Conclusie
Nr. 10/05073
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 10 december 2009 verdachte in het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 29 mei 2009, niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft verdachte voor 1. Afpersing, 2. Afpersing, 3 primair. Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, en 4. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk. Aan deze veroordeling heeft de rechtbank een bijzondere voorwaarde verbonden. Tevens heeft de rechtbank vorderingen van vier benadeelde partijen (deels) toegewezen, schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Een advocaat heeft namens verdachte tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. Op 12 november 2009 is het onderzoek in hoger beroep onderbroken. Op 10 december 2009 is het onderzoek hervat. Verdachte heeft afstand gedaan van zijn recht ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn. De voorzitter heeft medegedeeld dat verdachte op 2 december 2009 het hoger beroep op de wijze als bepaald in artikel 451a Sv heeft ingetrokken.
2. In zijn arrest heeft het hof over de ontvankelijkheid van het hoger beroep het volgende overwogen:
"Na hervatting van het ter terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2009 onderbroken onderzoek heeft het hof kennisgenomen van de akte intrekking rechtsmiddel d.d. 2 december 2009, inhoudende de mededeling van de verdachte, dat hij het namens hem ingestelde hoger beroep wenst in te trekken.
Gebleken is dat nog geen aanvang is gemaakt met de behandeling van de zaak ten gronde. Het hof overweegt dat geen enkel strafvorderlijk belang een onderzoek ten gronde vordert, zodat een redelijke wetstoepassing in dit geval met zich brengt dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde hoger beroep."
3. Op 30 juli 2010 heeft verdachte cassatie ingesteld tegen deze niet-ontvankelijkverklaring. Mr. C.C.M. Welten, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Volgens aan de middelen voorafgaande inleidende opmerkingen is er sprake van een persoonsverwisseling. Een ander heeft zich uitgegeven voor [verdachte], is veroordeeld door de rechtbank, heeft hoger beroep doen instellen en heeft dat hoger beroep weer ingetrokken. Die ander heeft ook op de naam van [verdachte] gedetineerd gezeten en de opgelegde straf ondergaan. [Verdachte] kan aantonen dat hij gedurende de tijd dat degene die zich voor hem uitgaf de opgelegde straf uitzat, naar school en werk is gegaan. Voorts vermeldt de schriftuur dat [verdachte] een advocaat heeft geraadpleegd en dat deze bij brief van 22 juli 2009 het hof heeft geïnformeerd. Het hof heeft de ontvangst van de brief bevestigd op 24 juli 2009 en de brief is bij het strafdossier gevoegd. [Verdachte] is niet opgeroepen voor de behandeling in hoger beroep en heeft onmiddellijk cassatie ingesteld toen hij op de hoogte is gekomen van het arrest van het hof van 10 december 2009.
3.2. Het eerste middel klaagt dat het hof [verdachte] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep omdat het onderzoek in hoger beroep op 12 november 2009 al was begonnen. Het hoger beroep is daarna, op 2 december 2009, ingetrokken. De brief van de advocaat van 22 juli 2009, die bij het hof is ontvangen, had het hof aanleiding moeten geven om de zaak nader te onderzoeken.
3.3. De vraag is of kan worden toegekomen aan deze klacht. Er ligt een arrest, waarin [verdachte] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep omdat hij het hoger beroep heeft ingetrokken. Het cassatieberoep is bijna acht maanden na de niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn hoger beroep ingesteld. Enkel afgaande op deze gegevens is het cassatieberoep niet-ontvankelijk. Ook geldt nog een andere hobbel die moet worden genomen alvorens het cassatieberoep ontvankelijk is te achten. Degene die cassatieberoep heeft ingesteld is een andere dan degene die is veroordeeld door de rechtbank. Niet [verdachte] is immers volgens de steller van het middel door de rechtbank veroordeeld, maar iemand die zich voor hem uitgaf. De strafvervolging was tegen hem gericht. Hij is de verdachte die cassatie kon instellen.
Ik beantwoord evenwel de hiervoor opgeworpen vraag bevestigend. Het arrest van het hof is gesteld op de naam van [verdachte] en dan is deze bevoegd om cassatie in te stellen.(1) Tevens acht ik aannemelijk dat [verdachte] het cassatieberoep heeft ingesteld binnen 14 dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat aan hem bekend is geworden dat hij is veroordeeld en dat het hof ook arrest heeft gewezen.
3.4. Nu bestaan er verschillende mogelijkheden om uit deze juridische doolhof te komen.
De eerste mogelijkheid is dat de Hoge Raad de schriftuur beschouwt als een herzieningsaanvraag en bij die herzieningsaanvraag een proces-verbaal waaruit van de persoonsverwisseling blijkt betrekt.
