Conclusie
Zaaknr. 11/02742
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 10 februari 2012
Conclusie inzake:
1. Exploitatiemaatschappij Palu di Mangel N.V.
2. [Verzoeker 2]
tegen
Korporashon Pa Desaroyo Di Korsou
Inzet van deze zaak is de volgende. Het Gemeenschappelijk hof heeft ter terechtzitting op 5 april 2011 verstaan dat het door appellanten ingestelde hoger beroep vervallen is verklaard omdat zij het griffierecht niet tijdig hebben voldaan. Voordat het hof zijn mondelinge oordeel op schrift heeft gesteld, blijkt dat een cheque die bestemd was om het griffierecht voor het hoger beroep te betalen, ter griffie is bezorgd op de laatste dag waarop dit betaald kon worden. In zijn schriftelijke uitspraak van 11 april 2011 blijft het hof bij zijn vervallenverklaring van de instantie en acht het zich - desverzocht - niet in staat de mondelinge uitspraak ongedaan te maken.
1. Verkorte weergave van het procesverloop(1)
1.1 Op 4 november 2010 en 30 november 2010 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao, het GEA, een tussen- respectievelijk eindbeschikking gewezen in een geschil tussen verweerster in cassatie, hierna: Korpodeko, en verzoekers tot cassatie, Palu di Mangel c.s.
1.2 Bij akte van appel, ingediend ter griffie van het GEA op 11 januari 2011, hebben Palu di Mangel c.s. tegen deze beschikkingen hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, hierna: het hof.
1.3 Op 5 april 2011 heeft het hof de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. Na een schorsing van de behandeling voor beraad heeft het hof ter terechtzitting uitspraak gedaan. Het heeft verstaan dat het hoger beroep is vervallen en de griffier opgedragen de aantekening in het algemeen register door te halen.
1.4 Op dezelfde dag, na de terechtzitting, heeft mr. Limon, de gemachtigde van Palu di Mangel c.s., het hof een brief met bijlagen gestuurd met het verzoek het hoger beroep niet vervallen te verklaren, niet tot doorhaling over te gaan en de zaak weer op de rol te plaatsen.
1.5 De gemachtigde van Korpodeko heeft bij faxbericht van 6 april 2011 bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de namens Palu di Mangel c.s. gedane verzoeken.
1.6 Op 11 april 2011 heeft het hof zijn op 5 april 2011 mondeling gedane uitspraak op schrift gesteld. Het hof heeft (opnieuw) verstaan dat het hoger beroep is vervallen en de griffier opgedragen de aantekening in het algemeen register door te halen en verder het verzoek tot niet-vervallenverklaring van het appel afgewezen.
1.7 Palu di Mangel c.s. hebben tegen de mondelinge beschikking van 5 april 2011 en de schriftelijke beschikking van 11 april 2011 - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld.
Korpodeko heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van de beschikking van 11 april 2011 en de dicta van de beschikkingen van 5 en 11 april 2011. In de bestreden rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 heeft het hof als volgt geoordeeld:
"2.1 Hieronder volgen de gronden van de op 5 april 2011 ter terechtzitting gedane uitspraak strekkend tot verval van appel en opdracht aan de griffier tot doorhaling van de zaak in het algemeen register, zoals op die terechtzitting verwoord.
2.2 Palu di Mangel en [verzoeker 2] hebben - in deze zaak waarin krachtens art. 3:268 lid 3 BW Pro geen hogere voorziening is toegelaten en indien wordt uitgegaan van een (lange) appeltermijn van zes weken - op de laatste dag van de appeltermijn, 11 januari 2011, hun beroepschrift ingediend. Dit brengt met zich dat zij ingevolge artikel 429o in verbinding met artikel 270 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), op straffe van verval van het hoger beroep, uiterlijk op die datum het griffierecht hadden moeten betalen. Uit een op het beroepschrift geplaatste stempel en een zich bij de stukken bevindende kwitantie blijkt echter dat Palu di Mangel en [verzoeker 2] het griffierecht op 13 januari 2011 hebben betaald. Het ter behandeling gevoerde verweer dat zulks op een misslag van de griffie zou moeten berusten, wordt verworpen nu dat niet is onderbouwd en ook overigens niet is gebleken van een misslag van de griffie. Uit een en ander volgt dat ingevolge artikel 270 lid 5 Rv Pro het hoger beroep is vervallen en de aantekening in het algemeen register moet worden doorgehaald. De gronden van het beroep behoeven geen beoordeling meer en Palu di Mangel en [verzoeker 2] zullen worden veroordeeld in de proceskosten van Korpodeko.
