ECLI:NL:PHR:2012:BV6657 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over kapitalisatiefactor en kostenvergoeding bi...

Conclusie

Nr. 10/05512

MR. R.L.H. IJZERMAN

17 februari 2012

Conclusie inzake:

Dusseldorp Beheer B.V. c.s.

tegen

Gemeente Apeldoorn en vice versa

1. Inleiding

1.1 In deze procedure heeft Dusseldorp Beheer B.V. c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenvonnissen van de Rechtbank te Zutphen (hierna: de Rechtbank) van 8 augustus 2007 en 26 november 2008 en het eindvonnis van 13 oktober 2010, nr. 65973 / HA ZA 04-1194. De gemeente Apeldoorn (hierna: de Gemeente) heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

1.2 Dusseldorp Beheer B.V. c.s. komt op tegen de hoogte en de wijze van berekening door de Rechtbank van de aan haar wegens onteigening toegekende schadeloosstelling. Dusseldorp Beheer B.V. c.s. stelt dat de Rechtbank een te lage kapitalisatiefactor heeft toegepast, van 7 in plaats van 10.

1.3 De Gemeente komt op tegen de hoogte van de door de Rechtbank aan Dusseldorp Beheer B.V. c.s. toegekende kostenvergoeding voor juridische bijstand in de onteigeningsprocedure. Overigens is de Gemeente in verzet gekomen tegen de hoogte van het haar in cassatie in rekening gebrachte griffierecht.

1.4 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop bij de Rechtbank besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld(1), met conclusie in onderdeel 5.

2. Feiten en procesverloop bij de Rechtbank

2.1 De Gemeente heeft op 16 april 2003 het bestemmingsplan 'Kanaaloevers Welgelegen-Haven' vastgesteld. In dit bestemmingsplan is de planologische grondslag gelegen voor de herinrichting van het gebied waarin de onteigende gronden zijn gelegen.

2.2 Bij Koninklijk Besluit van 7 november 2003(2) zijn vier percelen grond ter uitvoering van het bestemmingsplan onteigend. De percelen zijn kadastraal bekend bij de Gemeente onder sectie M, nummers: 4829, 4831, 4832 en 4862.

2.3 Het perceel met nummer 4832 bestaat uit een garagecomplex met erf en heeft een oppervlakte van 1733 m2. Ten tijde van de dagvaarding tot onteigening was Dusseldorp Beheer B.V. eigenaar van het perceel. Het perceel werd door Dusseldorp Beheer B.V. verhuurd aan haar dochtervennootschap Landus B.V., autodealer van het merk Land Rover. De percelen met nummers 4831 en 4862 bestaan eveneens uit een garagecomplex met erf en hebben een oppervlakte van 1818 m2. Ten tijde van de dagvaarding tot onteigening was [eiseres 2] eigenaresse van beide percelen. Beide percelen grond werden door [eiseres 2] verhuurd aan Dusseldorp Beheer B.V., die op haar beurt de percelen onderverhuurde aan haar dochtervennootschap Dusseldorp B.V., autodealer van het merk BMW. Het perceel met nummer 4829 is een niet-bebouwde strook grond tussen Kanaal Noord en het Apeldoorns kanaal en heeft een oppervlakte van 353 m2. Ten tijde van de dagvaarding tot onteigening was Dusseldorp Beheer B.V. eigenaar van deze strook grond. Zowel Dusseldorp B.V. en Landus B.V. hebben gebruik gemaakt van deze strook grond als parkeerruimte voor hun bedrijfsvoorraad.

2.4 Dusseldorp Beheer B.V. is bestuurder / enig aandeelhouder van Dusseldorp B.V. en Landus B.V. Bij incident hebben Dusseldorp B.V. en Landus B.V. in hun hoedanigheid van (onder)huurder verzocht in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen. De rechtbank te Zutphen (hierna: de Rechtbank) heeft beide partijen als tussenkomende partij toegelaten. Dusseldorp Beheer B.V., [eiseres 2], Dusseldorp B.V. en Landus B.V. worden hierna gezamenlijk genoemd: eiser.

2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 2005(3) ten name van de Gemeente de vervroegde onteigening uitgesproken van voornoemde vier percelen en het voorschot op de schadeloosstelling voor Dusseldorp Beheer B.V. en dochtervennootschappen vastgesteld op € 1.376.505. Het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres 2] is door de Rechtbank vastgesteld op € 610.200.

2.6 De percelen zijn per 11 februari 2005 in eigendom overgegaan van eiser en [eiseres 2] op de Gemeente door inschrijving van het voornoemde op 12 januari 2005 gewezen vonnis in de kadastrale registers.

2.7 De Rechtbank heeft drie deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd.(4) In hun rapport, ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd op 8 september 2006, hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling voor eiser, inclusief de vergoeding voor Dusseldorp B.V. en Landus B.V. als volgt begroot:

- waarde € 600.000, --

- financieringsschade € 1.360.000,--

- bijkomende schade € 251.500,--

--------------------

Totaal € 2.211.500,--

2.8 De deskundigen hebben de schadeloosstelling voor [eiseres 2] begroot op € 900.000 begroot. Deze schadeloosstelling bestaat alleen uit een vergoeding van de waarde.

2.9 De Rechtbank heeft bij vonnis van 8 augustus 2007(5) overwogen:

2.5. In de notitie van de deskundigen d.d. 25 mei 2007 hebben de deskundigen de schadeloosstelling voor Dusseldorp Beheer, Dusseldorp en Landus verlaagd tot een bedrag van € 2.151.000,--, omdat zij de financieringsschade uiteindelijk € 60.000,-- en de bijkomende schade € 500,-- lager hebben begroot dat in hun eerdere advies. Hierna zullen de onderscheiden posten worden besproken, waarbij de rechtbank zich vooralsnog beperkt tot na te melden post. Hiervoor is redengevend dat ook na de lezing van evengemelde notitie van de deskundigen, de reactie daarop van de zijde van Dusseldorp c.s. en de bij pleidooi van 11 juni 2007 door de deskundigen gegeven toelichting nog vragen overblijven, zodat de rechtbank zich ter zake nog niet voldoende voorgelicht acht om een beslissing ter zake te kunnen nemen.

En vervolgens:

De rechtbank

3.1. stelt de stukken in handen van de deskundigen en beveelt hen een onderzoek te doen naar de vragen als hiervoor gesteld in r.o. 2.12, r.o. 2.26. en r.o. 2.29. en verzoekt de deskundigen hun schriftelijk rapport uiterlijk op 30 november 2007 ter griffie te deponeren, voorzien van een gespecificeerd overzicht van de door hen in het kader van de onderhavige procedure gemaakte kosten, (...),

2.10 De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 2008(6) overwogen:

De verdere instructie van deze zaak

2.79. De deskundigen zullen eerst de kosten van financiering van een verplaatsing van de Landus-garage naar de Laan van de Dierenriem als door hen begroot in hun advies van 6 september 2006 sub 23 opnieuw dienen te begroten met inachtneming van hetgeen in dit tussenvonnis ter zake is overwogen. Tevens dienen de deskundigen de post aankoopkosten en hypotheek aan te passen. Voorts dienen de deskundigen de door Dusseldorp c.s. als gevolg van de onteigening geleden belastingschade te begroten. Nadat de deskundigen hun nader advies hebben uitgebracht, vergezeld van een opgave van de daarmee gemoeide kosten, zal Dusseldorp c.s. daarop als eerste mogen reageren. Dusseldorp c.s. zal daarbij tevens met betrekking tot de kosten de ontbrekende gegevens dienen te verstrekken als hiervoor vermeld. Tot slot mag Gemeente Apeldoorn reageren op de inhoud van het nader advies van de deskundigen, de reactie daarop van Dusseldorp c.s., de hoogte van de door Dusseldorp c.s. gevorderde kosten alsmede de hoogte van de door de deskundigen gemaakte kosten.

(...)

De rechtbank

3.1. stelt de stukken in handen van de deskundigen en verzoekt hen uiterlijk op 30 januari 2009 de vragen te beantwoorden als hiervoor gesteld in r.o. 2.35 (met betrekking tot de kosten van financiering van de verplaatsing van de Landus-garage), in r.o. 2.40. (met betrekking tot de aankoopkosten en hypotheekkosten) alsmede in r.o. 2.53. (met betrekking tot de door Dusseldorp c.s. geleden belastingschade) en verzoekt de deskundigen een gespecificeerd overzicht over te leggen van de door hen in het kader van dit nadere advies gemaakte kosten (...)

2.11 De Rechtbank heeft uiteindelijk bij vonnis van 13 oktober 2010(7) de schadeloosstelling voor eiser, inclusief de vergoeding voor Dusseldorp B.V. en Landus B.V., vastgesteld op € 1.630.642,58 en de schadeloosstelling voor [eiseres 2] vastgesteld op € 827.080,02. De Rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld tot het betalen van € 101.190,58 aan eiser, Dusseldorp B.V en Landus B.V. vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 13 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling. De Rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld tot het betalen van € 149.080,02 aan [eiseres 2] vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 13 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling.

3. Procesverloop in cassatie

3.1 Eiser heeft tijdig en overigens ook op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.(8) De Gemeente heeft een conclusie van antwoord genomen en heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Eiser heeft de gebruikelijke conclusie van antwoord genomen in het incidentele beroep in cassatie. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ter rolzitting van 23 september 2011.

3.2 De Gemeente is op grond van artikel 29 van Pro de Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) in verzet gekomen tegen de beslissing van de griffier tot heffing van een griffierecht van € 5.815.(9) De gemeente stelt:

2.1 (...) Een juiste wetstoepassing zou hebben geleid tot het heffen van een griffierecht van € 710, nu onteigeningszaken in cassatie moeten worden aangemerkt als zaken met betrekking tot een vordering van onbepaalde waarde (zie art. 3 lid 5 en Pro art. 10 lid 1 Wgbz Pro jo. de tabel bij deze wet). Dit standpunt lichten wij als volgt toe.

2.2 Tussen 1 januari 1999 en 31 oktober 2010 bepaalde art. 2 lid 2 sub Pro 2o, letter f, Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) het griffierecht dat in onteigeningszaken in rechtbankprocedures in rekening werd gebracht. In 2010 werd op grond van deze bepaling een maximaal griffierecht in rekening gebracht van € 4.941. In cassatie was evenwel het tarief voor alle andere gevallen van toepassing. De reden daarvan was dat de eis tot onteigening en bepaling van het door de onteigenende partij te betalen bedrag der schadeloosstelling niet strekte tot 'betaling van een bepaalde geldsom', zie HR 27 april 2007, NJ 2007, 260.

2.3 Dat in cassatie in onteigeningszaken van oudsher een ander, lager, griffierecht van toepassing was, viel te verklaren doordat in onteigeningszaken de onteigende partij in de kosten van de cassatieprocedure kon worden veroordeeld, zie HR 21 november 2008, NJ 2009, 303. In rechtbankprocedures is een dergelijke kostenveroordeling in beginsel niet aan de orde (zie art. 50 Onteigeningswet Pro), zodat in die procedures minder bezwaar bestaat tegen het in rekening brengen van een hoger griffierecht.

