Conclusie
11/00666
mr. J. Spier
Zitting 25 november 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Weef B.V.
(hierna: Weef)
en
Maico Investments B.V.
(hierna: Maico en gezamenlijk Weef c.s.)
tegen
Banque Artesia Nederland N.V.
(hierna: Artesia)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.(1) Artesia vordert in deze procedure hoofdelijke veroordeling van Weef c.s. tot betaling van € 1.339.644 c.a. Weef c.s. hebben deze vordering bestreden. Daarnaast hebben zij in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding gevorderd en in onvoorwaardelijke reconventie een verbod aan Artesia om te betalen onder een bankgarantie en een bevel aan Artesia tot vrijgave van het bij Artesia aangehouden creditsaldo van € 453.780,22 dat is aangewend tot het stellen van die bankgarantie.(2)
1.2 De Rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 4 oktober 2006 de vordering van Artesia (nagenoeg) integraal toegewezen en de vorderingen van Weef c.s. in reconventie geheel afgewezen.
1.3 Weef c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Na memoriewisseling heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol van 20 oktober 2009 voor partijberaad. Artesia heeft op 20 oktober 2009 een akte genomen met producties ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef c.s. hebben daarop gereageerd bij akte uitlatingen producties van 17 november 2009. "Vervolgens" is de zaak verwezen naar de rol voor het fourneren voor arrest.(3)
1.4 Weef c.s. hebben op 1 december 2009 pleidooi gevraagd. Het Hof heeft dit verzoek geweigerd; kennelijk mondeling (een schriftelijke beslissing trof ik niet aan).
1.5 "Thans" (klaarblijkelijk op 8 december 2009)(4) hebben Weef c.s. het Hof verzocht om deze beslissing te herzien en alsnog pleidooi toe te staan. Zij hebben zich daarbij beroepen op art. 134 Rv Pro en art. 6 EVRM Pro. 's Hofs motivering wordt onder 3.1 vermeld. De zaak is op 8 december 2009 (opnieuw) verwezen naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest.
1.6 In zijn arrest van 26 oktober 2010 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.
1.7 Weef c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 8 december 2009 (de afwijzing van het verzoek om pleidooi) en tegen het eindarrest van 26 oktober 2010. Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten (uitvoerig) schriftelijk toegelicht; Weef c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. De juridische status van de rolbeslissing
De beslissing van de rolraadsheer tot afwijzing van een verzoek om pleidooi moet worden aangemerkt als een arrest waartegen cassatie openstaat. Cassatie tegen een dergelijk arrest kan, tenzij de rechter anders heeft bepaald, slechts ingesteld worden tegelijk met het cassatieberoep tegen een deel- of eindarrest (art. 401a lid 2 Rv).(5)
3. Bespreking van de cassatieklachten voor zover nodig
3.1 Middel I richt zich tegen 's Hofs beslissing van 8 december 2009 tot afwijzing van het verzoek om pleidooi. Het Hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:
"2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement). Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen. De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat geval gepasseerd. Niet valt in te zien dat art. 134 Rv Pro, art. 6 EVRM Pro of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.
2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen."
3.2.1 Volgens het middel (onderdeel 1.1) getuigt de afwijzing van het verzoek om pleidooi van een onjuiste rechtsopvatting, onder meer omtrent het bepaalde in art. 134 Rv Pro en art. 6 EVRM Pro. Immers kan een verzoek om pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgewezen, (bijvoorbeeld) wegens (i) klemmende redenen aangedragen door de wederpartij, of (ii) strijd met de goede procesorde. Indien het verzoek om pleidooi wordt afgewezen, zou uit de motivering van die beslissing van dergelijke gronden moeten blijken. Volgens het middel is aan deze vereisten niet voldaan.
3.2.2 Bovendien zou 's Hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2008, 145, p. 59; hierna: "Lpr"). De door het Hof gebezigde uitleg van art. 2.9 Lpr zou ertoe leiden dat tegelijkertijd met het verzoek om een akte, ook een verzoek om pleidooi gedaan zou moeten worden. Dat laatste zou vanuit een oogpunt van een goede procesorde ongewenst (althans niet zonder meer gewenst) zijn aangezien een verzoek om pleidooi mede ingegeven kan zijn door de inhoud van de akte van de wederpartij en de inhoud van die akte op het moment van partijberaad nog niet bekend is. Art. 2.9 Lpr dwingt evenwel niet tot deze uitleg. Wanneer die bepaling toch een dergelijke strekking zou hebben, zou het reglement in zoverre onverbindend zijn wegens strijd met het wettelijk verankerde recht op pleidooi, aldus het middel.