2.3 Dat uit de bij de brief van 5 april 2011 van de gemachtigde van Palu di Mangel en [verzoeker 2] gevoegde bijlagen blijkt dat op 11 januari 2011 wel reeds NAF. 1.000,- is betaald, brengt niet anders met zich alleen al omdat het Hof geen uitgesproken eindbeslissingen ongedaan kan maken."
2.2 De algemene klacht, die in de onderdelen 1-3 wordt uitgewerkt, is dat het hof in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van de beschikking van 11 april 2011 en de dicta van de mondelinge beschikkingen van 5 en 11 april 2011 onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven.
2.3 Art. 270 lid 5 RvNa Pro bepaalt - zakelijk weergegeven - dat indien binnen de voor indiening van de memorie van grieven gestelde termijn geen vooruitbetaling plaatsvindt van het door de griffier getaxeerde bedrag aan kosten en aan vast recht, het hoger beroep vervalt en de aantekening in het algemeen register van de verklaring waarbij hoger beroep is ingesteld wordt doorgehaald.
Uit het bij het verzoekschrift tot cassatie gevoegde vonnis van het hof van 8 februari 2011 in de zaak AR 81/09-H-174/10 blijkt dat het hof bij brief van 8 juli 2009 heeft aangekondigd dat het de regeling van art. 270 lid 5 RvNA Pro vanaf 1 augustus 2009 strikt zal handhaven.
De onderhavige zaak, die uit april 2011 dateert, valt derhalve onder dit regime.
2.4 Bij de bespreking van de oordelen van het hof neem ik (i) tot uitgangspunt dat het hof in rechtsoverweging 2.2 heeft overwogen dat Palu di Mangel c.s. uiterlijk op 11 januari 2011 het griffierecht hadden moeten betalen en voorts dat het hof vervolgens in rechtsoverweging 2.3 heeft geoordeeld dat uit de bij de brief van 5 april 2011 van de gemachtigde van Palu di Mangel c.s. gevoegde bijlagen blijkt "dat op 11 januari 2011 wel reeds NAF. 1.000,- is betaald".
2.5 In het verlengde van deze uitgangspunten wijs ik (ii) op het volgende:
(i) de bijlage bij de brief van 5 april 2011, die zich in het griffiedossier van het hof bevindt, behelst een kopie van een ondertekende cheque(3) (met nummer 001344) die afkomstig is van Spektrum Law, het advocatenkantoor waar de gemachtigde van Palu di Mangel c.s. werkzaam is;
(ii) de cheque, die een waarde vertegenwoordigt van NAF 1000,-, vermeldt bovenaan achter Date: "Jan. 11, 2011";
(iii) uit de cheque blijkt dat het "Gerecht in Eerste Aanleg Curaçao" de begunstigde ervan is;
(iv) onderaan de kopie staat een stempel van het GEA, waarop met de hand geschreven staat: "11-1-11";
(v) aan de eerste pagina van het hoger beroepschrift, zoals opgenomen in het griffiedossier, is een kwitantie gehecht, waaruit ik afleid dat het hof op 13 januari 2011 een bedrag van NAF 900,- heeft ontvangen van Spectrum Juris. Uit de kwitantie blijkt dat het gestorte geld afkomstig is van een cheque met nummer 001344 en bestemd is om te dienen als griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak;
(vi) over de op genoemde kwitantie vermelde datum van 13 januari 2011 en het bedrag van NAF 900,- schrijft mr. Limon in zijn brief van 5 april 2011 het volgende:
"(...) De Griffie heeft mij medegedeeld dat zij bezig waren met het invoeren van een nieuw systeem van inboeken en het inboeken tegenwoordig wordt verricht vooraan bij de balie bij [betrokkene 1], [betrokkene 2] of [betrokkene 3]. De reden waarom de datum van 13 januari 2011 staat vermeld op de kwitantie is dat de griffie op 11 januari 2011 (...) geen zekerheid kon geven omtrent de hoogte van de nieuwe bedragen voor betaling van de griffiekosten. Op de kwitantie van het Gemeenschappelijk Hof staat dan ook vermeld een bedrag van ANG. 900 terwijl wij ANG. 1000 hebben betaald."
2.6 Tot slot (iii) vermeld ik dat het hof bij beschikking van 7 september 2011 op het verzoek van Korpodeko om toezending van het proces-verbaal van de zitting van 5 april 2011 heeft overwogen dat het hof niet in staat is om een proces-verbaal te maken omdat het volledige dossier naar de Hoge Raad is verzonden(4).
