zin van artikel 218 WvSv Pro nu uit het dossier genoegzaam kan worden afgeleid dat mr. Van der Velde op het moment dat de bedoelde gesprekken tussen hem en de verdachte plaatshadden, optrad in de hoedanigheid van raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1]. Allereerst wijst het hof in dit verband kortheidshalve op hetgeen daaromtrent in de brief van de rechter-commissaris mr. M.J.A. Plaisier, d.d. 19 oktober 2006, is opgenomen, te weten:

"-post alia -

Vastgesteld moet worden dat mr. R.A. van der Velde aan een derde - zijnde [verdachte] - mededelingen doet omtrent zijn cliënt [betrokkene 1]. Nu mr. R.A. van der Velde aan een derde mededelingen doet omtrent zijn client [betrokkene 1], kan mr. R.A. van der Velde geen aanspraak meer maken op zijn verschoningsrecht ten aanzien van zijn client [betrokkene 1]."

Daarnaast heeft het hof bij dit oordeel onder meer acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden, zoals deze uit het dossier kunnen worden afgeleid:

i) de verdachte is degene geweest die - in overleg met de vriendin van medeverdachte [betrokkene 1], [betrokkene 6] - de hem bekende mr. Van der Velde heeft ingeschakeld als advocaat van [betrokkene 1], zodra hem bekend werd dat [betrokkene 1] was aangehouden,

ii) het tapgesprek tussen de verdachte en mr. Van der Velde van 5 oktober 2006 te 09:44:25 uur, waarin Van der Velde aan de verdachte te kennen geeft dat hij "nu naar een voorgeleiding van [betrokkene 1] is, die hem gisteren opbelde dat er DNA onderzoek was geweest en dat hij inmiddels van een moord of een doodslag dan wel een diefstal met dodelijk gevolg of zoiets verdacht werd" alsmede

iii) het proces-verbaal van bevindingen PL1850/06-080745 (1.v1.2) in samenhang bezien met het proces-verbaal van relaas PL1850/06-504762, pagina's 22-23, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] op 4 oktober 2006 viermaal door de politie is gehoord en tussen die verhoren door telefonisch contact heeft gehad met zijn advocaat, zijnde mr. R. van der Velde.

Dat, zoals door de verdachte gesteld, niet mr. Van der Velde, maar slechts diens toenmalige kantoorgenoot mr. Hendrikx optrad als advocaat van [betrokkene 1], acht het hof - gelet op het vorenoverwogene - niet aannemelijk. De omstandigheid dat mr. Hendrikx [betrokkene 1] kennelijk na diens inverzekeringstelling (eenmaal) heeft bezocht, maakt dit oordeel niet anders.

Het enkele feit dat er sprake was van (telefonisch) contact tussen de verdachte en mr. Van der Velde leidt naar 's hofs oordeel niet tot de conclusie dat die gesprekken zonder meer vallen binnen het aan laatstgenoemde in beginsel toekomende verschoningsrecht, teminder nu die gesprekken geen mededelingen bevatten als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid WvSv.

Nu er met betrekking tot de gesprekken van 3 en 5 oktober 2006 naar 's hofs oordeel geen sprake is van geheimhoudersgesprekken in de zin van de artikelen 218 juncto 126aa WvSv, is bedoeld verweer reeds daarom niet voor toewijzing vatbaar.

Aldus kan dan ook door het hof - anders dan door de verdachte - niet de conclusie worden getrokken dat de verdachte geschonden is in zijn recht op vrij en onbeperkt verkeer met een raadsman, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid EVRM.

Ingeval de bedoelde gesprekken tussen de verdachte en mr. Van der Velde anders geduid zouden dienen te worden, acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte door het desbetreffende verzuim in enig individueel concreet rechtens te respecteren belang is geschaad, dan wel dat er aldus doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, temeer nu de verdachte op 25 oktober 2006 zelf uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om deze gesprekken tussen hem en mr. Van der Velde aan

het dossier toe te voegen (1.V2.10).

Met betrekking tot het getapte gesprek van 7 december 2006 overweegt het hof als volgt.

Het hof constateert dat bedoel gesprek in strijd met het bepaalde in de artikelen 218 en 126aa WvSv, artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken alsmede de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders van het College van procureurs-generaal van 12 maart 2002 niet aanstonds is vernietigd, ondanks een zich in het dossier bevindend daartoe strekkend bevel van de officier van justitie.