2.4 Niet valt in te zien waarom de in de vorige paragraaf ontvouwen redenering onder de Wgbz niet zou gelden. De wetgever heeft zich in de parlementaire geschiedenis bij de Wgbz ook niet kenbaar uitgelaten over een wijziging van de griffierechten in cassatie bij een onteigeningszaak, zodat daaruit niet blijkt dat hij heeft beoogd dat onder de Wgbz in cassatie een aanzienlijk hoger griffierecht zou worden geheven. In dat verband is van belang dat vanaf 1999 bij de rechtbanken het thans in de Wgbz vastgelegde stelsel werd gevolgd. De toegang tot de (cassatie)rechter wordt voor de onteigende partij bemoeilijkt indien het hoge griffierecht in rekening zou worden gebracht. Bovendien is in onteigeningszaken niet in geschil dát er een bedrag aan schadeloosstelling moet worden betaald, zodat ook om die reden niet goed kan worden aangesloten bij de griffierechten zoals die bij reguliere vorderingen gelden en het griffierecht moet worden geheven zoals dat geldt bij zaken met betrekking tot een vordering van onbepaalde waarde.

3.3 Op 10 februari 2012 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan en het verzet gegrond verklaard.(10) Hiertoe heeft de Hoge Raad overwogen:

2.3 Ingevolge het tot 31 oktober 2010 geldende art. 2 lid Pro 2, onder f, Wet tarieven burgerlijke zaken (Wtbz) was de hoogte van het griffierecht in onteigeningszaken in eerste aanleg gerelateerd aan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling. Voor het griffierecht in onteigeningszaken in cassatie ontbrak echter in de Wtbz een specifieke regeling, zodat in cassatie griffierecht werd geheven zoals dat gold voor zaken met betrekking tot vorderingen van onbepaalde waarde (vgl. HR 27 april 2007, LJN AZ8747, NJ 2007/260).

Nu de wetgever bij de invoering van de Wgbz blijkbaar niet heeft beoogd wijziging te brengen in de maatstaf voor de vaststelling van het griffierecht in onteigeningszaken, moet ervan worden uitgegaan dat ook onder de werking van de Wgbz voor het vaststellen van het griffierecht in onteigeningszaken in cassatie moet worden aangesloten bij het griffierecht dat geldt voor zaken met betrekking tot vorderingen van onbepaalde waarde, zodat in het onderhavige geval een griffierecht van € 710,-- verschuldigd is. Het verzet is dus gegrond.

Opmerking verdient dat op 2 december 2011 bij de Tweede Kamer is ingediend het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet van 30 september 2010 tot invoering van een nieuw griffierechtenstelsel in burgerlijke zaken (Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken). In dit wetsvoorstel is onder meer opgenomen dat aan het hiervoor in 2.1 genoemde art. 10 lid 2 Wgbz Pro een zin wordt toegevoegd, inhoudende dat in onteigeningszaken in cassatie griffierecht wordt geheven ter hoogte van de vordering van onbepaalde waarde op basis van de tabel die als bijlage bij deze wet is gevoegd (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 108, nr. 2, blz. 2-3).

3.4 Eiser heeft het volgende middel voorgesteld:

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering (...).

3.5 Eiser heeft de volgende klachten aangevoerd:

1. De in cassatie bestreden beslissing van de rechtbank als neergelegd in het tussenvonnis van 26 november 2008 rov. 2.38 en het eindvonnis van 13 oktober 2010 rov. 2.7-2.9, erop neerkomende dat in afwijking van het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen bij het begroten van de financieringsschade een kapitalisatiefactor 7 in plaats van kapitalisatiefactor 10 moet worden toegepast, is onjuist. (...).

2. Indien de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting is althans haar reeds genoemde oordeel dat aannemelijk is dat Dusseldorp (Landus) eerder dan na een met kapitalisatiefactor 10 overeenkomende termijn zou verhuizen en/of deze omstandigheid zo zwaarwegend of 'in het oog springend' is dat een uitzondering op de door de rechtbank benoemde deskundigen tot uitgangspunt genomen kapitalisatiefactor 10 gerechtvaardigd is, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, althans heeft de rechtbank de bewijslast onjuist verdeeld. (...).

3.6 De Gemeente stelt incidenteel het volgende middel voor:

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rov. 2.39-2.48 en 2.59-2.70 van haar eindvonnis, (...).

3.7 De Gemeente heeft de volgende klachten aangevoerd:

Onderdeel 1 - kosten Dommerholt & Van Dijk advocaten (hierna: Dommerholt)

De Rechtbank heeft in rov. 2.48 van haar eindvonnis geoordeeld dat een bedrag van € 20.000 van de kosten van de behandelend advocaat van Dommerholt, mr. Robbers, voor vergoeding in aanmerking komt. (...) zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het onbegrijpelijk - in het licht van het verzoek van de Gemeente de kosten van mr. Robbers slechts voor een zeer klein gedeelte voor vergoeding in aanmerking te brengen - dat de Rechtbank aan het niet kunnen uitvoeren van de dubbele redelijkheidstoets geen verdergaande consequenties heeft verbonden dan zij heeft gedaan.

Onderdeel 2 - kosten van Houthoff Buruma N.V. (hierna: Houthoff Buruma)

In rov. 2.70 van haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat door Houthoff Buruma aan Dusseldorp c.s. in rekening gebrachte bedrag van € 97.739,04 voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt. Naar het oordeel van de Rechtbank kunnen deze kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Daarbij heeft de Rechtbank (in rov. 2.69) van belang geacht dat er een niet onaanzienlijk verschil bestaat tussen de hoogte van de door de Gemeente aangeboden schadeloosstelling en de bedragen waartoe de deskundigen in eerste instantie hebben geadviseerd. De discussie spitst zich volgens de Rechtbank (in rov. 2.66) toe op de vraag of het door Houthoff Buruma gehanteerde uurtarief voor de werkzaamheden van mr. De Groot (in 2008 € 390 en in 2009 € 405) redelijk is. De Rechtbank heeft (in rov. 2.68) van belang geacht welk uurtarief door de advocaat van de Gemeente aan de Gemeente in rekening wordt gebracht. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid van de hoogte van de kosten van juridische bijstand niet louter op basis van tarief, maar op basis van uren maal tarief moet worden beoordeeld. De Rechtbank heeft de door Houthoff Buruma bestede tijd in overeenstemming geacht met het belang en de complexiteit van de zaak. De Gemeente zou niet hebben gesteld dat het aantal door Houthoff Buruma aan de zaak bestede uren de toets der redelijkheid niet kan doorstaan en zou ook geen overzicht in het geding hebben gebracht van de door haar advocaat aan de zaak bestede tijd. Deze oordelen van de Rechtbank zijn onjuist, althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De Rechtbank acht in rov. 2.68 van haar eindvonnis ten onrechte de hoogte van het uurtarief van de Gemeente relevant bij de beoordeling van de redelijkheid van door Dusseldorp c.s. ter vergoeding ingediende declaraties van Houthoff Buruma. Het oordeel van de Rechtbank dat de Gemeente niet heeft vermeld welk uurtarief de door haar ingeschakelde advocaat bij haar in rekening heeft gebracht, is bovendien onbegrijpelijk. (...)

Verder ziet de Rechtbank er bij haar oordeel (in rov. 2.69), dat het verweer van de Gemeente aan overtuigingskracht zou hebben gewonnen indien de Gemeente zou hebben gesteld dat het aantal door Houthoff Buruma bestede uren de toets der redelijkheid niet kan doorstaan, aan voorbij dat door de Gemeente is betoogd dat specialisatie ertoe leidt dat minder tijd besteed behoeft te worden. Daarmee heeft de Gemeente derhalve wel degelijk de redelijkheid van het aantal door Houthoff Buruma aan de zaak bestede uren bestreden. Ook in zoverre is het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk.

4. Beoordeling van de middelen

Principaal beroep in cassatie.

4.1 De eerste klacht van eiser luidt:

a. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 juli 2010 (Soest / Stichting Hollanda Diyanet Vakfi Islamitische Stichting Nederland) als volgt overwogen (...). Uit deze beslissing moet volgen dat jaarlijkse inkomensschade voor de eigenaar/gebruiker, waaronder financieringsschade als in casu, op de voet van artikel 40 Onteigeningswet Pro slechts dan volledig vergoed wordt geacht indien de gebruikelijke factor 10 is gehanteerd. Deze factor legt geen rechtstreekse relatie met een bepaald tijdvak casu quo een aantal jaren waarin zich naar het oordeel van de rechter bepaalde inkomensschade zou voordoen.

b. Ook indien zou worden geoordeeld dat onder omstandigheden van deze gebruikelijke factor 10 mag worden afgeweken, geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting door (slechts) de omstandigheid dat de onteigende locatie Kanaal Noord kort gezegd 'op termijn' minder geschikt is, voldoende zwaarwegend of 'in het oog springend' te achten voor een neerwaartse afwijking van kapitalisatiefactor 10. Blijkens HR 9 juli 2010 voormeld is een eventuele ongeschiktheid op termijn - of dit nu een langere of kortere termijn is dan de termijn die correspondeert met factor 10 - immers juist verdisconteerd in de factor 10. Dit klemt te meer, nu de rechtbank de door haar toegepaste kapitalisatiefactor 7 niet nader heeft geconcretiseerd in de zin van een vaststelling van een daarmee corresponderende specifieke termijn, korter dan de termijn die correspondeert met kapitalisatiefactor 10.

4.2 De Rechtbank heeft in bij tussenvonnis van 26 november 2008(11) overwogen:

2.38 Het is in onteigeningszaken algemeen gebruikelijk om jaarlijks terugkerende inkomensschade te kapitaliseren met factor 10. Er moeten in het oog springende redenen zijn om van die factor 10 af te wijken. Bij financieringsschade, waarvan in deze sprake is, wordt in de onteigeningspraktijk ook een kapitalisatiefactor van 10 toegepast op de investeringskosten in verband met bedrijfsverplaatsing. Hetgeen gemeente Apeldoorn in dit verband heeft aangevoerd is redengevend om aan te nemen dat Landus, de onteigening weggedacht, eerder dan op de termijn die correspondeert met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor zou verhuizen naar een andere locatie. De deskundigen hebben de locatie Kanaal Noord als op termijn minder geschikt beoordeeld. Algemeen bekend is dat de autodealers naar de randen van de steden trekken, op zichtlocaties langs snelwegen of in de directe nabijheid daarvan. Verder was de bebouwing aan Kanaal Noord niet meer van deze tijd. Uitgaande van het feit dat de aankoop van het perceel aan de Kayersdijk in 2000 heeft plaatsgevonden en de investering in het gebouw op die locatie in 2004, acht de rechtbank een eerdere verplaatsing financieel haalbaar en voor een ondernemer een rationele keuze, zodat een kapitalisatiefactor van 7 op zijn plaats is.

