Conclusie
Zaaknr. 11/00608
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 10 februari 2012
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
Deze zaak betreffende een executiegeschil naar aanleiding van de invordering door de vader van verbeurde dwangsommen na niet-naleving door de moeder van een eerder vastgestelde omgangsregeling en informatieplicht, leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Voor zover van thans belang(1) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2009 verzoekster tot cassatie, de moeder, veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van de bij beschikking van 19 mei 2009 door het gerechtshof Amsterdam vastgestelde omgangsregeling tussen verweerder in cassatie, de vader, en de minderjarige kinderen van partijen in die zin, dat de omgang met ingang van 10 oktober 2009 eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 9.30 uur tot 13.30 uur onder begeleiding van [betrokkene 1] zal plaatsvinden, waarbij de vader de kinderen onder begeleiding ophaalt en terugbrengt, en dat de vader met ingang van 30 januari 2010 eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur onbegeleid contact met de kinderen zal hebben, waarbij de vader de kinderen ophaalt en terugbrengt.
Voorts heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld om uitvoering te geven aan de haar eerder door de rechtbank Haarlem bij beschikking van 28 augustus 2007 opgelegde informatie- en consultatieplicht.
Aan beide veroordelingen heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden van € 500,-, met een maximum van € 50.000,-, voor iedere keer dat de moeder in gebreke blijft daaraan te voldoen.
1.2 Het vonnis van 1 oktober 2009 is op 5 oktober 2009 aan de moeder betekend met het bevel om aan de inhoud ervan te voldoen(2).
1.3 Bij deurwaardersexploot van 8 maart 2010 heeft de vader aan de moeder doen aanzeggen dat zij op 19 december 2009 en op 2, 16 en 30 januari en op 13 en 27 februari 2010 niet heeft voldaan aan de veroordeling van het vonnis van 1 oktober 2009 en dat hij daarom aanspraak maakt op een bedrag van € 3.500,- wegens verbeurde dwangsommen.
1.4 Op 19 maart 2010 heeft de vader ter incassering van de onder 1.3 bedoelde dwangsommen executoriaal loonbeslag doen leggen onder de werkgever van de moeder. Op 23 maart 2010 is het proces-verbaal van beslaglegging aan de moeder betekend.
1.5 In de onderhavige kortgedingprocedure heeft de moeder gevorderd dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem de vader zal verbieden om verdere executiemaatregelen uit te laten voeren, dan wel de executie van het beslag zal schorsen, en de vader zal gebieden het in 1.4 genoemde beslag op te heffen.
1.6 Bij vonnis van 25 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd en de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
1.7 Bij arrest van 21 december 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep het vonnis van 25 mei 2010 bekrachtigd, de moeder veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.8 Het tijdig(3) door de moeder tegen het arrest van 21 december 2010 ingestelde cassatieberoep bevat vier onderdelen(4).
Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte bij de vaststelling van de feiten art. 1:377a(5) lid 3 BW "over het hoofd heeft gezien". Het voert in dat verband aan dat bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige die strekt tot een verbod op executie van een eerdere uitspraak "met betrekking tot de omgangsregeling" en de executie van dwangsommen, uitgangspunt is dat een omgangsregeling, zolang deze zijn kracht niet heeft verloren, moet worden nagekomen, maar dat van dit uitgangspunt kan worden afgeweken als de uitspraak in kwestie klaarblijkelijk op een "juridische doch (ik begrijp: of, W-vG) feitelijk[e] misslag berust", dan wel indien sprake is van dusdanig ernstige of bijzondere omstandigheden dat nakoming van de vastgestelde omgangsregeling niet meer in het belang van de kinderen moet worden geacht en een beslissing van de bodemrechter op een verzoek tot wijziging van de eerder vastgestelde omgangsregeling niet kan worden afgewacht.
1.9 Onderdeel 2 bouwt op het voorgaande voort en klaagt dat het hof ten onrechte zonder goede grond tot de conclusie is gekomen dat een uitzonderingsgrond, bedoeld in onderdeel 1, zich in deze zaak niet voordoet. Het voert in dat kader aan dat de moeder heeft aangevoerd dat op de in 1.3 genoemde data geen omgang tussen de vader en de kinderen heeft plaatsgevonden, enerzijds omdat de kinderen wegens ziekte verhinderd waren en anderzijds omdat de vader zelf geen aanspraak op omgang heeft gemaakt(6).
