Conclusie
Nr. 10/01938
Mr. Aben
Zitting13 december 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 februari 2010 de verdachte ter zake van "Medeplegen van opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaar oud is", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 10/01189. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte (ambtshalve) de tekst van de tenlastelegging heeft gewijzigd en aldus niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.
3.2. Aan de verdachte is volgens het bestreden arrest primair tenlastegelegd dat:
"zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 maart 2006 tot en met 27 maart 2006 te Sint-Oedenrode en/of te Voorhout, gemeente Teylingen, en/of te 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een minderjarige beneden de leeftijd van twaalf jaren oud, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996) heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag en/of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft zij, verdachte, daar toen tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, [betrokkene 1] in (een) woning(en) (verborgen) gehouden en/of verborgen laten houden en/of [betrokkene 1] van woning naar woning overgebracht, althans [betrokkene 1] niet overgegeven aan zijn vader (terwijl bij rechterlijke beslissing was bepaald dat [betrokkene 1] zijn hoofdverblijf bij zijn vader moest hebben)."
De onderstreping is van mijn hand. In de tenlastelegging die was vermeld op de oorspronkelijke dagvaarding heeft het hof het woordje "of" vervangen door "en/of", en heeft het hof "dat gezag" vervangen door "dit".(1) Het middel beoogt uitdrukkelijk alleen de eerste verbetering onder de aandacht van Uw Raad te brengen.
3.3. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:
"Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Daarbij heeft het hof de tenlastelegging in overeenstemming gebracht met de wettekst door de woorden "dat gezag" te vervangen door het woord "dit". Verder is in de in het primair en subsidiair ten laste gelegde voorkomende zinsnede "aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende" sprake van een kennelijke omissie. Het hof heeft in die zinsnede het woord "en" ingelezen. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging."
3.4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 18 maart 2006 tot en met 27 maart 2006 te Sint-Oedenrode en te Voorhout, gemeente Teylingen, en te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een minderjarige beneden de leeftijd van twaalf jaren oud, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996) heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft zij, verdachte, daar toen tezamen en in vereniging met anderen [betrokkene 1] in woningen verborgen gehouden en verborgen laten houden en [betrokkene 1] van woning naar woning overgebracht, terwijl bij rechterlijke beslissing was bepaald dat [betrokkene 1] zijn hoofdverblijf bij zijn vader moest hebben."
3.5. De tenlastelegging is toegesneden op art. 279 Sr Pro. Deze wetsbepaling luidt als volgt:
"Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie."
3.6. Volgens de steller van het middel heeft het hof door het woord "en/of" in te lezen in de plaats van "of" twee alternatief tenlastegelegde gedragingen alsnog cumulatief tenlastegelegd gelezen en is de verdachte in haar verdediging geschaad omdat niet één, maar twee gedragingen zijn bewezenverklaard.
3.7. Zoals gezegd is de tenlastelegging toegesneden op artikel 279 Sr Pro. Hierdoor moet (in beginsel) worden aangenomen dat de in die tenlastelegging opgenomen woorden zijn gebezigd in de dezelfde betekenis als daaraan toekomt in deze strafbepaling. Het is betrekkelijk evident dat het woordje "of" in artikel 279 Sr Pro een non-exclusieve betekenis heeft. De twee alternatieven in de wettekst, te weten de hoedanigheid van wettige gezagsdrager enerzijds en die van bevoegd opzichter anderzijds, sluiten elkaar immers niet uit en kunnen (dus) in één persoon verenigd zijn.(2) Daardoor getuigt 's hofs "verbetering" van "en/of" in plaats van "of" weliswaar niet van een onjuiste rechtsopvatting over de delictsomschrijving van artikel 279 Sr Pro, doch was die "verbetering" tevens volstrekt overbodig. Zonder de grondslag van de tenlastelegging te verlaten en zonder de gewraakte verbetering te expliciteren had het hof kunnen bewezenverklaren zoals het heeft gedaan.
