Conclusie
Zaaknr. 11/01097
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 december 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
verzoeker tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Aanleiding tot dit cassatiegeding vormt een in december 2009 namens de verweerster in cassatie, [verweerster], in de eerste aanleg ingediend verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten laste van de verzoeker tot cassatie, [eiser]. De bijdrage werd verzocht voor de minderjarige [de zoon], de zoon die uit het huwelijk van partijen in 1997 werd geboren. Dat huwelijk is in juli 2000 door echtscheiding ontbonden(1); maar partijen hebben na de datum van huwelijksontbinding nog geruime tijd - tot 2008(2) - in het kader van een affectieve relatie met elkaar verkeerd. Issam woont bij [verweerster].
2. In de eerste aanleg is [eiser] niet verschenen. Het verzoek van de kant van [verweerster] werd (dus) als onweersproken toegewezen.
Op het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof de in de eerste aanleg vastgestelde uitkering vastgesteld op lagere bedragen (met verschillende ingangsdata).
3. Namens [eiser] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster] is een verweerschrift ingediend, waarbij (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep is ingesteld. [eiser] heeft een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep laten indienen.
Bespreking van de cassatiemiddelen
1. In het principale cassatieberoep wordt in de eerste plaats geklaagd over een oordeel van het hof dat ertoe strekt, dat van [eiser] gevergd kan worden dat deze, naast de "voltijds"-dienstbetrekking die hij daadwerkelijk vervult, een zeker bedrag aan inkomsten uit een nevenbetrekking verwerft. Het middel bestrijdt dat iets dergelijks van een alimentatieplichtige gevergd zou mogen worden; en het voert aan dat bij dit oordeel onvoldoende rekening zou zijn gehouden met het feit dat tot het huidige gezin van [eiser] een jong kind behoort, en dat [eiser] een deel van de "zorgtaak" voor dit kind voor zijn rekening zou behoren te nemen. Ook wordt erop gewezen dat de zorg voor dit kind beperkingen oplegt aan de mogelijkheden van de nieuwe partner van [eiser] om inkomen te verwerven; ook dat zou het hof onvoldoende in zijn beoordeling hebben betrokken.
2. Bij de beoordeling van deze klachten moet uitgangspunt zijn dat de draagkracht van een alimentatieplichtige moet worden bepaald aan de hand van de middelen die deze daadwerkelijk ter beschikking heeft én de middelen waarover deze redelijkerwijs zou moeten kunnen beschikken(4).
Het principale middel strekt er vooral toe, dat de redelijkheid zou meebrengen dat van een alimentatieplichtige (andere mogelijke bronnen van draagkracht, zoals vermogen, buiten beschouwing gelaten) niet mag worden gevergd dat deze arbeidsinkomen verwerft in een omvang die uitgaat boven wat geldt voor de "normale" werkweek, zoals die in de Nederlandse samenleving gebruikelijk is.
3. Dat standpunt lijkt mij in zijn algemeenheid niet juist.
Ik denk dat het in veel gevallen wél zo zal zijn dat mag worden aangenomen dat de alimentatieplichtige die een volle werkweek aan het verdienen van een inkomen besteedt, daarmee datgene aan "draagkracht" inbrengt wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden; maar ik denk ook dat er (heel wat) gevallen denkbaar zijn waarin van een alimentatieplichtige een grotere inzet mag worden verwacht.