Gelet op de schending van bovengenoemde voorschriften, die strekken ter bescherming van het verschoningsrecht, welk recht de wetgever in het algemeen van hogere orde acht dan het belang dat is gemoeid met de waarheidsvinding in een strafzaak, alsmede het belang dat aan een strikte handhaving van het verschoningsrecht moet worden toegekend, is er naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daargelaten de vraag of dit een onherstelbaar verzuim behelst, daar er - naar mag worden aangenomen - alsnog gevolg kan worden gegeven aan het bevel tot vernietiging, is het hof van oordeel dat er in elk geval geen sprake is van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Het hof merkt in dit verband op dat bedoeld gesprek nimmer is uitgewerkt noch aan het dossier is toegevoegd. Voorts heeft het hof geen enkele aanwijzing gevonden dat naar aanleiding van dit opgenomen gesprek onderzoekshandelingen zijn verricht, dan wel dat informatie daaruit (anderszins) als sturingsinformatie is gebruikt.

Ook ten aanzien van de procedurele afwikkeling van de vernietiging van het geheimhoudersgesprek is overigens geen sprake van doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekortdoen. Het hof stelt weliswaar vast dat de politie en het openbaar ministerie niet met voldoende

zorgvuldigheid hebben gehandeld door niet de nodige controle uit te oefenen op het effectueren van de door het openbaar ministerie afgegeven vernietigingsbeschikking, maar deelt niet de visie van de verdachte dat er willens en wetens in strijd met de waarheid is gerelateerd of vernietiging achterwege is gebleven.

Evenmin acht het hof overigens termen aanwezig om - wanneer het tot een strafoplegging komt - wegens dit vormverzuim een strafkorting te geven. Het hof volstaat dan ook met het vaststellen van bovengenoemd vormverzuim, nu niet is gebleken dat verdachte ten gevolge van dit verzuim in enig individueel concreet belang is geschaad en daardoor enig nadeel heeft ondervonden als bedoeld in artikel 359a, tweede lid WvSv.

Ad 2.

Vooreerst wordt opgemerkt dat beantwoording van de vraag of er ten aanzien van een verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond op grond waarvan (het bevel tot) zijn aanhouding zou zijn gerechtvaardigd, slechts voorwerp is van marginale toetsing door het hof.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het navolgende worden afgeleid.

Tijdens het onderzoek naar de (gewelddadige) dood van [het slachtoffer] komt op enig moment medeverdachte [betrokkene 1] in het vizier van de politie. [Betrokkene 1] wordt onder de tap geplaatst en na een aantal keren vergeefs contact met de verdachte te hebben gezocht, vindt er op 29 september 2006 een gesprek plaats tussen de twee mannen, waarin [betrokkene 1] tegen de verdachte zegt dat hij hem wil spreken 'over iets anders, je weet wel'. De politie 'slaat aan' op een mogelijke medeverdachte in voornoemd onderzoek en als gevolg daarvan is ook de verdachte onder de tap geplaatst en werd toestemming gegeven voor observatie. In voornoemd onderzoek was ondertussen reeds een groot aantal getuigen gehoord, waaronder [getuige 1]. Deze [getuige 1] werd op 1 augustus 2006 in het politiebureau te Gorinchem gehoord, daar een neef van het slachtoffer had verklaard dat hij van [betrokkene 7], dochter van het slachtoffer, had vernomen dat [getuige 1] circa twee weken voor het gebeurde had gewaarschuwd dat [het slachtoffer] zou worden omgelegd. Hoewel dit door de verdachte wordt betwist, kan op grond van het gerelateerde in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van relaas PL1850/06-504762, pagina's 30-31, worden vastgesteld dat [getuige 1] direct na voornoemd verhoor in zijn personenauto naar de [a-straat 1] te [plaats] reed, zijnde de woning van verdachte, en daar naar binnen ging. Op basis van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken kon voorts worden vastgesteld dat zowel [getuige 1] als [betrokkene 1] - frequent - telefonisch contact onderhield met de verdachte. Enkele dagen voor zijn aanhouding, heeft de verdachte bovendien (veelvuldig) contact met de moeder en de vriendin van [betrokkene 1]. Uit die gesprekken komt onder meer naar voren dat hij ervoor zal zorgdragen dat de hem bekende advocaat, Rob van der Velde, [betrokkene 1] zal bijstaan, hetgeen hij ook bewerkstelligt.