3.8. Ofschoon het woordje "of" in de tenlastelegging m.i. bezwaarlijk kan worden gezien als een omissie, laat staan als een "kennelijke" omissie, heeft de verdachte (klaarblijkelijk) geen dan wel onvoldoende belang bij het slagen van het middel. Dat zou immers geen gevolgen hebben voor enige door het hof genomen beslissing op de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.
Daar komt nog eens bij dat indien 's hofs hersteloperatie ("of" wordt "en/of") toch als een verbetering van de tenlastelegging moet worden aangemerkt, de verdachte om bovenstaande redenen niet in de verdediging is geschaad. Het middel faalt dus hoe dan ook.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het door de verdediging gedane beroep op rechtsdwaling heeft verworpen, althans dat het hof de verwerping van dit verweer niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd.
4.2. Het hof heeft in het arrest voor zover voor de bespreking van het middel van belang het volgende overwogen:
"Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.
Op 19 maart 2006 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van het aan zijn ouderlijke macht onttrekken van zijn tienjarige zoon [betrokkene 1] . Dit zou zijn begaan door de [betrokkene 3] , ex-echtgenote van [betrokkene 2] en moeder van [betrokkene 1] . [betrokkene 2] verklaarde dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op 27 februari 2006 heeft beslist dat [betrokkene 1] weliswaar onder het gezag van beide ouders blijft staan, maar dat zijn hoofdverblijf met ingang van 18 maart 2006 bij zijn vader, aldus bij [betrokkene 2] , is. Gelet op die uitspraak werd een afspraak gemaakt om [betrokkene 1] op 18 maart 2006, omstreeks 12.00 uur, op te halen. Op 17 maart 2006 ontving [betrokkene 2] echter een fax van 'ene [verdachte] ' (het hof begrijpt: [verdachte] , de verdachte) met de mededeling dat [betrokkene 3] [betrokkene 1] niet zou meegeven. Na overleg met Bureau Jeugdzorg werd besloten dat [betrokkene 2] op 18 maart 2006 in gezelschap van de gezinsvoogd [betrokkene 4] naar de woning van [betrokkene 3] in Sint Oedenrode zou worden gegaan om [betrokkene 1] op te halen. [betrokkene 3] noch [betrokkene 1] werden daar aangetroffen.
De beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 februari 2006 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
"De rechtbank:
Bepaalt dat [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] , met ingang van het weekend van 18 maart a.s. zijn hoofdverblijf zal hebben bij zijn vader (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ).
Stelt inzake de uitoefening van het omgangsrecht de volgende regeling vast:
Moeder (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) is, vanaf het moment dat [betrokkene 1] hoofdverblijf heeft bij zijn vader, gerechtigd tot omgang met [betrokkene 1] gedurende:
- eenmaal per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondagavond, waarbij de ene ouder [betrokkene 1] haalt en de andere ouder [betrokkene 1] terugbrengt;
- de helft van de schoolvakanties.
Verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad."
[betrokkene 3] heeft op 21 maart 2006 tegenover de politie verklaard dat haar zoon [betrokkene 1] op 12 maart tien jaar oud is geworden. Zij heeft tevens verklaard dat zij voormelde beschikking had ontvangen en had begrepen dat deze op 18 maart 2006 van kracht zou zijn en dat [betrokkene 1] vanaf 18 maart 2006 naar zijn vader zou moeten gaan. Uit een ander schrijven had zij bovendien opgemaakt dat [betrokkene 1] op 18 maart 2006 om 12.00 uur zou worden opgehaald. Zij was het hier echter niet mee eens en wilde niet dat [betrokkene 1] met zijn vader mee zou gaan op 18 maart 2006. In verband daarmee heeft zij na de uitreiking van beschikking contact gelegd met [betrokkene 5] en verdachte. [betrokkene 5] kende zij als kinderpsychologe en verdachte werkte met haar samen. Nadat [betrokkene 3] hen beiden een afschrift van de beschikking had toegezonden, adviseerden zij haar om [betrokkene 1] te laten onderduiken. [betrokkene 3] vond dat een goed idee.