4.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 13 oktober 2010(12) overwogen:

2.6 Dusseldorp c.s. heeft in zijn akte na nader deskundigenbericht aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met het - van het oordeel van de deskundigen afwijkend - oordeel van de rechtbank dat bij het begroten van de financieringsschade een kapitalisatiefactor van 7 moet worden toegepast. Dusseldorp c.s. acht het toepassen van een lagere factor dan 10 in strijd met de vaste regels van het onteigeningsrecht.

2.7 De rechtbank stelt voorop dat zij in haar tussenvonnis van 26 november 2008 in r.o. 2.38. heeft onderkend dat het in onteigeningszaken gebruikelijk is om een kapitalisatiefactor van 10 toe te passen op de investeringskosten in verband met bedrijfsverplaatsing. Er is daarbij geen sprake van een rigide regel, maar van een vuistregel, waarop derhalve uitzonderingen mogelijk zijn. De rechtbank heeft gemotiveerd geoordeeld waarom naar haar oordeel in de bijzondere omstandigheden van dit geval een lagere kapitalisatiefactor op zijn plaats is. Kern van die motivering is dat de rechtbank aanneemt dat Landus, de onteigening weggedacht, eerder dan op de termijn die correspondeert met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor zou verhuizen naar een andere locatie, omdat de locatie Kanaal Noord op termijn minder geschikt is. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de aankoop van het perceel aan de Kayersdijk in 2000 heeft plaatsgevonden en de investering in het gebouw op die locatie in 2004. De rechtbank achtte een eerder verplaatsing financieel haalbaar en voor een ondernemer een rationele keuze.

2.8. Landus heeft niet gesteld dat zij, de onteigening weggedacht, langer dan waarvan de rechtbank is uitgegaan en tegen de trend in dat autodealers naar de randen van de steden trekken, zou zijn blijven zitten op de locatie Kanaal Noord.

2.9. Voorts heeft Dusseldorp c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat een eerder verplaatsing, waarvan de rechtbank is uitgegaan, met het ontvangen voorschot in de hand financieel niet haalbaar was. De rechtbank merkt hierbij voor de volledigheid nog op dat in de periode tussen 11 februari 2005 en 31 augustus 2006 de kredietcrisis, met alle grote negatieve gevolgen voor de autobranche van dien, nog niet haar schaduw vooruit wierp. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de kapitalisatiefactor aan te passen als door Dusseldorp c.s. is verzocht.

2.10. Het vorenstaande zou anders kunnen komen te liggen indien de rechtbank - zoals door Dusseldorp c.s. is verzocht - zou terugkomen op haar eindbeslissing dat de locatie aan de Laan van de Dierenriem voor Landus een passend alternatief is. De rechtbank brengt daarbij in herinnering dat Dusseldorp c.s. in een eerder stadium van de procedure niet heeft weersproken dat op de locatie aan Kanaal Noord ook niet (nagenoeg) alleen dealers van premiummerken zijn/waren gehuisvest en dat voor een kleiner merk een vestiging op een zichtlocatie niet in de rede ligt. Het argument dat Dusseldorp c.s. op instigatie van Land Rover Nederland B.V. een aantrekkelijker locatie wenst voor Landus, heeft niet tot gevolg dat geoordeeld zou moeten worden dat de Laan van de Dierenriem - objectief bezien - niet als een gelijkwaardig alternatief zou kunnen worden aangemerkt. De enkele stelling van Dusseldorp c.s. dat er thans aan de Laan van de Dierenriem geen dealers van premiummerken zijn gehuisvest geeft de rechtbank - alles heroverwegend - bij gebreke van andere nieuwe gezichtspunten van de zijde van Dusseldorp c.s., geen aanleiding om terug te komen op haar eindbeslissing.

4.4 Artikel 40 van Pro de Onteigeningswet luidt:

De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.

4.5 Artikel 42 van Pro de Onteigeningswet luidt voor zover relevant:

1. Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als omschreven in artikel 309 lid 5 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt door de onteigenende partij aan de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd schadeloosstelling betaald. Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd.

(...)

4.6 Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen schrijven:(13)

De schadeloosstelling dient volledig te zijn. (...) De verbreking van de betrekking van de eigenaar of gebruiker met de zaak kan voor hen vele verschillende gevolgen hebben. Ook die moeten het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg zijn wil de schade vergoed worden. (...) Betreft het een bedrijfspand, dan dient nagegaan te worden of het economisch verantwoord en redelijk is het bedrijf elders voort te zetten door huren of pachten, kopen of bouwen van een vervangend pand, zij het mogelijk met zwaardere lasten. (...) Jaarlijks terugkerende inkomensschade pleegt men voor de eigenaar te kapitaliseren met de factor 10. Deze factor vindt zijn grondslag in de gedachte dat een persoonlijk inkomen gemiddeld nog gedurende 13 jaar genoten zal worden, terwijl bij kapitalisatie een rentepercentage van 4 wordt gehanteerd, te weten de te verwachten gemiddelde rentestand gedurende die tijd. Beide uitgangspunten zijn natuurlijk vrij willekeurig. Het voordeel van deze wijze van handelen is haar eenvoud. (...) Er kunnen redenen zijn van de methode af te wijken; zij moeten duidelijk in het oog springen en als ze behoorlijk gemotiveerd worden, dan is het een feitelijke beslissing, waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. (...) Indien het bedrijf elders moet worden voortgezet, kan het zijn dat voor de verplaatsing en wederinrichting investeringskosten moeten worden gemaakt die hoger zijn dan het bedrag dat de onteigende ontvangt als waardevergoeding voor de onteigende zaak. Die hogere investering zal jaarlijkse kosten meebrengen (rentelast). Deze financieringsschade - een vorm van inkomensschade - zal ook vergoed moeten worden door het jaarlijkse bedrag, verminderd met eventuele voordelen (bijvoorbeeld efficiëntere exploitatie), te kapitaliseren met de genoemde factor 10. (...) Hoewel zij geen beperkt gerechtigden zijn, kent de wet de huurders en pachters wel schadeloosstelling toe omdat zij ten gevolge van de onteigening het gehuurde of gepachte moeten verlaten en elders onderdak moeten vinden. Voorwaarde is dat de huur of pacht op het ogenblik van de onteigening bestaat. Hun schade bestaat in de kosten van verhuizing of verplaatsing van het bedrijf en de nadelen verbonden aan de nieuwe woning of vestiging; in geval van bedrijfsuitoefening en onmogelijkheid een vervangend bedrijfspand te vinden, tevens in het verlies van de inkomsten uit het bedrijf. (...) Betreft de onteigening verhuurde bedrijfsruimte, dat is alle gebouwd onroerend goed, dat voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd (...), dan wordt aan de huurder en rechtmatige onderhuurder volledige schadeloosstelling betaald. (...) De vaststelling van de schadevergoeding zal moeten geschieden naar dezelfde regels als die, welke gelden bij de vergoeding van persoonlijke schade geleden door de onteigende eigenaar. Eén factor is evenwel anders, namelijk de veronderstelde tijd, dat het gebruik zou hebben voortgeduurd. Voor de eigenaar is de gebruiksmogelijkheid in beginsel onbeperkt van duur; voor de huurder speelt daarbij een rol de duur van het huurcontract, inbegrepen de mogelijkheid van verlenging daarvan overeenkomstig de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. (...) Men pleegt voor de huurder van bedrijfsruimte gewoonlijk maximaal de factor 7 te hanteren, omdat zijn rechtspositie minder sterk geacht wordt dan die van de pachter. (...)

4.7 Van der Feltz e.a. schrijven over de kapitalisatiefactor:(14)

557. Kapitalisatie van inkomensschade. Wanneer een onteigende een jaarlijks inkomensverlies van ƒ 1.000,- zal lijden wordt hem daarvoor (in het algemeen) met toepassing van de kapitalisatiefactor 10 een schadeloosstelling toegekend van ƒ 10.000,-. Telders (551) zegt hieromtrent in een niet te overtreffen formulering het volgende: "De rechter past in het algemeen deze berekening toe; hij vermenigvuldigt het jaarlijks inkomensverlies van de onteigende/ondernemer met de factor 10. Vraag niet: waarom? Er is geen mens die dit zeggen kan. De rechter moet iets zeggen en hij zegt het eenvoudige: tien maal. Het enige wat hiervan te zeggen valt is, dat de rechter hiermee niet gezegd heeft, dat de duur van de bedrijfsvoortzetting geschat moet worden op ± 13 jaar en dat hij ook niet gezegd heeft, dat de rentestand in deze 13 jaar gemiddeld 4% zal zijn. Hij heeft met de woorden 'tien maal' niet anders tot uitdrukking gebracht dan dat een onteigende, voorzien van de aldus berekende som, de ongewisheden des levens zal kunnen ondergaan als ware hij niet onteigend". Overigens zijn de dertien jaar en de 4% met zoveel woorden vermeld in HR 12 april 1967, NJ 167, 237 m.nt. NJP (Leiden/Motorhuis). Overwogen wordt dat men "afgaande op hetgeen men dikwijls heeft zien gebeuren, een vermenigvuldigheidsfactor bezit, welke niet voor alle groepen van gevallen gelijk behoeft te zijn doch in de meeste gevallen uitkomt op de factor 10, en welke met inachtneming van de eveneens gebruikelijke rentevoet van 4% overeenkomt met een tijdsduur van omstreeks 13 jaren." Aanvallen op de factor 10 zijn door de Hoge Raad steeds verworpen. (...)

En:

672. (...) De factor 10 wordt gehanteerd ten aanzien van een eigenaar. Deze heeft namelijk het "sterkste" recht. Na verloop van dertien jaar acht men het jaarlijks nadeel verdwenen, een fictie die door de tijd heen stand heeft gehouden en die allerwege aanvaardbaar en billijk wordt geacht. Voor rechthebbenden met een "zwakker" recht, de pachter en de huurder, worden begrijpelijkerwijs lagere factoren gehanteerd bij de kapitalisatie van hun respectievelijke (jaarlijks terugkerende) schadeposten. Voor de huurder is dat bijvoorbeeld de post duurder wonen. Afhankelijk van de vraag hoe lang zijn huur, de onteigening weggedacht, nog zou hebben voortgeduurd, ziet de huurder zijn jaarschade gekapitaliseerd met factoren die variëren van 7 tot 4. (...)