Op grond van vorengeschetste feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - bestond er naar 's hofs oordeel ten tijde van verdachtes aanhouding op 5 oktober 2006 wel degelijk een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte, als bedoeld in artikel 27 WvSv Pro, welke verdenking daarenboven berustte op voor het onderhavige strafbare feit relevante, objectieve en concrete gegevens.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Met het vorenoverwogene is reeds duidelijk dat er naar 's hofs oordeel sprake was van een redelijke verdenking ten aanzien van de verdachte op het moment van zijn aanhouding. Mede tegen de achtergrond daarvan ziet het hof geen enkele indicatie om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de mededelingen van zowel de officier van justitie mr. Koorn als de advocaat-generaal, dat reeds op 3 oktober 2006 in de bespreking van de vaste kern leidinggevenden van het onderhavige onderzoek was gesproken over aanhouding van de verdachte en dat voornoemde mr. Koorn vervolgens op 4 oktober 2006 tot verdachtes aanhouding heeft besloten. Dat het gewraakte gesprek van 5 oktober 2006 op enigerlei wijze bepalend is geweest voor de beslissing tot aanhouding van de verdachte, is dan ook niet aannemelijk. Aangenomen kan worden dat dit gesprek uitsluitend ertoe heeft geleid dat het tijdstip van zijn aanhouding is vervroegd, teneinde een treffen en daarmee een gegevensuitwisseling tussen de verdachte en mr. Van der Velde, advocaat van medeverdachte [betrokkene 1] die toen in beperkingen zat, te voorkomen.

Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat het openbaar ministerie het beginsel van zuiverheid van oogmerk détournement de pouvoir, dat wil zeggen zijn bevoegdheden voor een ander doel heeft aangewend dan waarvoor het die bevoegdheden zijn toegekend, dan wel enig ander beginsel van behoorlijke procesorde heeft geschonden, door verdachtes inverzekeringstelling dan wel de voortduring daarvan uitsluitend te gebruiken om getuigen en/of medeverdachten onder druk te zetten, een en ander zoals aangevoerd, acht het hof dit geenszins aannemelijk geworden. Het hof wijst in dit verband andermaal op hetgeen hierboven is overwogen omtrent het naar 's hofs oordeel destijds bestaande redelijke vermoeden van schuld, waardoor verdachtes inverzekeringstelling werd gerechtvaardigd. Ook is naar 's hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat de voortduring van verdachtes inverzekeringstelling onrechtmatig was, nu deze klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk werd gerechtvaardigd door de onzekerheden waardoor het onderzoek in deze (vroege) fase van de strafzaak werd gekenmerkt, in samenhang met de omstandigheid dat (als gevolg daarvan) nader onderzoek diende plaats te vinden met het oog op het als zeer ernstig aan te merken feit waarvan de verdachte werd verdacht. Voldoende aannemelijk is dan ook dat het belang van het onderzoek de voortduring rechtvaardigde.

Het hof verwerpt het verweer.

Op grond van het vorenoverwogene acht het hof de aanhouding van de verdachte op 5 oktober 2006 rechtmatig.

Ad 3.

Het hof verwerpt het verweer van de verdachte dat, bij het ontbreken van een daartoe volgens de wet vereiste redelijke verdenking, de hem betreffende schriftelijke machtiging tot het opnemen van telecommunicatie niet had mogen worden afgegeven.

Het hof overweegt hiertoe dat, tegen de achtergrond van het vorenoverwogene met betrekking tot het redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte en meer in het bijzonder gelet op de beperkte gegevens die op dat moment omtrent de verdachte bekend waren, het onderzoek het opnemen van telecommunicatie als bestreken door de betreffende machtiging, dringend vorderde. Ook overigens is aan de in artikel 126m WvSv gestelde voorwaarden in dezen voldaan.

Het hof is, het bovenstaande in aanmerking genomen, van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot haar oordeel omtrent de door haar afgegeven machtiging heeft kunnen komen.

Gelet op het bovenstaande bestond naar 's hofs oordeel in casu tevens de bevoegdheid tot (het geven van een bevel tot) stelselmatige observatie van de verdachte ex artikel 126g WvSv.

Ad 4.

Naar het oordeel van het hof treft dit verweer geen doel, alleen al omdat - zoals in het voorgaande reeds overwogen - het door verdachte omtrent de gang van zaken rond zijn aanhouding gestelde niet vermag te leiden tot de conclusie dat zijn inverzekeringstelling onrechtmatig was. De inverzekeringstelling is primair een maatregel in het belang van het opsporingsonderzoek; het bevel tot inverzekeringstelling wordt verleend in geval van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en indien het in verband met het onderzoek wenselijk en noodzakelijk is een verdachte langer vast te houden. Het door de verdachte aangevoerde heeft daar geen betrekking op.