Op zaterdagochtend 18 maart 2006 ging zij naar de woning van verdachte in Voorhout (gemeente Teylingen). Daar stemde zij in met het voorstel van verdachte om [betrokkene 1] voor een aantal dagen, maar in elk geval tot 21 maart 2006, in Voorhout te laten verblijven. Alvorens zelf huiswaarts te keren, heeft [betrokkene 3] eerst nog kleding voor [betrokkene 1] gekocht bij de Zeeman in Voorhout.
Naar aanleiding van die informatie is de politie op dinsdag 21 maart 2006 in gezelschap van de gezinsvoogd [betrokkene 4] naar de woning van verdachte gegaan. [betrokkene 1] werd niet aangetroffen.
Medeverdachte [betrokkene 5] heeft verklaard dat zij kennis heeft genomen van de uitspraak van de rechtbank waarbij is bepaald dat [betrokkene 1] vanaf 18 maart 2006 zijn hoofdverblijf bij zijn vader zou hebben. De verdachte heeft naar aanleiding daarvan contact met [betrokkene 5] opgenomen, aldus [betrokkene 5] . Zij hebben diverse malen met elkaar gesproken over 'de zaak [betrokkene 1] , waarbij verdachte vertelde dat zij ook op de hoogte was van de uitspraak van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van [betrokkene 1] . Op 18 maart 2006 hoorde [betrokkene 5] van [betrokkene 3] dat zij [betrokkene 1] bij verdachte had ondergebracht. Ook verdachte deelde [betrokkene 5] telefonisch mede dat [betrokkene 1] dat weekend bij haar was. Dit gebeurde op advies van verdachte. Op maandag 20 maart 2006 hoorde [betrokkene 5] van verdachte dat [betrokkene 1] zich op een veilig adres bevond.
Op 24 maart 2006 werden vervolgens taps aangelegd. In de periode van 24 maart 2006 tot en met 27 maart 2006 bleek [betrokkene 1] vier keer met zijn moeder, [betrokkene 3] , te hebben getelefoneerd. Een van de verbalisanten merkte tijdens een van de gesprekken op dat medeverdachte [medeverdachte] aan de lijn kwam en met [betrokkene 3] sprak.
De politie is op maandag 27 maart 2006 naar de woning van [medeverdachte] aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage gegaan en trof daar [betrokkene 1] aan. [betrokkene 1] werd vervolgens overgedragen aan de gezinsvoogd." [betrokkene 6] , de toenmalige vriend van [medeverdachte] , verklaarde later tegenover de politie dat hij [betrokkene 1] op verzoek van [medeverdachte] en eerst nadat hij het adres van verdachte had gekregen van [betrokkene 5] , heeft opgehaald bij verdachte om hem vervolgens over te brengen naar de woning in de [a-straat 1] waar hij op dat moment met [medeverdachte] woonde. [betrokkene 1] was vóór het weekend bij hen en heeft een aantal dagen bij hen verbleven totdat de politie kwam en hem aantrof.
De verdachte verklaarde tegenover de politie de beschikking van de rechtbank te hebben gelezen waarin stond dat [betrokkene 1] vanaf 18 maart 2006 bij zijn vader in Alphen aan den Rijn moest gaan wonen."
4.3. Naar aanleiding van het door de verdediging gedane beroep op dwaling heeft het hof onder het kopje "strafbaarheid van de verdachte" het volgende overwogen:
"(...)
De raadsman heeft eveneens aangevoerd dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van het recht.