4.8 In NJ 2010, 632 is onder andere de omvang van de financieringsschade die de Gemeente Soest aan de eigenaar moet vergoeden aan de orde. De Hoge Raad heeft overwogen:(15)

3.7. (...) Noch de omstandigheden dat de onderhavige correctie nieuw voor oud betrekking heeft op een voordeel dat zich over zeer lange tijd zal uitstrekken en, zoals de rechtbank overwoog, zich pas in de verre toekomst concreet zal doen voelen, noch de bijzondere aard van een moskeegebouw waarvan niet aannemelijk is dat het in de nabije toekomst zal worden verkocht, rechtvaardigen de hantering van een andere kapitalisatiefactor dan de in het onteigeningsrecht voor de bepaling van de aan de onteigende toekomende vergoeding van jaarlijkse schade gebruikelijke factor 10. De kapitalisatiefactor ziet immers slechts op de wijze waarop de jaarlijkse rentelast wordt omgerekend tot een bedrag ineens waaruit de Stichting die rentelast gedurende een aantal jaren kan opbrengen. Dat aantal jaren houdt geen verband met het tijdvak gedurende welke het voordeel 'nieuw voor oud' zich naar verwachting zal voordoen, noch ook met het aantal jaren waarin de Stichting naar verwachting eigenares zal blijven van het nieuwe gebouw.

4.9 De Hoge Raad heeft in NJ 2000, 625 overwogen:(16)

3.4.1. De huurder van bedrijfsruimte wiens ingevolge de huurovereenkomst verschuldigde huur (eventueel met inbegrip van kosten die voor rekening van de huurder komen) lager is dan de huur die de verhuurder objectief beschouwd kan bedingen, geniet een tot de winst uit zijn onderneming behorend voordeel ter grootte van het verschil. In geval van beëindiging van de huurovereenkomst verliest hij dit voordeel indien en voorzover de huur die hij in de toekomst voor vervangende bedrijfsruimte verschuldigd is, hoger is dan de door hem voorheen verschuldigde huur. Eindigt, zoals hier, de huur ingevolge artikel 59, lid 3, van de Onteigeningswet en verliest de huurder dan een voordeel als hiervoor bedoeld, dan is sprake van schade welke de huurder rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening lijdt.

3.4.2. Indien nu - zoals de Rechtbank in navolging van de deskundigen bij de bepaling van de door Alsem als gevolg van de onteigening te lijden inkomensschade heeft gedaan - geen rekening wordt gehouden met het verlies van een voordeel als het voormelde, dan wordt tekort gedaan aan de aanspraak van Alsem op volledige schadeloosstelling welke hij als huurder van bedrijfsruimte ingevolge artikel 42, lid 1 van de Onteigeningswet heeft. Immers, hij wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld indien de toe te kennen schadeloosstelling hem, voorzover in deze zaak van belang, wat betreft inkomen in een gelijkwaardige positie zal brengen.

(...)

4.3 (...) Dit bedrag moet worden vermenigvuldigd met factor 7 (...).

4.10 Blijkbaar moet bij de vaststelling van de te hanteren kapitalisatiefactor ter berekening van de volledige schadeloosstelling, onderscheid worden gemaakt tussen de positie van een eigenaar en die van een huurder. In casu is dat onderscheid door de deskundigen niet gemaakt.(17) Uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt evenmin van dat onderscheid. Mijns inziens is dat onjuist, omdat binnen de groep van eiser zowel sprake is van eigendom als van (onder)huur.(18)

4.11 Voorts is in de vonnissen van de Rechtbank van 26 november 2008 en 13 oktober 2010 ter bepaling van de kapitalisatiefactor op 7 in plaats van 10 de dragende overweging dat Landus B.V. "(...) de onteigening weggedacht, eerder dan op de termijn die correspondeert met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor zou verhuizen naar een andere locatie, omdat de locatie Kanaal Noord op termijn minder geschikt is." Aldus is de kapitalisatiefactor afhankelijk gesteld van een niet nader gespecificeerde termijn, zodat een ordelijke berekening niet heeft kunnen plaatsvinden. De eerste klacht treft doel.

4.12 De tweede klacht van eiser luidt:

a. Dusseldorp heeft gemotiveerd aangevoerd dat voor haar geen aanleiding bestond op een kortere dan met factor 10 overeenkomende termijn te vertrekken van de locatie Kanaal Noord. (...) Niettemin hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen naar aanleiding van de tegenwerpingen van de Gemeente met instemming van Dusseldorp gemotiveerd vastgehouden aan de kapitalisatiefactor 10 (...). Zij kwamen juist tot het oordeel dat Dusseldorp (Landus) eerst op middellange termijn - dus ten minste op een termijn die correspondeert met factor 10 - eigener beweging zou verhuizen, onder meer omdat de opstal Kanaal Noord slechts een beperkte facelift zou hoeven ondergaan en de eerdere investeringen ten behoeve van het door Dusseldorp gevoerde merk BMW een zodanig beslag legden op de financiële middelen dat verplaatsing pas op termijn, door deskundigen geëxpliciteerd als 'middellange termijn', voorzienbaar was. Los daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat Landus na het vertrek van de BMW-garage en het aldus beschikbaar komen van extra stallingsmogelijkheid, niet meer gedwongen was gebruik te maken van de openbare weg als parkeergelegenheid zodat in zoverre van een beperkte mogelijkheden geen sprake was. In het licht van een en ander is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat Dusseldorp eigener beweging zou verhuizen op een met factor 7 in plaats van 10 overeenkomende termijn.

b. De rechtbank motiveert niet op welke concrete kortere (dan met factor 10 overeenkomende) termijn Landus naar haar oordeel eigener beweging zou verhuizen; de rechtbank heeft (in tussenvonnis rov. 2.38) (slechts) geoordeeld dat de locatie Kanaal Noord 'op termijn' minder geschikt is, zonder daarbij vast te stellen op welke termijn die ongeschiktheid zich zou voordoen en Dusseldorp tot verhuizing zou nopen. (...) In elk geval kan de omstandigheid dat de aankoop in 2000 van het perceel Kayersdijk (waar uiteindelijk de BMW-garage is gevestigd) en de investering in het gebouw in 2004 niet (zonder meer) als een voldoende begrijpelijke motivering van de keuze voor de factor 7 gelden omdat (i) het perceel Kayersdijk niet voor de BMW-garage is aangekocht maar voor de ontwikkeling van de zogenaamde 'Engelse lijn' en (ii) los daarvan zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom, en uit het vonnis ook niet blijkt hoe, dit tijdsverloop maatgevend is voor het antwoord op de vraag op welke termijn Dusseldorp (Landus) zou verhuizen, te meer (iii) gelet op de omstandigheid dat verplaatsing van de BMW-garage en de daarmee gepaard gaande investering en ontstane extra bedrijfs- c.q. parkeerruimte voor Dusseldorp (Landus) juist reden was voorlopig niet te verhuizen. Ook gelet op een en ander is de keuze van de rechtbank voor factor 7 in plaats van 10 zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

c. In het licht van de stellingen van Dusseldorp en de door haar onderschreven opvatting van de door de rechtbank benoemde deskundigen, is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (in eindvonnis rov. 2.8) heeft geoordeeld dat Dusseldorp niet heeft gesteld dat zij (ten minste gedurende een met factor 10 overeenkomende termijn) zou zijn blijven zitten op de locatie Kanaal Noord. Dusseldorp heeft dat immers wel (gemotiveerd) gesteld en de daarmee overeenstemmende opvatting van de deskundigen onderschreven.

d. Voorzover de rechtbank ervan is uitgegaan dat op Dusseldorp ook na naar gemotiveerde stellingname en de onderschrijving van de opvatting van de deskundigen de last rustte om (nader) te stellen en te bewijzen dat zij gedurende ten minste een met de gebruikelijke kapitalisatiefactor 10 overeenkomende termijn zou zijn blijven zitten op de locatie van Kanaal Noord, heeft de rechtbank de stelplicht en bewijslast verkeerd verdeeld. Het was immers aan de Gemeente om (nader, concreet) te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat Dusseldorp het onteigende eerder eigener beweging zou hebben verlaten dan voor het einde van de met kapitalisatiefactor 10 overeenkomende termijn. Dat geldt althans in dit geval waarin (i) Dusseldorp heeft bestreden dat zij op een kortere termijn dan overeenkomend met factor 10 eigener beweging zou verhuizen, (ii) zij zich daarbij mede heeft beroepen op de opvatting van de door de rechtbank benoemde deskundigen, (iii) de Gemeente daartegen slechts algemene, niet geconcretiseerde tegenwerpingen heeft ingebracht en (iv) de deskundigen vervolgens gemotiveerd aan hun opvatting hebben vastgehouden.

e. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien waarom de door de rechtbank van de Gemeente overgenomen algemene tegenwerpingen tegen kapitalisatiefactor 10 zo zwaarwegend - of, volgens haar eigen criterium: 'in het oog springend' - zijn dat zij een afwijking van de gebruikelijke kapitalisatiefactor 10 kunnen dragen, mede gelet op het daaraan door de rechtbank voor Dusseldorp verbonden ernstige gevolg van een € 375.000 (exclusief rente) lagere vergoeding.

4.13 De Hoge Raad heeft in NJ 1967, 236 overwogen:(19)

dat echter veeleer niet slechts denkbaar, doch bepaaldelijk meer voor de hand liggend is dat men tot een schadeperiode van 13 jaren komt doordat men bij het kapitaliseren van schaden, waarvan de schatting van het jaarlijkse bedrag berust op een vergelijking van de toestand voor de onteigening met de toestand daarna en waarvan de tijdsduur zelfs bij benadering moeilijk valt te schatten, intuïtief of afgaande op hetgeen men dikwijls heeft zien gebeuren, een vermenigvuldigingsfactor bezigt, welke niet voor alle groepen van gevallen gelijk behoeft te zijn doch in de meeste gevallen uitkomt op de factor 10, en welke met inachtneming van de eveneens gebruikelijke rentevoet van 4 procent overeenkomst met een tijdsduur van omstreeks 13 jaren;

dat, indien deskundigen en Rb. in het onderhavige geval langs de laatstgenoemde weg tot de door hen aangenomen tijdsduur van 13 jaren mochten zijn gekomen, juist zou zijn geweest die tijdsduur niet te verminderen met de duur van de periode, waarin de schade nog niet zal optreden, doch om de schadeloosstelling te bepalen op de wijze als is aangegeven aan het slot van het eerste onderdeel van het middel;

4.14 Uit dit arrest volgt dat indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven er van de gebruikelijke kapitalisatiefactor 10 afgeweken kan worden.

4.15 De Rechtbank heeft de door haar bepaalde kapitalisatiefactor in haar tussenvonnis van 26 november 2008 als volgt gemotiveerd:(20)

2.38 (...) Hetgeen gemeente Apeldoorn in dit verband heeft aangevoerd is redengevend om aan te nemen dat Landus, de onteigening weggedacht, eerder dan op de termijn die correspondeert met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor zou verhuizen naar een andere locatie. De deskundigen hebben de locatie Kanaal Noord als op termijn minder geschikt beoordeeld. Algemeen bekend is dat de autodealers naar de randen van de steden trekken, op zichtlocaties langs snelwegen of in de directe nabijheid daarvan. Verder was de bebouwing aan Kanaal Noord niet meer van deze tijd. Uitgaande van het feit dat de aankoop van het perceel aan de Kayersdijk in 2000 heeft plaatsgevonden en de investering in het gebouw op die locatie in 2004, acht de rechtbank een eerdere verplaatsing financieel haalbaar en voor een ondernemer een rationele keuze, zodat een kapitalisatiefactor van 7 op zijn plaats is.