Ook overigens is naar 's hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat de verdachte door het niet aanstonds opnemen in het voorgeleidingsdossier van bedoelde gang van zaken in enig individueel concreet belang is geschaad noch dat er aldus ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak zou zijn tekortgedaan.

Vooropgesteld moet worden dat in het strafdossier stukken dienen te worden gevoegd die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin. Het oordeel of stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn, komt in eerste instantie toe aan de officier van justitie.

In het midden latend of (enige van) de eerst in hoger beroep aan het strafdossier toegevoegde stukken als voor de verdachte ontlastend kunnen worden aangemerkt, zoals door laatstgenoemde is gesteld, is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat het wat betreft bepaalde processtukken de voorkeur had verdiend dat deze in een eerder stadium aan het dossier waren toegevoegd. Echter, naar 's hofs oordeel is in eerste aanleg kennelijk door de toenmalige raadsman noch door de verdachte expliciet verzocht om toevoeging van de bedoelde, toen nog ontbrekende stukken. Niet is gebleken of anderszins aannemelijk geworden dat de desbetreffende zaaksofficier van justitie redelijkerwijze van belang

zijnde stukken doelbewust, dan wel verwijtbaar buiten het strafdossier heeft gehouden.

Voor dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte hierdoor in enig individueel concreet belang is geschaad noch dat er aldus ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak zou zijn tekortgedaan. Het hof verwerpt het verweer.

Ad 5.

Behoudens hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is gesteld, overigens zonder concrete en nadere onderbouwing, biedt het onderhavige strafdossier geen enkel aanknopingspunt voor de conclusie dat er enige vorm van (ontoelaatbare) druk op getuigen en/of medeverdachten is uitgeoefend gedurende de verhoren bij de politie. Evenmin is er enige aanwijzing om te (kunnen) concluderen dat er niet adequaat verslag is gedaan van bedoelde verhoren, dan wel dat er wezenlijke onderdelen zijn weggehouden. Het hof heeft hierbij met name acht geslagen op de omstandigheid dat een aantal belastende getuigen, zoals [betrokkene 8] en [betrokkene 6], ook door de rechter-commissaris is gehoord, bij welke gelegenheid zij hun belastende politieverklaringen in essentie hebben herhaald althans daar niet wezenlijk vanaf zijn geweken. Medeverdachte [betrokkene 1] is daarenboven ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 december 2009 door verdachte zelf uitgebreid bevraagd omtrent zijn eerdere verklaringen, bij welke gelegenheid [betrokkene 1] zonder enig voorbehoud volhardde bij zijn eerdere - de verdachte belastende - verklaringen.

Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Het bovenstaande leidt het hof, alles afwegende, tot de conclusie dat, zo er al sprake zou zijn van onvolkomenheden in het voorbereidend onderzoek aan de zijde van opsporingsambtenaren en/of het openbaar ministerie, deze in elk geval niet zodanig zijn dat deze zijn aan te merken als onherstelbare vormverzuimen in de zin van vorengenoemd artikel 359a WvSv, dan wel dat er sprake is van (een) ernstige schending(en) van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte dan wel met misleiding van de rechter te kort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijk proces."

37. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over 's Hofs oordeel dat de gesprekken tussen de verdachte en de raadsman van [betrokkene 1], mr. Van der Velde, op 3 en 5 oktober 2006 - gesprekken waarbij verdachte en die raadsman volgens de toelichting op het middel een afspraak hebben gemaakt - niet als geheimhoudersgesprekken zijn aangemerkt.

38. Voorts wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof van het tappen van het gesprek van 7 december 2006 heeft geoordeeld dat daarbij weliswaar een ernstig vormverzuim is begaan omdat het niet is vernietigd maar dat dit niet betekent dat sprake was van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan.

39. Om met dat laatste te beginnen, dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Ten eerste wordt voor wat betreft de stelling dat een gesprek is opgenomen van een advocatentelefoon miskend dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op feiten waarop tegenover het Hof geen beroep is gedaan en waaromtrent het Hof ook niets heeft vastgesteld. Ten tweede overweegt het Hof dat het gesprek van 7 december 2006 nimmer is uitgewerkt noch aan het dossier is toegevoegd alsmede dat het Hof geen enkele aanwijzing heeft gevonden dat naar aanleiding van dit gesprek onderzoekshandelingen zijn verricht dan wel dat informatie daaruit (anderszins) als sturingsinformatie is gebruikt.