3.3 Ik stel voorop dat de aan de orde gestelde vraag zal moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het ten tijde van de rolbeslissing geldende Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven van 2008, Stcrt. 30 juli 2008, nr 145. Het reglement valt aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO Pro.(6)
3.4 Erg helder is art. 2.9 Lpr, waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd, niet. In art. 2.9 wordt gesproken van de mogelijkheid pleidooi óf akte te vragen na memorie van antwoord (incidenteel). Met geen mogelijkheid valt er m.i. in te lezen dat een partij het recht zou hebben om op dat moment om beide te vragen. In het bestreden arrest heeft het Hof kennelijk anders geoordeeld, te weten dat Weef c.s. tegelijkertijd om beide hadden moeten vragen. Ik leid dat af uit de bewoordingen van de tweede volzin van rov. 2.3. In deze lezing is 's Hofs oordeel onjuist en slaagt de klacht reeds hierom.
3.5.1 De onder 3.4 bedoelde passage in rov. 2.3 kan ook anders worden begrepen en wel aldus dat, volgens het Hof, slechts kan worden gevraagd om ofwel het mogen nemen van een akte dan wel het houden van een pleidooi. In die laatste lezing is niet goed duidelijk waarom vervolgens wordt geoordeeld dat na het nemen van een akte het vragen van pleidooi "in dat stadium" (klaarblijkelijk: het op de rol komen voor fourneren)(7) niet meer mogelijk zou zijn. Immers zou, in de hier besproken visie van het Hof, het recht op pleidooi én akte helemaal niet hebben bestaan. Niet "in dat stadium" en evenmin eerder. In deze lezing is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het is eveneens onjuist omdat uit art. 2.9 Lpr niet valt op te maken dat partijen slechts aanspraak hebben op akte óf pleidooi. Er staat in de meest voor de hand liggende lezing slechts dat partijen niet tegelijkertijd om het mogen nemen van een akte en pleidooi kunnen vragen. Maar uit art. 2.9 valt niet op te maken dat het recht op pleidooi ná aktewisseling niet meer bestaat. Zo'n hoofdregel zou trouwens onjuist zijn.(8)
3.5.2 Met de geëerde steller van het middel meen ik dat 's Hofs onder 3.4 besproken uitleg ook onpraktisch zou zijn wat onaannemelijk maakt dat art. 2.9 Lpr zo moet worden gelezen. Gevolg zou (allicht) zijn dat een datum voor pleidooi zou moeten worden bepaald en dat de agenda van raadsheren en der partijen advocaten en eventueel ook van partijen zelf zou worden geblokkeerd voor een bepaald dagdeel terwijl op dat moment (te weten: eerst vindt nog aktewisseling plaats) onzeker is of pleidooi nadien (voldoende) nuttig zal zijn. Dat laatste valt immers gemeenlijk eerst te beoordelen ná het wisselen van aktes. Daarmee staat 's Hofs benadering haaks op een soepel verlopende procesgang.
3.6 Ik laat verder maar rusten dat het Hof niet heeft vastgesteld en uit de overlegde stukken (ingevolge art. 419 lid 2 Rv Pro. de enige basis voor beoordeling van de klachten) niet valt op te maken of "partijen" dan wel alleen Artesia om het mogen nemen van een akte hebben (heeft) gevraagd. Ik laat eveneens in het midden of het rolreglement daarin voorziet.
3.7.1 Het is wellicht niet uitgesloten dat bij rolreglement regels worden gesteld die het vragen van pleidooi reguleren.(9) Vanzelfsprekend is dat niet omdat het hier gaat om een vorm van regelgeving die één of meer partijen kan versteken van "rechten" die geen basis vindt in de wet in formele zin. In elk geval zal zulk een regeling, indien al toelaatbaar, aan twee minimumeisen moeten voldoen:
a. zij dient duidelijk en niet voor misverstand vatbaar te zijn;
b. zij dient niet in het oog springend onpraktisch, zo al niet strijdig met een goede en zinvolle procesorde, te zijn.
3.7.2 Zelf zou ik denken dat de betekenis van een helder, duidelijk en zinvol rolreglement de volgende is. Wanneer in zo'n reglement wordt aangegeven dat partijen bepaalde rolhandelingen of verzoeken moeten doen op welbepaalde tijdstippen dan kan daaraan door de rechter betekenis worden toegekend wanneer (één der) partijen deze handelingen of verzoeken niet op die tijdstippen verricht of doet.(10) In zo'n setting is zeker niet ondenkbaar dat de rechter nadere - en in voorkomende gevallen klemmende - redengeving kan vergen om die handelingen of verzoeken later toch nog gehonoreerd te krijgen. In zoverre kan een reglement een zekere normerende werking hebben. Maar uiteindelijk komt het m.i. aan op de vraag of partijen, mede gelet op de rechtspraak van het EHRM, recht hebben op pleidooi.(11)
3.7.3 In dit verband is m.i. nog van belang dat partijen, naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever,(12) recht hebben op pleidooi. Dat recht is slechts ingeperkt als een comparitie als bedoeld in art. 131 Rv Pro. heeft plaatsgevonden;(13) zie art. 134 Rv Pro., in appel ook van toepassing ingevolge art. 353 Rv Pro. In appèl is er, als ik het goed zie, geen comparitie geweest.(14) Intussen is het recht op pleidooi niet geheel onbeperkt; zie hierna.(15)
3.8 Zoals reeds vermeld, voldoet art. 2.9 Lpr niet aan het vereiste van duidelijkheid. Bovendien staat de regel, gelezen zoals vermeld onder 3.4, haaks op een soepel verlopende procesgang.