4. Ik denk dan aan "bijkomende omstandigheden" als de volgende:
- in de werksituatie van de betrokkene is "overwerk" algemeen gangbaar, of minstens gebruikelijk. Dat kan ertoe bijdragen dat ook van de betrokkene mag worden verlangd dat hij die mogelijkheid benut;
- de betrokkene heeft lange tijd, zonder tekenen dat dat als uitzonderlijk of excessief werd ervaren of gevoeld, méér dan de met een "normale" werkweek gemoeide tijd gewerkt; en leefwijze, en ook de bestedingen voor hem en zijn naasten, zijn op de daarmee gepaard gaande tijdsindeling en op de daarmee gegenereerde inkomsten afgestemd geraakt;
- de betrokkene heeft bijzondere lasten voor zijn rekening gekregen, bijvoorbeeld door het stichten van een tweede gezin en/of door het aangaan van aanzienlijke schulden. In zo'n situatie kan het zo zijn, dat een méér dan "doorsnee" arbeidsinspanning van de betrokkene gevergd mag worden(5);
5. Welke omstandigheden van dien aard zijn dat die afwijking van de in alinea 3 als "gewoon" veronderstelde situatie rechtvaardigen, en hoe die omstandigheden in een gegeven geval gewaardeerd moeten worden is, naar zich opdringt, iets wat in overwegende mate ter beoordeling moet staan van de rechters in de feitelijke aanleg.
Ik zou denken dat er geen aanleiding is om aan de motivering van een oordeel als hier bedoeld, "verzwaarde" eisen te stellen. Een dergelijk oordeel moet dus voor de lezer, inclusief de "hogere" rechter, duidelijk maken langs welke weg de rechter daartoe is gekomen; waarbij niet kan worden verlangd dat alle aangevoerde argumenten afzonderlijk worden genoemd en gewaardeerd(6).
6. Bij deze beoordeling komen natuurlijk ook argumenten aan de orde die "aan de andere kant" gewicht in de schaal leggen. Het middel noemt als zodanig, dat de betrokkene in redelijkheid mag verlangen, over tijd te beschikken om voor zijn kinderen te kunnen zorgen.
Ook weging van zulke argumenten is (overwegend) feitelijk van aard; maar daarbij is nog wel deze vanzelfsprekendheid uit te spreken, dat het aan de partijen is om die argumenten aan te dragen en zonodig feitelijk te onderbouwen. Het ligt niet op de weg van de rechter om die ambtshalve te onderzoeken - integendeel, in art. 24 Rv Pro. ligt besloten dat de rechter dat niet behoort te doen.
7. Het middel legt de nadruk op twee specifieke argumenten: het al even aangestipte argument van de behoefte aan zorg voor het inmiddels geboren kind (waarbij zowel zorgtaken aan de kant van [eiser] als aan de kant van zijn nieuwe partner worden aangestipt); en het argument dat niet verwacht zou mogen worden dat [eiser] méér werktijd aanwendt, dan overeenkomt met de maxima die de Arbeidstijdenwet voorschrijft.
8. Beide genoemde (groepen van) argumenten zijn in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht (er wordt dan ook niet verwezen naar vindplaatsen in de stukken, waar die argumenten zouden zijn aangevoerd). Voor beide argumenten geldt daarom, dat het hof niet gehouden was, die in zijn beoordeling te betrekken.
Wat het aan de Arbeidstijdenwet ontleende argument betreft geldt nog dit, dat het hof in rov. 7 is uitgegaan van verhoging van het bruto jaarinkomen van [eiser] met € 4.000,-, naast diens "reguliere" inkomen van ca. € 33.700,-/jaar. Dat betekent een extra verdienste naar rato van ongeveer 12%. Verhoging van de "standaard" arbeidstijd met ongeveer 12% levert nog lang geen overschrijding van de bij de Arbeidstijdenwet gestelde maxima op. Dat accentueert, dat het hof ook geen aanleiding had om zich uit eigen beweging te verdiepen in de vraag of dit probleem aan de orde kon komen.
9. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het principale middel als ongegrond te beoordelen.
10. Het incidentele middel bevat een tweeledige klacht, gericht tegen het feit dat het hof bij zijn beoordeling rekening heeft gehouden met de lasten in verband met een schuld van [eiser].
In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof een onbegrijpelijk oordeel zou hebben gegeven omdat de schuld in kwestie van de kant van [verweerster] wél zou zijn betwist. Uit het verweerschrift en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel(7) blijkt echter niet van stellingen die het hof moest opvatten als een - inhoudelijke, gemotiveerde - betwisting van het bestaan van deze schuld of van de gerechtvaardigdheid van het aangaan daarvan(8). Dat geldt ook voor de stellingen die in het middel worden aangehaald.