40. Ten aanzien van de gesprekken van 3 en 5 oktober 2006 oordeelt het Hof eveneens dat zo deze gesprekken geheimhoudersgesprekken in de zin van art. 128 jo Pro. 126aa Sv zouden zijn geweest, het verzuim, hierin bestaande dat deze ten onrechte zouden zijn uitgewerkt en ten onrechte zouden zijn toegevoegd aan het dossier, niet betekent dat sprake zou zijn van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan temeer nu verdachte op 25 oktober 2006 zelf uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven (de uitwerking van) deze gesprekken aan het dossier toe te voegen.

41. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel wordt gesteld dat deze gesprekken een afspraak behelzen tussen de verdachte en de raadsman van [betrokkene 1] en verdachte zelf toestemming heeft gegeven tot toevoeging van deze gesprekken aan het dossier behoeft dit oordeel van het Hof geen nadere motivering, en kunnen de bezwaren tegen 's Hofs oordeel dat in casu niet van geheimhoudersgesprekken in vorenbedoelde zin sprake is buiten bespreking blijven.

42. In de tweede plaats wordt geklaagd over (de motivering van) het oordeel dat er een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte bestond toen een bevel tot aanhouding van de verdachte werd uitgevaardigd. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat niet juist is dat [getuige 1] nadat hij op 1 augustus 2006 als getuige was gehoord eigener beweging naar verdachte ging. Dat [getuige 1] dat eigener beweging deed heeft het Hof echter niet vastgesteld. Voorts wordt betwist dat verdachte voor [betrokkene 1] een advocaat zou regelen. Het Hof heeft dat vastgesteld op basis van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken. Waarom die gesprekken de vaststelling van het Hof niet kunnen dragen wordt niet uitgelegd. Ten slotte wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat er geen reden is te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de mededelingen van de officier van justitie. Dit oordeel is, gelet op de door het Hof gebezigde motivering alsmede in aanmerking genomen de hiervoor opgenomen bespreking van de klachten over het oordeel van het Hof over het bestaan van een verdenking jegens verdachte, niet onbegrijpelijk en kan wegens zijn feitelijke aard in cassatie verder niet worden getoetst.

43. Dit onderdeel van het middel stuit dus af op de omstandigheid dat de klachten tegen de motivering van het oordeel van het Hof dat tegen de verdachte ten tijde van het bevel tot aanhouding een redelijk vermoeden van schuld bestond, niet opgaan.

44. In de derde plaats wordt geklaagd dat het Hof aan zijn oordeel dat aan de voorwaarden voor een tapmachtiging als vervat in art. 126m Sv was voldaan onder meer ten grondslag heeft gelegd zijn oordeel dat ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond hoewel dat oordeel mede was gebaseerd op een gesprek tussen [betrokkene 1] en de verdachte op 29 september 2006 dat heeft plaatsgevonden nadat die tapmachtiging was afgegeven.

45. Het Hof overwoog op p. 10 van zijn arrest met betrekking tot het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld onder meer:

"[Betrokkene 1] wordt onder de tap geplaatst en na een aantal keren vergeefs contact met de verdachte te hebben gezocht, vindt er op 29 september 2006 een gesprek plaats tussen de twee mannen, waarin [betrokkene 1] tegen de verdachte zegt dat hij hem wil spreken 'over iets anders, je weet wel'. De politie 'slaat aan' op een mogelijke medeverdachte in voornoemd onderzoek en als gevolg daarvan is ook de verdachte onder de tap geplaatst en werd toestemming gegeven voor observatie."

46. Blijkens deze overweging is de tap afgegeven na het gesprek van 29 september 2006. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

47. In de vierde plaats wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat door de door verdachte geschetste onvolledigheid van de processtukken ten tijde van de inverzekeringstelling en nadien de verdachte in enig concreet individueel belang is geschaad noch dat er aldus ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan.

48. Hetgeen het Hof overweegt over het onderzoek dat bij inverzekeringstelling door de rechter-commissaris wordt verricht gaat eraan voorbij dat de rechter-commissaris ingevolge art. 59a lid 5 Sv de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling beoordeelt. Niettemin heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat hetgeen verdachte heeft aangevoerd niet van zodanig gewicht is dat daaruit voortvloeit dat aldus ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. In aanmerking dient immers te worden genomen dat het ontbreken van een beschrijving van de gang van zaken rond verdachtes aanhouding er niet aan in de weg stond dat hij op die gang van zaken tegenover de rechter-commissaris een beroep kon doen, terwijl het Hof ten aanzien van de overige stukken oordeelt dat niet is gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat de desbetreffende officier van justitie redelijkerwijs van belang zijnde stukken doelbewust dan wel verwijtbaar buiten het dossier heeft gehouden.