En in haar vonnis van 13 oktober 2010:(21)

2.8 Landus heeft niet gesteld dat zij, de onteigening weggedacht, langer dan waarvan de rechtbank is uitgegaan en tegen de trend in dat autodealers naar de randen van de steden trekken, zou zijn blijven zitten op de locatie Kanaal Noord.

2.9 Voorts heeft Dusseldorp c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld dat een eerdere verplaatsing, waarvan de rechtbank is uitgegaan, met het ontvangen voorschot in de hand financieel niet haalbaar was. De rechtbank merkt hierbij voor de volledigheid nog op dat in de periode tussen 11 februari 2005 en 31 augustus 2006 de kredietcrisis, met alle grote negatieve gevolgen voor de autobranche van dien, nog niet haar schaduw vooruit wierp. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de kapitalisatiefactor aan te passen zoals door Dusseldorp c.s. is verzocht. (...) De enkele stelling van Dusseldorp c.s. dat er thans aan de Laan van de Dierenriem geen dealers van premiummerken zijn gehuisvest geeft de rechtbank - alles heroverwegend - bij gebreke van andere nieuwe gezichtspunten van de zijde van Dusseldorp c.s., geen aanleiding om terug te komen op haar eindbeslissing.

4.16 De Rechtbank verwijst naar 'hetgeen gemeente Apeldoorn in dit verband heeft aangevoerd' als 'redengevend om aan te nemen dat Landus (...) eerder dan op de termijn die correspondeert met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor zou verhuizen naar een andere locatie'. De Gemeente heeft, blijkens vonnis, het volgende met betrekking tot de kapitalisatiefactor aangevoerd:(22)

2.37. De deskundigen hebben in hun berekening een kapitalisatiefactor van 10 toegepast. De deskundigen hebben in hun notitie van 25 mei 2007 onder 27 aangegeven dat - gelet op het beslag dat de verplaatsing van de BMW-garage heeft gelegd op de financiële middelen van Dusseldorp c.s. - een redelijk handelend ondernemer de Landus-garage, de onteigening weggedacht, eerst op de middellange termijn zou hebben verplaatst. Gemeente Apeldoorn heeft aangevoerd dat een lagere factor meer in de rede ligt gelet op de kwaliteit van het onteigende als vestigingsplaats voor een garage, de geringe bereikbaarheid, de ligging zeer nabij het stadscentrum en de beperkte parkeermogelijkheden.

En:(23)

Kapitalisatiefactor

3. Door de gemeente is betoogd dat deskundigen een te hoge kapitalisatiefactor gehanteerd hebben, omdat zij van een te laag gewenst rendement zijn uitgegaan. In de pleitnota van 6 maart 2007 heeft de gemeente dit standpunt onderbouwd als volgt (sub 18):

In haar commentaar op het ontwerp-advies heeft de gemeente reeds kenbaar gemaakt dat deze factor naar haar oordeel te hoog is. Rekening houdende met aankoopkosten (een redelijk handelend belegger moet ook deze kosten als belegging beschouwen) correspondeert deze factor met een bruto-rendement van (1/10,7 is) 9,3%. Dat rendement is echter veel te laag om het voor een belegger interessant te doen zijn, hetgeen onderbouwd kan worden als volgt:

- gewenst netto rendement 6%

- onderhoud 2 %

- verzekering/ozb/waterschapslasten 0,8%

- beheer/leegstandsrisico 2%

totaal 10,8%

correctie aankoopkosten (maal 107/100) 11,6%

Bij dit bruto-rendement behoort een kapitalisatiefactor van 8,65. Er is dan nog geen rekening gehouden met de in het perceel aanwezige bodemverontreiniging en de face-lift die ook volgens deskundigen moet plaatsvinden (blad 24 bovenaan).

In hun notitie ten behoeve van de zitting van 11 juni 2007 hebben deskundigen dit standpunt verworpen met als belangrijkste argument (sub 10):

Zij achten met name het gewenst netto-rendement ad 6% te hoog.

4. Tijdens het pleidooi van 11 juni 2007 (pleitnota sub 9) heeft de gemeente gewezen op de ROZ/IPD-index, waaruit blijkt dat het directe rendement van bedrijfsruimten (dat is het netto-rendement exclusief rendement uit waardestijging) in 2005 8,2% bedroeg, derhalve 2,2% (ruim 35%!) meer dan het percentage van 6 dat deskundigen reeds als "met name te hoog" hadden geacht. In hun nader deskundigenbericht van 7 januari 2008 betwisten deskundigen het cijfer van de ROZ/IPD-index niet, maar betogen zij dat met dit beduidend hoger gewenst netto-rendement een bruto-rendement van toch weer 10% zou corresponderen. Dat acht de gemeente onbegrijpelijk.

5. De door deskundigen aangetroffen ROZ/IPD gepubliceerde gegevens die een dergelijke conclusie zouden rechtvaardigen heeft de gemeente niet aangetroffen. Vast staat dat die gegevens niet overeenstemmen met de eigen waarneming van deskundigen. Deskundigen veronderstelden immers dat een gewenst netto-rendement van minder dan 6% correspondeert met een gewenst bruto-rendement van 10%. Dan kunnen zij thans niet zonder enige toelichting concluderen dat een gewenst netto-rendement van 8,2% eveneens correspondeert met een gewenst bruto-rendement van 10%.

De gemeente wijst er op dat deskundigen in hun notitie ten behoeve van de zitting van 11 juni 2007 hun keuze voor de kapitalisatiefactor 10 tevens hadden gerechtvaardigd met de opmerking:

met de kosten van de noodzakelijke facelift is reeds bij de keuze voor de kapitalisatiefactor 10 rekening gehouden.

Dit aspect verliezen deskundigen thans geheel uit het oog. In de opgave van ROZ/IPD van de gemiddelde kosten is met dergelijke bijzonderheden immers geen rekening gehouden.

6. Terecht is door uw Rechtbank geoordeeld (r.o 2.11):

Daar waar ten aanzien van de panden van Dusseldorp c.s. sprake is van een gedateerd object, ligt een waardestijging van de bebouwing niet in de rede, zodat het directe rendement voor een belegger hoger zal moeten zijn.

Ook aan deze overweging gaan deskundigen ten onrechte geheel voorbij.

(...)

4.17 De Rechtbank heeft kennelijk aannemelijk geacht dat eiser, ook buiten geval van onteigening, op kortere termijn dan dertien jaar(24) zou verhuizen naar een andere locatie, kort gezegd wegens de bestaande matige kwaliteit en geschiktheid van de onteigende bedrijfslocatie.(25) Hiermee sluit de Rechtbank aan bij hetgeen de Gemeente heeft gesteld. De Rechtbank acht eerdere verhuizing financieel haalbaar en voor een ondernemer een rationele keuze.(26) Omdat eiser volgens de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het voorgaande niet het geval is, ziet de Rechtbank geen reden om op deze overweging terug te komen en maakt deze tot haar eindbeslissing.(27)

4.18 In onderdeel c van de tweede klacht heeft eiser gesteld: 'In het licht van de stellingen van Dusseldorp en de door haar onderschreven opvatting van de door de rechtbank benoemde deskundigen, is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (in eindvonnis rov. 2.8) heeft geoordeeld dat Dusseldorp niet heeft gesteld dat zij (ten minste gedurende een met factor 10 overeenkomende termijn) zou zijn blijven zitten op de locatie Kanaal Noord. Dusseldorp heeft dat immers wel (gemotiveerd) gesteld en de daarmee overeenstemmende opvatting van de deskundigen onderschreven.'(28)

4.19 Het komt mij voor dat eiser dat inderdaad, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, gemotiveerd heeft betwist. Eiser heeft in haar pleitnotities bij de Rechtbank vermeld:(29)

33. Dusseldorp heeft in 2004 vanuit de bouwput aan het Kanaal Noord de ondernemersbeslissing moeten nemen om de BMW-activiteiten alvast te verplaatsen naar de locatie Kayersdijk die met een ander doel was aangekocht, daarmee gedwongen afscheid nemend van uitbreidingsplannen. Nadat het voortgezet gebruik een einde nam, was voor de activiteiten van Landus geen geschikte vervangende locatie voorhanden. Met toestemming van de beide importeurs moest Landus tijdelijk zijn toevlucht nemen in het gebouw van Dusseldorp waar BMW gevestigd was. De aangeboden locatie aan de Laan van de Dierenriem werd gemotiveerd ongeschikt bevonden voor het premium-merk LandRover. Deskundigen zeggen dat eigenlijk ook, zie pt. 25 van de notitie van deskundigen: "De locatie van de Laan van de Dierenriem ligt op een bedrijventerrein in een voor de autobranche niet meest aantrekkelijke hoek van Apeldoorn." En daar zou Dusseldorp dan heen moeten. De beslissing om dat niet te doen, is bedrijfseconomisch de enig juiste, zoals werd bevestigd door de importeur.

En:(30)

3. (...) De onteigeningsvergoeding zou volgens het tussenvonnis worden afgestemd op verplaatsing van de Landus-activiteiten naar een locatie aan de Laan van de Dierenriem (Apeldoorn-Noord). Reeds bij het begin van de besprekingen vanaf 1994 is deze locatie in beeld geweest, en Dusseldorp heeft deze steeds gemotiveerd afgewezen. Dit leidde er onder meer toe dat de gemeente Dusseldorp een optie aanbood op een door haar wel als aanvaardbaar bestempelde locatie aan de Paramaribolaan, in de A1-zone. Dat en waarom Apeldoorn-Noord geen geschikte locatie is, is genoegzaam uiteengezet. De importeur van Land Rover acht dit geen goede locatie en heeft investeringen aldaar schriftelijk ontraden, terwijl uit een oogpunt van efficiënte bedrijfsvoering indien nieuwbouw gepleegd moet worden, nieuwbouw in de directe nabijheid van de andere vestiging van de onderneming van Dusseldorp in de rede ligt.

En:(31)

12. Inmiddels had Dusseldorp, als onderdeel van haar eigen bedrijfsstrategie - goed ondernemerschap - in november 2000 een perceel grond aangekocht aan de Kayersdijk te Apeldoorn. Deze grond werd niet aangekocht met als doel de verplaatsing van de bestaande bedrijfsactiviteiten aan Kanaal Noord mogelijk te maken - daarvoor bestond immers de optie op de A1-locatie aan de Paramariboweg - maar wel met in het achterhoofd de inmiddels plaats gevonden "scheiding" van de merken BMW en LandRover, die bij een verplaatsing ook gevolgen zou hebben voor de mogelijkheid om gezamenlijk onderdak te komen, en daaraan gekoppeld het opzetten van een verbreding van de bedrijfsactivteiten met onder meer de vestiging van een "Engelse lijn" en een occasioncentrum gespecialiseerd in exclusieve automobielen.