2.7 Op grond van hetgeen ik onder 2.4 en 2.5 heb vermeld, staat m.i. vast dat het oordeel van het hof dat het griffierecht in deze zaak niet op tijd is betaald, onjuist is. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraken moeten worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het hof voor verdere behandeling.
2.8 Dat eerst cassatieberoep aanhangig moet worden gemaakt om een evident onjuiste einduitspraak van een hof van tafel te krijgen, hangt met een tweetal omstandigheden samen.
In de eerste plaats brengt het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen mee dat een onjuist geachte rechterlijke einduitspraak(5) niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast(6).
Uitzondering op deze hoofdregel kan worden aangenomen als sprake is van een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent (thans: art. 31 Rv Pro.)(7). Uw Raad heeft enkele maanden geleden echter geoordeeld dat ook bij een ruime opvatting met betrekking tot het toepassingsbereik van art. 31 Rv Pro. daaronder niet het geval kan worden gebracht waarin herstel wordt verzocht van een (processueel) verzuim van de rechtbank(8). Op grond van deze rechtspraak kan ook de rechter - en dat is de tweede omstandigheid - die weet of erop gewezen wordt dat hij er volkomen naast zat, zijn eigen einduitspraak dus niet herstellen, hoe 'kennelijk' de misslag ook was. Bij deze - recente - stand van de rechtspraak meen ik dat het aan de wetgever is om zich de vraag te stellen of art. 31 Rv Pro. niet zodanig zou moeten worden gewijzigd dat gevallen als de onderhavige onder de wettelijke bepaling vallen, waarmee de tijdrovende en kostbare weg van het instellen van een gewoon rechtsmiddel kan worden vermeden.
2.9 Uit de bestreden uitspraak van 11 april 2011 blijkt dat het hof zich heeft gerealiseerd dat het er op 5 april 2011 naast zat en dat het hof vervolgens klaarblijkelijk de hiervoor beschreven hoofdregel van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft toegepast. Ongelukkig vind ik de door het hof in rechtsoverweging 2.3 gebruikte term 'eindbeslissing' in plaats van 'einduitspraak'. Bij 'eindbeslissingen' wordt eerder de verbinding gelegd met het leerstuk van de 'bindende eindbeslissing' die, voorkomend in een tussenuitspraak, nu juist wel kan worden hersteld in een latere uitspraak indien de rechter van oordeel is dat hij zijn mening moet bijstellen(9).
2.10 Het middel slaagt mitsdien in zoverre. Ik laat daarom een afzonderlijke bespreking van de onderdelen 1-3 achterwege. Onderdeel 4 betoogt dat de Hoge Raad in geval van vernietiging de zaak zelf kan afdoen "omdat er geen onbesliste feitelijke punten zijn". Dit is echter niet het geval. Na verwijzing moet het hof eerst oordelen over de door Palu di Mangel c.s. aangevoerde doorbrekingsgronden. Indien die gronden aanwezig worden geoordeeld, dan moet het de zaak vervolgens inhoudelijk behandelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikkingen van het Gemeenschappelijk hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 5 en 11 april 2011 en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op het feit dat in cassatie uitsluitend de vervallenverklaring van het hoger beroep aan de orde is, volsta ik met een sterk verkorte weergave van het procesverloop. Voor een weergave van het procesverloop in eerste aanleg verwijs ik naar de tussenbeschikking van het GEA van 4 november 2010, onder 1, en diens eindbeschikking van 30 november 2010, onder 1. Voor het procesverloop in hoger beroep verwijs ik naar de op 11 april 2011 op schrift gestelde beslissing van het Gemeenschappelijk hof van 4 april 2011, onder 1.
2 De cassatietermijn bedraagt in deze zaak drie maanden. Zie art. 4 van Pro de Cassatieregeling van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het cassatierekest is op 14 juni 2011 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 De bijlage bij de brief, die zich in het A-dossier bevindt, is leesbaarder.
4 Overgelegd bij brief van 15 september 2011 als derde nagekomen processtuk in cassatie.
5 Afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht.
6 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 4 mei 1990, LJN AB8764 (NJ 1990, 677 m.nt. Stein).
7 HR 4 april 2003, LJN AF2828 (NJ 2003, 417), rov. 3.3.
8 HR 27 mei 2011, LJN BP8693 NJ 2010, 634, rov. 3.4.
9 HR 26 november 2010, LJN BN8521 (NJ 2010, 634) met verwijzing naar eerdere uitspraken.