1.10 De onderdelen falen reeds op de grond dat de voorzieningenrechter en het hof niet over de omgangsregeling als zodanig behoefden te oordelen. Het gaat in de onderhavige zaak immers uitsluitend om de vraag of de moeder de eerder vastgestelde omgangsregeling op de bewuste data al dan niet is nagekomen en of zij, in het geval deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, dwangsommen heeft verbeurd waarop de vader aanspraak kan maken. Daarnaast blijkt niet uit de processtukken dat de moeder reeds in de feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op art. 1:377a lid 3 BW, hetgeen wordt versterkt door de omstandigheid dat het onderdeel niet verwijst naar een vindplaats in de processtukken waar dit beroep zou zijn gedaan. In zoverre voldoet onderdeel 1 dan ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Het onderdeel gaat er verder aan voorbij dat de rechter niet bevoegd is om ambtshalve iemand het recht op omgang te ontzeggen(7). Onderdeel 2 mist voorts feitelijke grondslag nu het hof niet tot de conclusie is gekomen dat een uitzonderingsgrond, bedoeld in onderdeel 1, zich in deze zaak niet voordoet.
1.11 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de naar de zitting meegebrachte getuigen niet heeft gehoord en dat het hof "derhalve" ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd.
1.12 Zoals het onderdeel zelf met juistheid vooropstelt, is het voorschrift tot het bevelen van een getuigenverhoor hier niet van toepassing. Vaste rechtspraak is dat het aan het beleid van de rechter in kort geding die over de feiten oordeelt, is overgelaten of hij op een aanbod van getuigenbewijs zal ingaan(8).
1.13 Onderdeel 4, tot slot, klaagt dat het hof de moeder ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Het voert in dat verband aan dat zij in het belang van de kinderen niet anders kon dan de omgang op de bewuste data niet toe te staan, en dat partijen gewezen echtelieden zijn.
1.14 Ook dit onderdeel faalt. Art. 237 Rv Pro., dat op grond van art. 353 lid 1 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing is op dagvaardingsprocedures in hoger beroep, bepaalt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Hoewel het in familierechtelijke procedures gebruikelijk is dat de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, is de rechter niet tot compensatie verplicht. Hij kan dus een partij in de proceskosten van de wederpartij veroordelen, bijvoorbeeld als hij of zij de procedure nodeloos heeft aangespannen of voortgezet.
1.15 Het is aan het inzicht van de rechter overgelaten een kostenveroordeling uit te spreken, met als gevolg dat deze discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Dit geldt eveneens met betrekking tot de vraag of en, zo ja, op welke wijze de kosten zullen worden gecompenseerd als bedoeld in art. 237 Rv Pro.(9).
1.16 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat er aanleiding is om de moeder, die volledig in het ongelijk is gesteld, in de kosten van het hoger beroep te veroordelen, nu zij haar grieven in hoger beroep enkel heeft doen steunen op feiten en omstandigheden waarover het hof zich bij arrest van 20 april 2010 reeds heeft uitgesproken, en niet is gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Ik acht deze motivering niet onbegrijpelijk. Het onderdeel verduidelijkt in ieder geval niet waarom dit wel het geval zou zijn.
1.17 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
Onder deze omstandigheden behoeft hetgeen mrs. Den Dekker en Schiebroek in hun schriftelijke toelichting onder 9-11 hebben gesteld geen bespreking.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor een overzicht van de feiten, daaronder begrepen een overzicht van de - thans relevante - juridische procedures die partijen tegen elkaar hebben gevoerd, het arrest van het hof Amsterdam van 21 december 2010, rov. 3.1, in verbinding met het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem van 25 mei 2010, rov. 2.1 tot en met 2.11.
2 Terzijde vermeld ik dat het vonnis bij arrest van het hof Amsterdam van 20 april 2010 is bekrachtigd.
3 De cassatiedagvaarding is op 18 januari 2011 uitgebracht.oge
4 Ik nummer de onderdelen 1 tot en met 4 nu er twee onderdelen B worden aangevoerd, te weten op p. 3 en p. 5.
5 In de algemeen geformuleerde klacht onder 1 staat: art. 1:277a lid 3 BW. Dit is klaarblijkelijk een vergissing. In onderdeel A wordt wel het juiste artikel genoemd.
6 In het onderdeel staat: "gemachtigd".
7 HR 8 december 2000, LJN AA8894 (NJ 2001, 648 m.nt. JdB).
8 Zie HR 12 december 1975, LJN AB4610 (NJ 1976, 495 m.nt. WHH).
9 Zie HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651, mijn conclusie vóór deze beschikking onder 2.3-2.6 alsmede mijn conclusie vóór HR 11 juli 2008, LJN BD3422, onder 2.6 en 2.7.