13. Het is eind 2001 als burgemeester De Graaf van Apeldoorn zich persoonlijk met de kwestie bezig houdt, en gelet op de van gemeentewege gestelde urgentie bij het realiseren van de woningbouwplannen, een traject voorstelt dat neerkomt op een 'tijdelijke getrapte verplaatsing". In afwachting van het beschikbaar komen van de locatie Paramariboweg als definitieve locatie, zouden beide bedrijven (BMW en LandRover) tijdelijk naar de locatie Kayersdijk verhuizen. BMW zou nadien naar de locatie Paramariboweg verhuizen, en Landus zou aan de Kayersdijk naast LandRover de Engelse lijn en het occasioncentrum opzetten. Terwijl partijen doende waren deze afspraken neer te leggen in een driepartijen-vaststellingsovereenkomst, brak de gemeente niet alleen de onderhandelingen hierover spoorslags af, maar deelde zij Dusseldorp bij brief van 30 augustus 2002 mee dat burgemeester en wethouders opdracht hadden gegeven het bestaande bedrijf in te passen in de stedenbouwkundige plannen. Eind augustus 2002 was aldus voor wat betreft de gemeente elke verplaatsing, waarover partijen toen al 8 jaar met elkaar in gesprek waren, en wat had geleid tot een concrete optie op de locatie Paramariboweg, van de baan.

17. (...) als Dusseldorp niet gedwongen zou zijn te verplaatsen - de onteigening dus weggedacht - is allerminst voorstelbaar dat Dusseldorp na medio 2000 beide bedrijven - de dealerschappen van BMW respectievelijk LandRover - zelfstandig zou hebben verplaatst. Aannemelijk zou dan zijn dat de locatie Kanaal Noord - al dan niet gemoderniseerd - tot in lengte van jaren onderdak had kunnen bieden aan tenminste één van de bedrijfsonderdelen van Dusseldorp.

4.20 In zoverre treft ook de tweede klacht doel.(32)

Incidenteel beroep in cassatie.

4.21 De Gemeente is in incidenteel beroep in cassatie opgekomen tegen de door de Rechtbank aan eiser toegekende vergoeding voor kosten van juridische bijstand.

4.22 Telders schrijft over de in dat kader te hanteren dubbele redelijkheidstoets:

128. Bij de vaststelling van de kostenveroordeling hanteert de rechtbank de zogenaamde "dubbele redelijkheidstoets". De rechtbank beoordeelt in de eerste plaats of het redelijk is dat de eigenaar zich in het voorliggende geval heeft voorzien van bijstand (hetgeen met name ten aanzien van andere deskundigen dan een advocaat niet steeds evident is) en in de tweede plaats of de door die deskundigen gemaakte kosten als redelijk kunnen worden aangemerkt. In het kader van deze beoordeling is de rechtbank in belangrijke mate ontheven van zijn motiveringsplicht. Dat neemt niet weg dat de rechtbank wel zal moeten antwoorden op een gemotiveerd betoog dat is gebaseerd op één van de (uitzonderings)regels van art. 50.

De beperkte motiveringsplicht is door de Hoge Raad met zoveel woorden neergelegd in het arrest van 10 maart 1993, NJ 1994, 45 m.nt. MB (Person/Amsterdam). In HR 15 februari 1995, NJ 1996, 347 m.nt. MB ('s-Gravenhage/Vermeulen) had de gemeente zich ten aanzien van een derde belanghebbende beroepen op de uitzondering van art. 50 lid 3 nu Pro deze interveniënte "stelselmatig, ondanks herhaald verzoek, nalatig (is) geweest in het verstrekken van benodigde inlichtingen". De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank ten onrechte zonder nadere motivering aan dit betoog voorbij was gegaan.

4.23 De Hoge Raad heeft in NJ 1991, 818 overwogen:(33)

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het middel onder I, dat zich met motiveringsklachten richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van juridische bijstand hun vergoeding vinden in de in het vonnis vermelde kostenveroordeling, steunt op de stelling dat ingevolge art. 50 vierde Pro lid Ow de onteigende aanspraak heeft op volledige vergoeding van de door hem zowel in als buiten rechte werkelijk en redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand.

3.2. Het vierde lid van art. 50 Ow Pro dat luidt:

"Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt",

is aan dat artikel toegevoegd bij wet van 27 okt. 1972, Stb. 578. In art. I letter O van het ontwerp van wet, kamerstukken TK, zitting 1969-1970, 10 590, nr. 2, was het vierde lid dat blijkens de memorie van toelichting op dat wetsontwerp was ingegeven door een voorstel van Mr. P.W. van Doorne in Adv.bl. 1967, p. 117, onder 7, geredigeerd als volgt:

"Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van deskundigenbijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt".

In het VV, zitting 1970-1971, 10 590, nr. 4, p. 10, r.k., werd met betrekking tot art. 50 opgemerkt Pro:

"In dit artikel is alleen sprake van "de kosten van het proces". Er kunnen echter aanzienlijke prae-processuele kosten zijn gemaakt waarvan meestal niet billijk is die te laten voor rekening van de onteigende. Zijn de ministers bereid hiervoor een voorziening ... op te nemen? Mag worden vastgesteld dat onder "deskundigenbijstand" wordt begrepen de bijstand van juridische zowel als van andere deskundigen?"

Hierop is in de MvA, zitting 1970-1971, 10 590, nr. 5, p. 17, r.k., geantwoord als volgt:

"Gevraagd is wat onder de kosten van het proces moet worden verstaan. In art. 50 is Pro vermeld dat daaronder mede moeten worden begrepen kosten van deskundigenbijstand die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt. Niet is vermeld dat deze kosten van deskundigenbijstand alleen tijdens het eigenlijke geding moeten zijn gemaakt. Met opzet is de bepaling ruim geredigeerd zodat ook de prae-processuele kosten vallen onder het begrip "kosten van het geding". Ook het begrip "deskundigenbijstand" moet ruim worden geïnterpreteerd; in de nota van wijzigingen is dienaangaande een verduidelijking opgenomen".

Deze verduidelijking hield blijkens de NvW, zitting 1970-1971, 10 590, nr. 7, in:

18. In het onder o voorgestelde vierde lid van art. 50 wordt Pro in plaats van "deskundigenbijstand" gelezen: rechtsbijstand of andere deskundige bijstand".

3.3. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat kosten van rechtsbijstand en van bijstand door andere deskundigen, voor vergoeding in aanmerking komen ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt.

3.4. Bij de vorming van dit oordeel moet de rechter zich afvragen niet alleen of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken maar ook of en in hoeverre de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Voor het vinden van het antwoord op deze vraag geeft de wet aan de rechter een grote mate van vrijheid, terwijl het vierde lid van art. 50 hem Pro door de gebezigde bewoordingen bovendien in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.

3.5. Met haar oordeel dat de kosten van juridische bijstand hun vergoeding vinden in de in het vonnis vermelde kostenveroordeling, heeft de rechtbank, klaarblijkelijk en blijkens het vorenoverwogene terecht ervan uitgaande dat kosten van rechtsbijstand volledig voor vergoeding in aanmerking komen, tot uitdrukking gebracht dat die kosten tot de door de rechtbank toegewezen bedragen redelijkerwijs voor rechtsbijstand zijn gemaakt.

Dat oordeel behoefde, in het licht van de bij pleidooi voor de rechtbank verstrekte summiere gegevens, geen nadere motivering dan door de rechtbank is gegeven.

3.6. Het middel onder II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Person geen bedrijfsgegevens heeft verschaft die de veronderstelling zouden kunnen wettigen dat er naast vermogensschade en de kosten van wederbelegging, nog sprake is van verdere bedrijfsschade. Het middel faalt omdat het is gericht tegen de aan de rechtbank voorbehouden vaststelling van hetgeen een partij voor de rechtbank heeft aangevoerd.

4.24 De Hoge Raad heeft in NJ 1994, 45 overwogen:(34)

3. Beoordeling van het middel

3.1. De rechtbank heeft de kosten van het geding aan de zijde van Van den Boogaard gevallen, waartoe het de Staat als de onteigenende partij heeft veroordeeld, bepaald op de aan de zijde van Van den Boogaard werkelijk gemaakte kosten - behoudens een gedeelte van de kosten die mr. C.W. Claassen, de advocaat van Van den Boogaard, voor het op 25 sept. 1990 voor de rechtbank gehouden pleidooi heeft gedeclareerd - op grond van haar oordeel dat noch de kostendeclaratie van mr. Claassen noch die van de technische deskundige Van den Berk bovenmatig is.

3.2. Bij dit oordeel is de rechtbank ervan uitgegaan dat art. 50 lid 4 Ow Pro meebrengt dat de werkelijk gemaakte kosten moeten worden vergoed en niet die volgens het door de Nederlandse Orde van Advocaten ontwikkelde tarief voor te liquideren kosten in onteigeningszaken en voorts dat bij de ingevolge die wetsbepaling te beantwoorden vraag of de gedeclareerde kosten redelijkerwijs zijn gemaakt het belang van de zaak van betekenis is en dat - voor wat betreft de onderhavige zaak - ter bepaling van dat belang het bedrag van de toegewezen schadeloosstelling in aanmerking diende te worden genomen.

3.3. Door het in 3.2 vermelde bij haar in 3.1 bedoelde oordeel tot uitgangspunt te nemen heeft de rechtbank, anders dan in het middel wordt aangevoerd, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4. Door in het vonnis te vermelden dat bezien in het licht van de uitgangspunten - die de Hoge Raad in 3.2 heeft weergegeven - en gezien de in de declaraties van mr. Claassen en van Van den Berk opgesomde verrichtingen die declaraties niet bovenmatig zijn en door voorts een gedeelte van de declaratie van mr. Claassen onvergoed te laten op de daarvoor in het vonnis aangegeven grond, heeft de rechtbank doen blijken dat zij bij de vorming van haar oordeel of de gedeclareerde kosten redelijkerwijs zijn gemaakt, zich heeft afgevraagd of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken alsmede of en in hoeverre die kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven.

3.5. In aanmerking genomen dat, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 6 maart 1991, nr. 1120, NJ 1991, 818, de rechter bij de beantwoording van die vragen in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht, was de rechtbank niet tot verdere motivering gehouden.