49. Deze klacht gaat dus niet op.

50. In de vijfde plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat het onderhavige strafdossier geen enkel aanknopingspunt biedt voor de conclusie dat er enige vorm van (ontoelaatbare) druk op getuigen en/of medeverdachten is uitgeoefend gedurende de verhoren bij de politie en dat er evenmin enige aanwijzing is dat er niet adequaat verslag is gedaan van bedoelde verhoren onbegrijpelijk is en veeleer aangeeft dat het Hof het dossier niet goed heeft bestudeerd alvorens arrest te wijzen. Bij het door het Hof geconstateerde gebrek aan onderbouwing van een door de verdachte ter zake gevoerde verweer gaat deze klacht niet op. Ook de stelling dat verdachtes raadsvrouw zo deze namens hem had gepleit wel in die concrete onderbouwing had kunnen voorzien mist feitelijke grondslag.

51. Ten slotte wordt geklaagd dat het Hof niets heeft overwogen ten aanzien van het verweer van verdachte dat hij in het vooronderzoek is afgehouden van de raadsman van zijn voorkeur.

52. De door verdachte ter terechtzitting van 9 juni 2010 aan het Hof overgelegde schriftelijke notities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, op dit punt het volgende in:

"Door geen schriftelijke mededeling te verstrekken aan de verdachte inzake artikel 50 lid 2 heeft Pro de verdachte niet die advocaat van zijn keuze kunnen nemen. De officier heeft verzuimd om op grond van artikel 50 lid 2 Sv Pro een schriftelijke mededeling aan de verdachte te verstrekken op dat hij zou weten dat hij niet over de advocaat van zijn keuze kon beschikken en dientengevolgen een andere voor hem bekende vertrouwde advocaat te kunnen kiezen. Waardoor de verdachte meer dan twee maanden verstoken is geweest van een door hem vertrouwde advocaat van zijn keuze. De verdachte is daarmee niet alleen in zijn rechten geschaad maar een en ander is ook in strijdt met een goede procesorde. Voorts heeft het o.m. door wel melding te maken van het verzoek in een procesverbaal van verhoor, waar [verdachte] overduidelijk aangeeft niet tevreden te zijn over de, aan hem toegewezen rechtsbijstand maar geen gevolgd te geven aan het verzoek voor een bij naam en toenaam genoemde advocaat, invloed uitgeoefend op de vertrouwensrelatie, tussen de toen huidige advocaat mr. Van Riel en [verdachte].

Voorts heeft men nadat [verdachte] duidelijk had aangegeven dat hij niet tevreden was over zijn advocaat en derhalve de naam van een voor hem onbekende advocaat met naam en toenaam en adres noemde, geweigerd om zelf zorg te dragen, dan wel [verdachte] in de gelegenheid te stellen om contact op te nemen met deze advocaat."

53. Het Hof heeft genoemd verweer kennelijk niet opgevat als een verweer waarop hij ingevolge art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv, dan wel op grond van een andere bepaling in dat wetboek, gehouden was gemotiveerd te reageren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door verdachte wordt immers niet aangegeven tot welk gevolg het gestelde verzuim zou dienen te leiden.

54. Verdachtes raadsvrouw stelt in haar ter terechtzitting van 26 mei 2010 voorgedragen(8) pleitnota dat verdachtes in art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM vervatte ondervragingsrecht is geschonden doordat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld de getuigen bij gelegenheid van het verhoor van die getuigen zelf te ondervragen. Daarbij wordt wel uiteengezet dat verdachte er de voorkeur aan heeft gegeven zijn toenmalige raadsman tijdelijk uit diens functie te ontheffen om zo te bewerkstelligen dat de rechter-commissaris hem wel bij die verhoren mocht toelaten maar wordt niet geklaagd dat de verdachte is afgehouden van de advocaat van zijn keuze. Daarom heeft het Hof hierin niet een verweer behoeven te zien inhoudende dat de verdachte is afgehouden van de advocaat van zijn keuze.

55. Het middel faalt.

56. Het zesde middel klaagt dat het Hof de inhoud van de bewijsmiddelen niet voor het bewijs had mogen bezigen omdat de (korte) inhoud daarvan niet ter terechtzitting is medegedeeld.

57. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2010(9) houdt in:

"De voorzitter deelt mede dat de feiten reeds ter terechtzitting van 26 mei jl. met de verdachte zijn besproken. Voorts deelt hij mondeling mede de korte inhoud van:

- een verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 juni 2010;

- de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing, waaronder de stukken die door het hof als bewijsmiddel zijn gebezigd."

58. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

59. Het zevende middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het slachtoffer is geslagen met een hard voorwerp alsmede dat verdachte en zijn mededaders opzet op de dood van [het slachtoffer] hadden.

60. Bewijsmiddel 1 houdt in als verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte [het slachtoffer] met een pistool heeft geslagen op de rug, de bovenkant van de nek en het achterhoofd, in de beleving van [betrokkene 1] hard, bewijsmiddel 8, dat verdachte [het slachtoffer] met de kolf van de revolver aan het slaan was op diens rug en kop, dat het in [betrokkene 1's] visie flink slaan was en dat verdachte [het slachtoffer] - in straattaal gesproken - de kop in elkaar sloeg. Derhalve kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte [het slachtoffer] hard sloeg.

61. Voorts heeft het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, uit de aard van de gedragingen van de verdachte en zijn mededaders jegens [het slachtoffer] - slaan met de kolf van een revolver onder andere op het hoofd van [het slachtoffer], slaan met de vuist tegen de zijkant van het hoofd van [het slachtoffer], slaan terwijl [het slachtoffer] op de grond lag en stompen van [het slachtoffer] tot bloedens toe, een en ander zodanig dat [het slachtoffer] bewusteloos raakte, [het slachtoffer] de armen op diens rug binden en [het slachtoffer] voeten vastbinden, hem ten slotte op de grond liggend achterlaten en de gordijnen dicht doen - kunnen afleiden, dat deze zo zeer waren gericht op de dood van [het slachtoffer] dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en zijn mededaders de aanmerkelijke kans op dat gevolg hebben aanvaard(10) en dat verdachte en zijn mededaders derhalve opzet hadden op de dood van [het slachtoffer].

62. Het middel faalt.

63. Het achtste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat aan de schending van de redelijke termijn geen consequenties behoeven te worden verbonden, en voorts dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, nu de stukken van het geding te laat door het Hof zijn ingezonden.

64. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Strafmotivering

(...)

Tot slot stelt het hof ambtshalve vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, nu het hof eerst arrest wijst op 23 juni 2010 en derhalve circa twee jaar en negen maanden na het instellen van appel op 18 september 2007.

Na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van bedoelde termijn en meer in het bijzonder de wijze waarop door en namens de verdachte de verdediging is gevoerd, alsmede de omstandigheid dat de verdachte gedurende de procedure in hoger beroep in totaal vijfmaal heeft verzocht om wraking van de leden van het hof, die successievelijk belast waren met de behandeling van de zaak, met alle vertraging van dien, en naar aanleiding waarvan de wrakingskamer van dit hof tot tweemaal toe heeft vastgesteld dat er sprake was van misbruik van het rechtsmiddel wraking door verdachte en - met toepassing van artikel 515, vierde lid WvSv - heeft bepaald dat een volgend verzoek om wraking niet meer in behandeling zou worden genomen, is het hof van oordeel

dat kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op het eerste lid van bovengenoemd artikel en daaraan geen rechtsgevolg verbinden.

(...)"

65. Bij de beoordeling van de eerste klacht van het middel moet worden vooropgesteld dat het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.(11)

66. Blijkens het bestreden arrest heeft de behandeling van de zaak in hoger beroep in totaal 33 maanden in beslag genomen. Nu de verdachte gedurende de behandeling in hoger beroep in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis verkeerde diende de zaak - behoudens bijzondere omstandigheden - binnen 16 maanden na het instellen van het rechtsmiddel met een einduitspraak te zijn afgerond.(12) In onderhavige zaak heeft de behandeling van de zaak echter meer dan twee keer zoveel tijd in beslag genomen. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest in de wijze waarop door en namens verdachte de verdediging is gevoerd en het door verdachte tot vijfmaal toe om wraking verzoeken, met alle vertraging van dien, reden gezien om met betrekking tot genoemde (forse) overschrijding te volstaan met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is geschonden. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is.

67. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over 's Hofs oordeel dat de door verdachte gedane wrakingsverzoeken tot vertraging hebben geleid.