3.9 Nu, anders dan het Hof meent, uit art. 2.9 Lpr niet voortvloeit dat tegelijkertijd had kunnen worden verzocht om een akte te mogen nemen en pleidooi te mogen houden, kan niet worden gezegd dat het eerst op 1 en later op 8 december gedane verzoek niet tijdig was in de zin van de Richtlijnen voor de toepassing van het procesreglement, daargelaten de juridische status van deze richtlijnen.(16)
3.10 Een andere vraag is wat de juridische betekenis is van het "herzieningsverzoek" van (kennelijk) 8 december. Denkbaar zou (wellicht) zijn geweest dit was afgewezen omdat daarvoor geen voldoende juridische basis bestond. Dat is evenwel niet de grond waarop de beslissing berust. In dit verband stip ik nog aan dat de klachten zich uitsluitend richten tegen de beslissing op dit herzieningsverzoek en niet tegen de beslissing van 1 december; zie de cassatiedagvaarding onder "AANGEZEGD". Ik denk niet dat hiermee het lot van het hier besproken middel is bezegeld in die zin dat het erin vastloopt.
3.11 Hiervoor werden de klachten besproken enkel op basis van 's Hofs motivering. Mede met het oog op de behandeling na verwijzing is wellicht goed nog stil te staan bij het recht op pleidooi.
3.12 Over het recht op pleidooi heeft de Hoge Raad reeds een reeks arresten gewezen. In de literatuur is er redelijk veel aandacht aan besteed.(17) Tegen deze achtergrond bezien, meen ik met een korte schets te mogen volstaan.
3.13.1 Partijen hebben ook in hoger beroep in beginsel het recht om hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.(18) Verweren dat een pleidooi niets nuttigs zou kunnen toevoegen of een motivering dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, zijn niet voldoende om een partij die daarom vraagt van een pleidooi te onthouden.(19)
3.13.2 Daarbij valt - maar dat ten overvloede - te bedenken dat pleidooien hetzij door antwoorden op gestelde vragen dan wel door uitlatingen van aanwezige (vertegenwoordigers van) partijen verrassende wendingen aan een zaak kunnen geven, in voorkomende gevallen ten detrimente van de partij die om pleidooi heeft gevraagd. Anders gezegd: pleidooien kunnen een waardevolle bijdrage leveren om te geraken tot beslissingen over het werkelijke probleem in plaats van het geconstrueerde.
3.14 Hoewel de genoemde rechtsregels geformuleerd zijn in het kader van de toepassing van art. 144 (oud) Rv (jo. art. 347 (oud) Rv), gelden zij eveneens onder het per 1 januari 2002 ingevoerde procesrecht. De genoemde regels gelden in hoger beroep thans op grond van art. 134 Rv Pro jo. art. 353 lid 1 Rv Pro.(20)
3.15 Ik gaf reeds aan dat 's Hofs redengeving voor de afwijzing van het verzoek om pleidooi de toets der kritiek niet kan doorstaan. Dat geldt, gezien het voorafgaande, eens te meer in het licht van de rechtspraak van Uw Raad.(21) Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het Hof tot uitdrukking wil brengen dat een pleidooi kan worden geweigerd omdat Weef c.s. het daartoe strekkende verzoek niet tijdig hebben gedaan, is zijn oordeel onjuist. Immers blijkt uit het arrest niet dat van de zijde van Artesia klemmende redenen zijn aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi. Noch ook heeft het Hof gewezen op een (andere) grond waarom een goede procesorde zich verzette tegen het honoreren van het verzoek.
3.16 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Lpr 2008 per 1 januari 2011 is vervangen door de tweede versie van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2010, 19241)(22) (hierna: "Lpr 2011"). Dit aangepaste reglement komt ook in de plaats van de bij het oude procesreglement behorende Richtlijnen (zie art. 10.3 Lpr 2011). Het aangepaste procesreglement is van toepassing op zaken die na 1 januari 2011 op de rol worden ingeschreven. Op zaken die reeds voor 1 januari 2011 waren ingeschreven zijn de bepalingen van het aangepaste reglement eveneens van toepassing, tenzij dit zou indruisen tegen in die zaken reeds genomen beslissingen; in dat laatste geval blijft het voordien geldende reglement van kracht tot de eerstvolgende proceshandeling of tot de eerstvolgende roldatum (zie art. 10.1, 10.2 Lpr 2011). Voor de beoordeling van de klachten mist het Lpr 2011 betekenis.