4.25 En in HR NJ 1996, 347:(35)

3.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de declaratie van de procureur van Minit Colors ten bedrage van 31 413,30 niet onredelijk is gebleken. In cassatie veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat - gelijk de Rechtbank heeft gedaan - het beroep op artikel 50, lid 3, van de Wet moet worden verworpen en in aanmerking genomen dat, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 6 maart 1991, nr. 1120, NJ 1991, 818, de rechter bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de kosten van (onder meer) rechtsbijstand binnen redelijke grenzen zijn gebleven, in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht, was de Rechtbank, in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet tot verdere motivering van dit oordeel gehouden. Onderdeel IIb faalt derhalve.

4.26 Met betrekking tot de toepassing van de 'dubbele redelijkheidstoets' in casu, merk ik op dat het duidelijk zal zijn dat de (voorziene) onteigende zich zal laten bijstaan door een advocaat. In casu gaat het dus om de toepassing van de tweede toets ziende op de vraag in hoeverre de gemaakte kosten van rechtsbijstand binnen redelijke grenzen zijn gebleven.

4.27 Uit de voorgaande onderdelen 4.22 - 4.25 blijkt dat de beoordeling in cassatie van het oordeel van een rechtbank over de redelijkheid van de hoogte van de gemaakte kosten van rechtsbijstand, afstandelijk is. In NJ 1991, 818 heeft de Hoge Raad overwogen: 'Voor het vinden van het antwoord op deze vraag geeft de wet aan de rechter een grote mate van vrijheid, terwijl het vierde lid van art. 50 hem Pro door de gebezigde bewoordingen bovendien in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.'

4.28 Artikel 50, lid 4 OW luidt:

4.Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt.

4.29 De eerste klacht van de Gemeente luidt:

Onderdeel 1 - kosten Dommerholt & Van Dijk advocaten (hierna: Dommerholt)

De Rechtbank heeft in rov. 2.48 van haar eindvonnis geoordeeld dat een bedrag van € 20.000 van de kosten van de behandelend advocaat van Dommerholt, mr. Robbers, voor vergoeding in aanmerking komt. De Rechtbank heeft in die overweging geoordeeld dat uit de door Dusseldorp c.s. overgelegde specificaties niet kan worden opgemaakt wat de aard van de werkzaamheden is en of die werkzaamheden verband houden met de onteigening en/of het daaraan voorafgaande minnelijke traject. Voor de Rechtbank en voor de Gemeente is het daarom niet mogelijk om een oordeel te vormen over de redelijkheid van die kosten, aldus de Rechtbank. De Rechtbank heeft de voor vergoeding door de Gemeente in aanmerkingen komende kosten vervolgens ex aequo et bono begroot op € 20.000.

Voormelde oordelen van de Rechtbank zijn onjuist, aangezien voor een schatting van de te vergoeden kosten ex aequo et bono geen plaats is indien de dubbele redelijkheidstoets niet kan worden uitgevoerd. Het niet kunnen uitvoeren van deze toets zou immers geheel voor rekening van Dusseldorp c.s. moeten blijven, zeker nu Dusseldorp c.s. in rov. 2.63 van het tussenvonnis van 26 november 2008 in de gelegenheid waren gesteld de gemaakte kosten van juridische bijstand duidelijk te specificeren door vermelding van de aard van de werkzaamheden, de daaraan bestede tijd en het gehanteerde uurtarief. Althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het onbegrijpelijk - in het licht van het verzoek van de Gemeente de kosten van mr. Robbers slechts voor een zeer klein gedeelte voor vergoeding in aanmerking te brengen - dat de Rechtbank aan het niet kunnen uitvoeren van de dubbele redelijkheidstoets geen verdergaande consequenties heeft verbonden dan zij heeft gedaan.

4.30 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 13 oktober 2010(36) overwogen:

2.48. Dusseldorp c.s. heeft bij akte na nader deskundigenbericht als productie 93 een overzicht in het geding gebracht van alle facturen die door Dommerholt & Van Dijk advocaten aan Dusseldorp c.s. zijn uitgebracht in de dossiers Dusseldorp / Apeldoorn en Dusseldorp / onteigening, voorzien van specificaties. Uit die specificaties kan - anders dan de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 november 2008 in r.o. 2.63 had verzocht - niet worden opgemaakt wat de aard van de werkzaamheden is en of die werkzaamheden verband houden met de onteigening en/of het daaraan voorafgaande minnelijke traject. Voor de rechtbank en voor Gemeente Apeldoorn is het daarmee niet goed mogelijk om een oordeel te vormen over de redelijkheid van die kosten. De rechtbank zal de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van mr. Robbers ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 20.000,-- (exclusief BTW). Hiermee worden de kosten die volgens Dusseldorp c.s. door mr. Robbers zijn gemaakt in het kader van de onderhavige procedure nadat mr. De Groot de belangen van Dusseldorp c.s. is gaan behartigen, geacht mede te zijn vergoed.

Vergelijk het eerdere tussenvonnis van 26 november 2008:(37)

2.63 Op voorhand is - zonder nadere toelichting die niet is gegeven - niet zonder meer duidelijk dat de kosten in het dossier Dusseldorp/gemeente Apeldoorn alle betrekking hebben op de onderhavige onteigening. Dat is eerder het geval ten aanzien van de kosten in het dossier Dusseldorp/onteigening, maar bij gebreke van enige specificatie kan niet op voorhand worden geoordeeld of de hoogte van die kosten redelijk is. Dusseldorp c.s. zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld om bij akte de gemaakte kosten van juridische bijstand in de dossiers Dusseldorp/gemeente Apeldoorn en Dusseldorp/onteigening deugdelijk te specificeren door vermelding van de aard van de werkzaamheden, de daaraan bestede tijd en het gehanteerde uurtarief. Dusseldorp c.s. kan in die akte desgewenst reageren op het verweer van Gemeente Apeldoorn dan niet goed begrijpelijk is dat mr. Robbers op 31 december 2004 en op 7 juli 2005 nog tamelijk omvangrijke declaraties heeft verzonden, terwijl mr. De Groot al voorafgaande aan de descente op 26 oktober 2004 de behandeling van de procedure had overgenomen. Gemeente Apeldoorn zal op de inhoud van die akte mogen reageren, eveneens bij akte.

4.31 De Rechtbank heeft eiser in de gelegenheid gesteld om bij akte de gemaakte kosten van juridische bijstand deugdelijk te specificeren door vermelding van de aard van de werkzaamheden, de daaraan bestede tijd en het gehanteerde uurtarief. Kennelijk kon de Rechtbank uit het overzicht van alle facturen voorzien van specificaties dat eiser vervolgens in het geding heeft gebracht, niet opmaken wat de aard van alle gefactureerde werkzaamheden was en of alle werkzaamheden verband hielden met de onteigening en/of het daaraan voorafgaande minnelijke traject.

4.32 De Rechtbank heeft daarom een schatting gemaakt van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Het gaat om 32 facturen ad in totaal € 65.086, 61.(38) In het eindvonnis heeft de Rechtbank aangegeven dat het te vergoeden deel van die kosten ex aequo et bono is gesteld op € 20.000, -, exclusief BTW.(39)

4.33 Kennelijk heeft de Rechtbank zich zelfstandig een beeld gevormd van het deel van de gedeclareerde kosten dat in redelijkheid geacht kan worden betrekking te hebben op de onteigeningsprocedure. Het komt mij voor dat dit oordeel van de Rechtbank, hoewel summier gemotiveerd, in cassatie niet verder ter toetsing komt.(40) Daarop stuit de eerste klacht af.

4.34 De tweede klacht van de Gemeente luidt:

Onderdeel 2 - kosten van Houthoff Buruma N.V. (hierna: Houthoff Buruma)

In rov. 2.70 van haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat door Houthoff Buruma aan Dusseldorp c.s. in rekening gebrachte bedrag van € 97.739,04 voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt. Naar het oordeel van de Rechtbank kunnen deze kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Daarbij heeft de Rechtbank (in rov. 2.69) van belang geacht dat er een niet onaanzienlijk verschil bestaat tussen de hoogte van de door de Gemeente aangeboden schadeloosstelling en de bedragen waartoe de deskundigen in eerste instantie hebben geadviseerd. De discussie spitst zich volgens de Rechtbank (in rov. 2.66) toe op de vraag of het door Houthoff Buruma gehanteerde uurtarief voor de werkzaamheden van mr. De Groot (in 2008 € 390 en in 2009 € 405) redelijk is. De Rechtbank heeft (in rov. 2.68) van belang geacht welk uurtarief door de advocaat van de Gemeente aan de Gemeente in rekening wordt gebracht. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid van de hoogte van de kosten van juridische bijstand niet louter op basis van tarief, maar op basis van uren maal tarief moet worden beoordeeld. De Rechtbank heeft de door Houthoff Buruma bestede tijd in overeenstemming geacht met het belang en de complexiteit van de zaak. De Gemeente zou niet hebben gesteld dat het aantal door Houthoff Buruma aan de zaak bestede uren de toets der redelijkheid niet kan doorstaan en zou ook geen overzicht in het geding hebben gebracht van de door haar advocaat aan de zaak bestede tijd. Deze oordelen van de Rechtbank zijn onjuist, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De Rechtbank acht in rov. 2.68 van haar eindvonnis ten onrechte de hoogte van het uurtarief van de Gemeente relevant bij de beoordeling van de redelijkheid van door Dusseldorp c.s. ter vergoeding ingediende declaraties van Houthoff Buruma. Het oordeel van de Rechtbank dat de Gemeente niet heeft vermeld welk uurtarief de door haar ingeschakelde advocaat bij haar in rekening heeft gebracht, is bovendien onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers aangevoerd dat dit uurtarief slechts marginaal verschilt van dat van mr. Berkvens, de voorzitter van deskundigen.

Het tarief van mr. Berkvens heeft in de jaren 2004 tot en met 2007 gemiddeld € 250 per uur bedragen en in 2008 € 260. In 2009 en 2010 is door mr. Berkvens een uurtarief gerekend van € 272.

4.35 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 13 oktober 2010(41) overwogen:

2.66. De discussie tussen partijen spitst zich toe op het door Houthoff Buruma gehanteerde uurtarief voor de inzet van mr. De Groot (in 2008 € 390,-- en in 2009 € 405,--). Gemeente Apeldoorn heeft gepersisteerd bij haar standpunt dat in deze aansluiting dient te worden gezocht bij het uurtarief dat door de voorzitter van de door de rechtbank benoemde deskundigencommissie wordt gehanteerd (in de jaren 2004 tot en met 2007 gemiddeld € 250,--). Naar de mening van Gemeente Apeldoorn kan het niet onaanzienlijke verschil met het tarief van mr. De Groot niet door de specialisatie worden verklaard, omdat ook de voorzitter van de deskundigencommissie specialist is en Dusseldorp c.s. niet heeft gesteld dat bedoeld verschil wordt gerechtvaardigd door een nog hogere graad van specialisatie dan de graad van specialisatie waarover de voorzitter beschikt.