Dat verweer kan evenmin doel treffen, aangezien de verdachte op de hoogte was van de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 27 februari 2006, waarbij na een grondige belangenafweging is besloten dat [betrokkene 1] met ingang van 18 maart 2006 zijn hoofdverblijf bij zijn vader zou hebben. Bovendien was de verdachte ervan op de hoogte dat de moeder van [betrokkene 1] juridische bijstand van een advocaat had. Daarnaast blijkt uit het feitelijk handelen van de verdachte dat zij zich terdege bewust was van de consequenties van de rechterlijke beslissing.
Ook overigens zijn het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
4.4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof in de overwegingen niet is ingegaan op het verweer voor zover dat de uitleg van artikel 279 Sr Pro betreft, in het bijzonder op het punt van haar onbekendheid met het arrest "HR 15 februari 2005, LJN AR8024",(3) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat degene die (mede) het gezag over een minderjarige uitoefent, valt binnen het bereik van deze strafbepaling indien hij/zij de minderjarige onttrekt aan het bevoegde door een ander uitgeoefende opzicht.
4.5. In de overwegingen van het hof ligt mijns inziens besloten dat de verdachte, gelet op haar bekendheid met de beschikking van de rechtbank en de consequenties daarvan, een beroep op rechtsdwaling niet toekomt, ook voor zover het daarbij gaat om de onbekendheid met het arrest van de Hoge Raad.(4) Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is immers vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(5) Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn of haar gedrag niet ongeoorloofd was.(6) De enkele onbewustheid bij een verdachte van de ongeoorloofdheid van zijn gedrag volstaat niet om zich met succes op afwezigheid van alle schuld te beroepen. Een geslaagd beroep dient ook een normatieve toets te doorstaan, namelijk of de verdachte de nodige zorgvuldigheid heeft betracht die van hem of haar kan worden gevergd om de ongeoorloofdheid van zijn of haar gedrag te vermijden.(7) Aldus gelezen, acht ik 's hofs oordeel toereikend gemotiveerd.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
1 Déze verbetering herstelt inderdaad een omissie. De steller van de tenlastelegging zal in de plaats van "dat gezag" hebben bedoeld: "dit (opzicht)". Aangezien hieromtrent geen klacht is geformuleerd laat ik het hierbij.
2 Zie HR 18 juni 1991, NJ 1991/824. Zie ook: HR 8 februari 2005, LJN AR8024, NJ 2005/203 (alsmede de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Wortel) en HR 15 februari 2005, LJN AR8250, NJ 2005/218 (alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse).
3 Bedoeld zal zijn: HR 8 februari 2005, LJN AR8024, NJ 2005/203 en/of HR 15 februari 2005, LJN AR8250, NJ 2005/218.
4 Als argument voor die onbekendheid met de in de vorige voetnoot vermelde arresten wordt (wederom in de toelichting op het middel) aangevoerd dat die arresten ten tijde van het tenlastegelegde nog niet waren verwerkt in het commentaar op artikel 279 Sr Pro in Tekst & Commentaar Strafrecht. Wat er van de kracht van dit argument ook zij, feitelijk is die stelling juist. Niettemin bevat de indertijd beschikbare 5e druk (2004) van Tekst & Commentaar Strafrecht een duidelijke en relevante waarschuwing onder verwijzing naar HR 18 juni 1991, NJ 1991/824 en HR 1 mei 1990, NJ 1991/9, dat laatste met een instructieve noot van Corstens. Ik veroorloof mij de vrijheid ook nog te wijzen op HR 13 januari 1970, NJ 1970/266: "dat de voormelde voorzieningen - ook al wordt daardoor de ouderlijke macht niet opgeheven - tengevolge hebben, dat de kinderen in ieder geval worden gesteld onder het 'opzicht', in de zin van art. 279, eerste lid, Sr., van de ouder, aan wie zij voorlopig zijn toegewezen;" Maar ja, dat staat dan weer niet in Tekst & Commentaar Strafrecht.
5 Vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995/631.
6 Vgl. HR 9 maart 2004, LJN AO1490, NJ 2004/675 m.nt. Mevis.
7 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 357 - 360.