3.17 Problemen als in deze zaak aan de orde zijn in de nieuwe versie nog steeds niet behoorlijk geregeld. Ik ga daar thans niet verder op in omdat deze zaak niet gaat over het Lpr 2011.
3.18 Aangezien middel I slaagt en het arrest van 8 december 2009 vernietigd dient te worden, kan ook het bestreden eindarrest van 26 oktober 2010 niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking omdat de verwijzingsrechter de zaak opnieuw zal moeten beoordelen met verdiscontering van hetgeen ten pleidooie te berde wordt gebracht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van het tussenarrest (de 'rolbeslissing') van 8 december 2009 van het Hof Amsterdam en rov. 4.11 en 4.12 van het eindarrest van 26 oktober 2010.
2 Het Hof formuleert dat laatste in rov. 4.11 anders en minder gelukkig.
3 De s.t. van Weef c.s. vermeldt onder 2.5 dat de zaak op 17 november 2009 voor het fourneren voor arrest verwezen is naar de rolzitting van 8 december 2009. Het arrest van 8 december vermeldt - in cassatie niet bestreden - dat de verwijzing naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren wordt gehandhaafd (rov. 3.2).
4 Aldus ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Kingma onder 2.5. Stukken waaruit dit blijkt trof ik niet aan.
5 HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003,567 rov. 3.3.
6 HR 14 januari 2005, NJ 2005, 481.
7 In die lezing is rov. 3.2 van het arrest van 8 december 2009 moeilijk te plaatsen.
8 HR 11 juli 2003, JBPR 2003/58 rov. 3.4.
9 Zie daarover de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper van 7 oktober 2011 in de zaak met rolnr 11/00422 onder 28 e.v.
10 Deze gedachte is, naar ik meen, in overeenstemming met hetgeen besloten ligt in HR 17 juni 2011, LJN BQ1774, RvdW 2011/776 rov. 3.4.
11 M.i. is deze benadering verenigbaar met HR 14 januari 2005, NJ 2004, 481 DA. De annotator - het huidige lid van Uw Raad mr. Asser - wijst erop dat het in dat soort gevallen uiteindelijk aankomt op de goede procesorde. Vgl. - overigens in ander verband - HR 18 november 2011, rolnr. 11/03698.
12 TK 1999-2000, 26855 nr 5 blz. 61.
13 Het huidige lid van Uw Raad mr. Asser heeft er in zijn noot onder HR 15 november 2002, LJN AE8463, NJ 2004, 2 terecht op gewezen dat dit anders ligt voor appel; noot sub 1 en 4.
14 Snijders/Wendel, Civiel appel (2009) nr. 179 meent dat er daarom in appel juist eerder recht op pleidooi bestaat.
15 Zie uitvoerig ook A-G Wesseling-van Gent voor HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272 onder 2.2. e.v.
16 Voor zover ik heb waren zij geplaatst op de website rechtspraak.nl in welk geval ze zouden ze zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO Pro: HR 14 januari 2005, LJN AR5752, NJ 2005, 481 rov. 3.2.
17 Zie bijvoorbeeld P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure p. 113 e.v. en C.J.M. Klaassen, AA 2010 p. 825 e.v.
18 Zie onder meer HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004, 3 rov. 3.2; HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567 rov. 3.4; HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997, 341 rov. 2.2-2.3 en HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669, NJ 2002, 514 rov. 3.3.2. Zie uitvoerig ook - onder veel meer - de conclusie van A-G Huydecoper voor laatstgenoemd arrest onder 19 e.v. en zijn conclusie van 7 oktober 2011 (rolnr. 11/00422) onder 9 e.v.
19 HR 15 november 2002, LJN AE8463, NJ 2004, 2 DA; JBPR 2003/6 A. Knigge rov. 3.2.2.
20 A-G Huydecoper voor HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567 onder 14 en 16; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel (2009) nr. 179; en K. Teuben in haar noot onder HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, JBPr 2004/10. Zie voorts de Nota naar aanleiding van het verslag bij art. 134 Rv Pro, PG Herziening Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 337-339).
21 Zie over de art. 6 EVRM Pro-dimensie mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 10 juni 2011, LJN BP9038, NJ 2011/272 onder 2.4 e.v.
22 Bepaald mysterieus is hoe op 2 december 2010 een tweede versie van januari 2011 kan zijn gepubliceerd.