2.67. Dusseldorp c.s. heeft bij pleidooi van 23 december 2009 nog aangevoerd dat weliswaar bij onteigeningsadvocaten en onteigeningsdeskundigen eenzelfde graad van specialisatie wordt verondersteld, doch dat de aard van de werkzaamheden en dienstverlening, de belangen en de verantwoordelijkheden verbonden aan beide metiers verschillen. Dit betekent volgens Dusseldorp c.s. dat niet zonder meer kan worden gezegd dat elk tarief van een onteigeningsadvocaat gelegen boven dat van een rechtbankdeskundige onredelijk is.

2.68. Gemeente Apeldoorn heeft niet vermeld welk uurtarief de door haar in het kader van de onderhavige onteigeningszaak ingeschakelde advocaat bij haar in rekening heeft gebracht. Dit is wel een aspect dat bij de beoordeling van de redelijkheid van het door de advocaat van Dusseldorp c.s. gehanteerde uurtarief niet buiten beschouwing zou mogen blijven. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de redelijkheid van de hoogte van de kosten van juridische bijstand niet louter op basis van tarief, maar op basis van uren maal tarief dient te worden beoordeeld. Dit betekent dat de rechtbank verder geen oordeel zal uitspreken over de hoogte van het door Houthoff Buruma gehanteerde uurtarief.

2.69. Gemeente Apeldoorn heeft niet betwist dat het in deze om een bewerkelijke en ingewikkelde zaak gaat, waaraan een groot belang voor de onderneming van Dusseldorp c.s. is verbonden. Gemeente Apeldoorn stelt weliswaar dat de declaraties van Houthoff Buruma -nog los van het gehanteerde uurtarief - fors zijn, maar dat verweer zou aan overtuigingskracht hebben gewonnen indien Gemeente Apeldoorn tegen voormelde achtergrond (aan de hand van de door Houthoff Buruma gegeven specificaties van de door haar uitgeschreven facturen) zou hebben gesteld dat het aantal door Houthoff Buruma aan de onderhavige onteigeningszaak bestede uren de toets der redelijkheid niet kan doorstaan. Dit heeft Gemeente Apeldoorn echter niet gedaan. Evenmin heeft Gemeente Apeldoorn een volledig overzicht in het geding gebracht van de tijd die de door haar ingeschakelde advocaat - na afronding van de administratieve fase van de onteigening - aan dit dossier heeft besteed. De rechtbank acht de door Houthoff Buruma bestede tijd in overeenstemming met het belang en de complexiteit van deze zaak. Het is goed recht van Dusseldorp c.s. om te trachten in het kader van de onteigening een zo hoog mogelijke schadeloosstelling te verwerven. Niet gezegd kan worden dat Dusseldorp c.s. daarbij op voorhand volstrekt onbegaanbare wegen heeft bewandeld.

2.70. Alles overziende en in aanmerking genomen dat er een niet onaanzienlijk verschil bestaat tussen de hoogte van de door Gemeente Apeldoorn bij dagvaarding aangeboden schadeloosstelling en de bedragen waartoe de deskundigen in eerste instantie hebben geadviseerd, kunnen de door Dusseldorp c.s. gemaakte kosten van juridische bijstand de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Dit betekent dat voormeld bedrag van € 97.739,04 integraal voor vergoeding door Gemeente Apeldoorn in aanmerking komt.

4.36 De Gemeente heeft gesteld:(42)

Houthoff (mr De Groot)

36. Tijdens het pleidooi van 6 maart 2007 heeft de gemeente een aantal bezwaren tegen het tarief van mr De Groot naar voren gebracht. Blijkens het vonnis van 26 november 2008 (sub 2.74) heeft deze zich tegen de bezwaren verweerd met de stelling dat:

- hij gespecialiseerd is in het onteigeningsrecht;

- zijn uurtarief door de maatschap wordt vastgesteld;

- de raadsman van de gemeente eenzelfde tarief hanteert.

37. Door de gemeente is bepleit om voor het tarief van mr De Groot aansluiting te zoeken bij het tarief dat de voorzitter van deskundigen hanteert. Blijkens diens declaratie heeft van 14 augustus 2007 is in de jaren 2004 t/m 2007 een gemiddeld uurtarief van € 250,- gehanteerd. Blijkens de declaratie van 9 oktober 2008 is in dat jaar gerekend met een uurtarief van 260,-. Het bepaald niet onaanzienlijke verschil met het tarief van mr De Groot (2008: € 390,-, 2009: € 405) kan niet door specialisatie verklaard worden, omdat ook de voorzitter van deskundigen specialist is.

38. Dat het tarief van mr De Groot door zijn kantoor is vastgesteld maakt wellicht dat mr De Groot niet vrij is daarvan af te wijken, maar het maakt natuurlijk niet dat dit tarief redelijk is.

39. Dat de raadsman van de gemeente een zelfde tarief zou hanteren als mr De Groot is niet juist; eerstbedoeld tarief verschilt marginaal van het tarief van mr Berkvens en dus fors met dat van mr De Groot.

40. De gemeente is eens met Dusseldorp dat een beoordeling van kosten niet louter op basis van tarief maar op basis van uren maal tarief (akte sub 5) dient plaats te vinden. Specialisatie zal er inderdaad in beginsel toe leiden dat minder tijd besteed hoeft te worden. In de vergelijking met het tarief van de rechtbankdeskundige leidt dit uitgangspunt echter niet tot andere conclusies, omdat gesteld noch gebleken is dat het hogere tarief van mr De Groot (50% en hoger dan dat van de voorzitter van deskundigen) wordt gerechtvaardigd door een nog hogere graad van specialisatie dan de graad van specialisatie waarover de voorzitter beschikt.

4.37 Uit de tweede klacht blijkt weliswaar dat de Gemeente het oneens is met het redelijkheidsoordeel van de Rechtbank en dat de Gemeente bepaalde afwegingen anders zou maken, maar mijns inziens wordt in de klacht niet gewezen op misslagen of ernstige omissies welke reden zouden kunnen vormen om het redelijkheidsoordeel van de Gemeente in cassatie aan te tasten. Reeds daarom faalt de tweede klacht.

4.38 De derde klacht van de Gemeente luidt:

Onbegrijpelijk is voorts het oordeel van de Rechtbank dat een vergelijking tussen de door de Gemeente bij dagvaarding aangeboden schadeloosstelling en de bedragen waartoe deskundigen in eerste instantie hebben geadviseerd van belang zou zijn bij de toepassing van de dubbele redelijkheidstoets. Een vergelijking tussen het bij dagvaarding door de Gemeente aangeboden bedrag en het bedrag aan schadeloosstelling waartoe de Rechtbank uiteindelijk komt, is bepalend. Uit die vergelijking volgt in dit geval dat de door de Rechtbank bepaalde schadeloosstelling slechts 11% hoger is dan het aanvankelijk door de Gemeente aangeboden bedrag.

4.39 De vierde klacht van de Gemeente luidt:

4.40 De derde en vierde klacht falen eveneens, om redenen als voornoemd.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank op het principale cassatieberoep van eiser en tot verwerping van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

2 Stcrt. 3 december 2003, nr. 234, p. 23.

3 Rechtbank te Zutphen 12 januari 2005, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

4 Rechtbank te Zutphen 8 juni 2004, nr. 62457 / HA RK 04-71, niet gepubliceerd.

5 Rechtbank te Zutphen 8 augustus 2007, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

6 Rechtbank te Zutphen 26 november 2008, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

7 Rechtbank te Zutphen 13 oktober 2010, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

8 Het in cassatie bestreden vonnis is van 13 oktober 2010. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 26 oktober 2010 afgelegd. De in artikel 53 van Pro de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 6 december 2010 plaatsgevonden, er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.

9 Het verzet is bij de Hoge Raad geregistreerd onder nummer 11/00992.

10 Hoge Raad 10 februari 2012, nr. 11/00992, LJN: BU9925, conclusie A-G Wesseling-Van Gent.

11 Rechtbank te Zutphen 26 november 2008, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

12 Rechtbank te Zutphen 13 oktober 2010, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

13 Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, 'Onteigening', Kluwer: Deventer 2003, p. 79-93.

14 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: Deventer 2006, nr. 557 en 672, p. 108-109, 143-144.

15 Hoge Raad 9 juli 2010, nr. 09/00342, LJN BL6267, NJ 2010, 632.

16 Hoge Raad 12 april 2000, nr. 1279, LJN AA5477, NJ 2000, 625.

17 Zie ontwerp-advies en nadere deskundigenberichten.

18 Zie onderdeel 2.3 en 2.4 van deze conclusie.

19 Hoge Raad 12 april 1967, LJN: AB4547, NJ 1967, 236.

20 Zie 4.3.

21 Zie 4.4.

22 Rechtbank te Zutphen 26 november 2008, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

23 Antwoordakte na nader deskundigenbericht 9 april 2008.

24 Zie onderdeel 4.7 en 4.13 van deze conclusie.

25 Zie r.o. 2.37 en 2.38 van het vonnis van 26 november 2008 (zie 4.3). Zie ook r.o. 2.7 van het vonnis van 13 oktober 2010.

26 Tussenvonnis van 26 november 2008, r.o. 2.38; zie onderdeel 4.15 van deze conclusie.

27 Vonnis van 13 oktober 2010, r.o. 2.9; zie onderdeel 4.15.

28 Zie onderdeel 4.12.

29 Pleitnotities pleidooi van 3 oktober 2008.

30 Pleitnotities pleidooi 23 december 2009 te 13.45 uur.

31 Pleitnotites pleidooi 6 maart 2007 te 10.00 uur.

32 Als een of meer klachten tegen het eindvonnis in de onteigeningsprocedure doel treffen, werkt dat voor zover nodig door naar voorafgaande, bij eindvonnis gehandhaafde oordelen in tussenvonnissen. Alsdan is er, anders dan de Gemeente heeft betoogd - zie s.t. 2.1 en 2.2 - geen reden eiser niet-ontvankelijk te verklaren waar klachten mede zien op tussenvonnissen. Zie: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 62.

33 Hoge Raad 6 maart 1991, nr. 1120, LJN AB9358, NJ 1991, 818.

34 Hoge Raad 10 maart 1993, nr. 1150, LJN AC1357, NJ 1994, 45.

35 Hoge Raad 15 februari 1995, nr. 1193, LJN AC4035, NJ 1996, 347.

36 Rechtbank te Zutphen 13 oktober 2010, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

37 Rechtbank te Zutphen 26 november 2008, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

38 Vonnis van 13 oktober 2010, r.o. 2.39.

39 R.o. 39.

40 Zie onderdeel 4.27 en 4.28.

41 Rechtbank te Zutphen 13 oktober 2010, nr. 65973 / HA ZA 04-1194, niet gepubliceerd.

42 Antwoordakte na nader deskundigenbericht, zitting van 12 augustus 2009.

Hoge Raad over kapitalisatiefactor en kostenvergoeding bij onteigening bedrijfsruimte

Conclusie