68. De door verdachte gedane verzoeken tot wraking zijn gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2009, 26 mei 2010 en 9 juni 2010. Het betreft - anders dan het Hof overweegt - een drietal verzoeken.(13) Uit de processen-verbaal van genoemde terechtzittingen blijkt dat op alle wrakingsverzoeken nog dezelfde dag door de wrakingskamer is beslist, en het onderzoek ter terechtzitting daarna is hervat. Tot een substantiële vertraging - zoals het geval kan zijn indien als gevolg van de wrakingsverzoeken de behandeling van de zaak, in afwachting van de wrakingsbeslissingen, tot (een) nadere terechtzitting(en) diende te worden aangehouden - hebben de door verdachte gedane wrakingsverzoeken derhalve niet geleid.

69. Voorts wordt geklaagd dat het Hof nader had dienen te motiveren waarin de diskwalificatie van de wijze van het voeren van de verdediging door of namens verdachte is gelegen, en of dat tot overschrijding van de redelijke termijn heeft geleid.

70. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat volstaan kan worden met de vaststelling van een termijnschending in het bijzonder ten grondslag gelegd de wijze waarop door of namens verdachte de verdediging is gevoerd. Daarbij geeft het Hof echter niet aan op welke omstandigheden het Hof het oog heeft.

71. Ondanks het feit dat deze zaak zich kenmerkt door een grote hoeveelheid door de verdediging gedane verzoeken c.q. onderzoekswensen, een op de zitting van 29 januari 2010 voorgedaan geweldsincident als gevolg waarvan het Hof zich heeft verschoond en het onderzoek in verband met een nieuwe samenstelling ter terechtzitting van 26 mei 2010 opnieuw is aangevangen, en het in een eerder stadium van het geding door de toegevoegde raadsman ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe niet verschijnen ter terechtzitting - omstandigheden die vertraging met zich mee kunnen brengen en voor rekening van de verdachte komen - is het oordeel van het Hof dat volstaan kan worden met de vaststelling dat de redelijke termijn is geschonden, bezien tegen de achtergrond van de forse duur van de overschrijding (17 maanden) en mede in aanmerking genomen het bij pleidooi van 26 mei 2010 door de verdediging op dit punt gevoerde verweer(14), zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.

72. In zoverre slaagt het middel.

73. Wat betreft de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden merk ik het volgende op. Het cassatieberoep is ingesteld op 28 juni 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 3 maart 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Deze klacht is eveneens terecht voorgesteld, en dient te leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(15)

74. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Van het gedeelte van de tenlastelegging waarop het gedeelte van de kwalificatie "hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren" betrekking heeft, is verdachte vrijgesproken. Op dit punt wordt in cassatie niet geklaagd.

2 Zie punt 34, 54 en 87 van de schriftuur.

3 Blijkens het bestreden arrest (p.1) is het arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het op 26 mei 2010 onderbroken en op 9 juni 2010 hervatte onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

4 EHRM 26 juli 2011, Appl.nos. 35485/05, 45553/05, 35680/05 en 36085/05.

5 Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, tweede druk, p. 312. Het recht om effectief door een advocaat te worden verdedigd is niet absoluut: Harris e.a., a.w., p. 315.

6 P. 15.

7 Zie hierover A.A, Franken, De tekortschietende raadsman, in: A.H.E.C. Jordaans e.a., Praktisch Strafrecht: liber amicorum J.M. Reijntjes, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 161-169.

8 Zie proces-verbaal van de terechtzitting p. 2.

9 Zie p. 17 proces-verbaal van de terechtzitting.

10 HR 25 maart 2003, LJN AE9049 (Hiv I), NJ 2003, 552, rov. 3.6 en HR 24 februari 2004, LJN AO1498, NJ 2004, 375, rov. 4.6 (slaan met doorgeladen pistool).

11 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.7 onder b.

12 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.16.

13 Zie proces-verbaal van de terechtzittingen van 11 december 2009, p. 6, van 26 mei 2010, p. 7, en van 9 juni 2010, p. 21.

14 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 mei 2010 (p. 2) heeft de raadsvrouw van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities, met uitzondering van hetgeen op p. 7 onder het hoofdje "Overige onderzoekswensen" is weergegeven. P.2 van de pleitnotities bevat een beroep op overschrijding van de redelijke termijn.

15 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.

Hoge Raad oordeelt over recht op effectieve rechtsbijstand en redelijke termijn in strafzaak medeplegen doodslag

Conclusie