11. Verder wordt geklaagd op het thema dat het hof in aanmerking had moeten nemen dat aan de aanspraak op "kinderalimentatie" een zeker mate van voorrang toekomt boven andere op de debiteur rustende verplichtingen(9).
Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Blijkens HR 18 november 2011, RvdW 2011, rechtspraak.nl LJN BU4937, rov. 3.5.3, kan er vooralsnog rechtens niet van uit worden gegaan dat aan aanspraken op levensonderhoud van kinderen een zekere voorrangspositie ten opzichte van andere schulden toekomt. Het hof heeft dan ook terecht het hier verdedigde argument niet aanvaard(10).
12. Daarom lijkt ook het incidentele middel mij niet gegrond.
Conclusie
Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping, met compensatie van de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Wanneer partijen getrouwd zijn, blijkt niet uit de stukken. Het is voor de beoordeling in cassatie ook niet van belang.
2 Dit gegeven ontleen ik aan alinea 3 van het inleidend verzoekschrift. Het is volgens mij niet weerproken.
3 De beschikking van het hof is van 8 december 2010. Het cassatierekest is op 4 maart 2011 ingekomen.
4 HR 5 december 2008, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 397, aant. 1 (onder "b. Draagkracht"); De Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2011, p. 43; Koens - Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, p. 193; Asser/De Boer I*, 2010, nr. 624.
5 Ik meen dat de hier verdedigde gedachte(n) steun vindt/vinden bij Keijser, Handleiding bij scheiding, 2003, p. 125 en bij De Boer, noot bij HR 2 december 1994, NJ 1995, 287, alinea 8, aangehaald in voetnoot 13 bij de conclusie voor HR 21 december 2007, NJ 2008, 28. Zie ook de beslissing van het hof, beoordeeld in HR 24 december 2010, RvdW 2011, 42, rechtspraak.nl LJN BO1816.
6 Dit is, meen ik, ook tot uitgangspunt genomen in de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 27 mei 2011, NJ 2011, 255; waarin eveneens een oordeel over de "bijverdien-capaciteit" van de alimentatieplichtige aan de orde was. De Hoge Raad deed deze zaak met toepassing van art. 81 RO Pro af.
7 In de eerste aanleg is, om voor de hand liggende redenen, de schuld van [eiser] niet aan de orde geweest.
8 Men kan daarentegen het betoog van de kant van [verweerster] ook zo opvatten, dat het bestaan van deze schuld (expliciet) werd erkend - wat trouwens ook voor het betoog in de voorlaatste alinea van het incidentele middel geldt.
De aan de partijstandpunten in de feitelijke instanties te geven uitleg is, voeg ik ten overvloede toe, aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden, zie o.a. HR 18 november 2011, RvdW 2011, 1422, rechtspraak.nl LJN BS1706, rov. 3.4.2; HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1315, rechtspraak.nl LJN BQ9880, rov. 3.3.2.
9 Zoals uit de normen, geformuleerd door de Werkgroep alimentatienormen van de NVvR, in de wandeling bekend als het "Tremarapport", zou zijn af te leiden. Ik neem aan dat - mede - gedoeld wordt op par. 4.7.2 van het "Tremarapport". Andere delen van dit rapport die voor de hier te onderzoeken vraag van betekenis zijn heb ik niet aangetroffen. In par. 18 van de toelichting (hfdst. 6 van het rapport) leest men bevindingen die niet sporen met het namens [verweerster] in cassatie verdedigde (en die wel sporen met de hierna in alinea 11 aangehaalde beslissing van de Hoge Raad).
10 Ik kan er dan aan voorbijgaan dat, anders dan het incidentele middel lijkt te veronderstellen, de in het Tremarapport neergelegde normen niet kunnen gelden als "recht" in de zin van art. 79 RO Pro en dat de rechter bij het vaststellen van alimentatie niet aan deze normen, die het karakter van een aanbeveling hebben, gebonden is; zie bijvoorbeeld Asser/De Boer I*, 2010, nr. 627.