Het dossier bevat immers een kopie van een op 2 juni 2009 opgemaakt proces-verbaal genummerd 2009047867-50 waarin [verbalisant 1], hoofdagent van de politie Rotterdam, de voor hem verschenen [verdachte] niet herkende als degene die hij had verhoord in de zaak met proces-verbaalnummer 2009047867. [Verdachte] noemde de naam van degene die zich naar alle waarschijnlijkheid voor hem had uitgegeven, een zekere [betrokkene 1]. Verbalisant heeft in het herkenningssysteem op deze naam gezocht en twee foto's van deze [betrokkene 1] aangetroffen. Verbalisant herkende op deze foto's voor 100 % de verdachte die hij indertijd heeft verhoord. Dezelfde verbalisant heeft op 2 juli 2009 een proces-verbaal opgemaakt en daarin verklaard dat degene die op 18 mei 2009 voor de Rechtbank Rotterdam als verdachte in de zaak met parketnummer 10/64103909 is verschenen in werkelijkheid is [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1989 (in het eerdergenoemde proces-verbaal staat als geboortejaar 1987 vermeld in plaats van 1989). Deze verdachte is veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf waarvan acht maanden voorwaardelijk. Deze processen-verbaal doen het ernstig vermoeden ontstaan dat inderdaad sprake is van een persoonsverwisseling.
Deze mogelijkheid betekent dat de normale weg in herzieningszaken wordt afgelegd, met de bepaling van de dag voor feitelijke behandeling.
3.5. Maar herziening in deze zaak ligt anders dan in andere herzieningszaken waaraan een persoonsverwisseling ten grondslag ligt. Normaal is het zo dat in zulke zaken de een zich uitgeeft voor de ander, waarbij de ander geconfronteerd wordt met de executie van de ten onrechte op zijn naam staande straf. In de onderhavige zaak heeft verdachte [betrokkene 1], die zich uitgaf voor [verdachte], door de rechtbank een straf opgelegd gekregen die hij volledig heeft uitgezeten. Als het gerechtshof te 's-Gravenhage na de gegrondverklaring van de door de Hoge Raad ontdekte herzieningsaanvraag de veroordeling vernietigt, komt de rechtsgrond aan de vrijheidsbeneming van deze [betrokkene 1] te ontvallen. Dat is het verschil met een vernietiging na een gewone herziening op basis van een persoonsverwisseling.
3.6. Een tweede mogelijkheid is dat het cassatieberoep wordt beoordeeld en het arrest wordt vernietigd omdat het hof ten onrechte verdachte in het hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Ten tijde van de behandeling van het hoger beroep was de Wet van 5 oktober 2006 tot stroomlijning van het hoger beroep (Stb. 2006, 470) al in werking getreden. De zaak is op 12 november 2009 uitgeroepen en pro forma behandeld en de verklaring van intrekking van het hoger beroep dateert van na deze datum. Deze verklaring is dus niet rechtsgeldig.(2) Het hof heeft ten onrechte het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.
Maar ook dan rijst de vraag wat het hof moet doen dat in hoger beroep opnieuw de zaak zal moeten beoordelen. Vernietiging van het vonnis van de rechtbank betekent immers dat [betrokkene 1] zonder geldige titel gevangen heeft gezeten.
3.7. Een praktische oplossing voor dit probleem dat zich zowel in de eerste als in de tweede keuze voordoet zou zijn dat het hof het vonnis van de rechtbank enkel vernietigt wat betreft de tenaamstelling, dus doet wat de rechtbank had behoren te doen, te weten [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1987 of 1989 te [geboorteplaats] in de plaats van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, in het vonnis als verdachte vermelden. [Betrokkene 1] hoeft zich niet te beklagen. Hij is in persoon verschenen in eerste aanleg, bijgestaan door een advocaat, en is door de rechtbank veroordeeld na een eerlijk proces. Hij heeft de gelegenheid gehad om deze veroordeling in hoger beroep te laten toetsen door het hof, maar heeft zijn appèl ingetrokken.
3.8. Een derde mogelijkheid is dat de Hoge Raad het cassatieberoep wel ontvangt en doet wat het hof had behoren te doen, te weten het ontvangen van [verdachte] in zijn hoger beroep en het op naam van [betrokkene 1] stellen van het vonnis van eerste aanleg. Deze derde oplossing is het minst omslachtig, maar vergt wel een hele grote stap van de Hoge Raad omdat de Hoge Raad dan in een cassatieprocedure de persoonsverwisseling zelf zal moeten vaststellen. Dat is een vaststelling van feitelijke aard die daarin niet past.
3.9. Mijn voorkeur gaat uit naar het bewandelen van de koninklijke weg, de tweede mogelijkheid. De Hoge Raad zou verdachte in het cassatieberoep kunnen ontvangen en het bestreden arrest kunnen vernietigen. De Hoge Raad zou de zaak kunnen verwijzen naar het hof te 's-Gravenhage dat dan het vonnis van de rechtbank zou kunnen handhaven met verbetering van de tenaamstelling.
4. Gegrondbevinding van het eerste middel maakt bespreking van het tweede middel overbodig. Indien de Hoge Raad toch bespreking van het tweede middel op prijs stelt houd ik mij daarvoor gereed.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 8 november 1994, DD 95.087; HR 13 maart 2007, LJN AZ6133, NJ 2007, 169. Deze arresten zijn weliswaar gewezen ten aanzien van de ontvankelijkheid van hoger beroep, maar ik zie geen reden om over de ontvankelijkheid van een cassatieberoep anders te oordelen.
2 HR 28 juni 2011, LJN BP2709.