Conclusie
Zaaknr. 11/03153
Mr. Huydecoper
Zitting van 2 maart 2012
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
verzoekers tot cassatie
tegen
1. de Raad voor de Kinderbescherming, regio Rotterdam-Rijnmond, locatie Rotterdam
2. de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Dit cassatiegeding betreft een verzoek van de eerste verweerster in cassatie, de RvK, om benoeming van een voogd over de minderjarigen [het kind], geboren in januari 2008 en [de minderjarige], geboren in februari 2008. Deze kinderen zijn in Polen geboren uit - klaarblijkelijk - ongehuwde jonge vrouwen(2).
2. De verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s., zijn sinds augustus 2001 met elkaar getrouwd. Zij hebben de beide kinderen kort na de geboorte met toestemming van hun moeders meegenomen van Polen naar Nederland. Behoudens een bezoek van beperkte omvang aan Polen in 2008, zijn de kinderen sindsdien in Nederland verbleven, aanvankelijk bij [verzoeker] c.s.
3. De eerste verzoeker, [verzoeker 1], heeft de meisjes [het kind] en [de minderjarige] bij in Polen daartoe verrichte rechtshandelingen erkend. De tweede verzoekster, [verzoekster 2], heeft het meisje [de minderjarige] bij een in Polen in oktober 2008 gegeven rechterlijke uitspraak, geadopteerd. Blijkens die uitspraak is het Poolse gerecht ervan uitgegaan dat [verzoekster 2] woonachtig was in Polen (met als consequentie dat het om een binnenlandse adoptie zou gaan, en niet om een adoptie als bedoeld in het hierna te bespreken Haags Adoptieverdrag).
4. De RvK heeft, kort gezegd, het standpunt betrokken dat er sprake is geweest van een niet-legale opneming van de minderjarigen in het gezin van [verzoeker] c.s. De RvK heeft de feitelijke stellingen die [verzoeker] c.s. aan de in verband met de kinderen verrichte rechtshandelingen (met name: de hiervóór genoemde erkenning van [het kind] en [de minderjarige] en de adoptie van [de minderjarige]) ten grondslag hebben gelegd, in twijfel getrokken dan wel bestreden. Afstamming en juridische status van beide kinderen zouden (daarom) onduidelijk zijn; en het was aangewezen, in de voogdij te voorzien.
5. Zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep hebben de aangezochte rechterlijke instanties het namens de RvK verdedigde standpunt als, in hoofdzaak, juist beoordeeld, en in het verlengde daarvan het verzoek van de RvK als toewijsbaar beoordeeld (en het namens [verzoeker] c.s. gedane verzoek als niet-toewijsbaar).
De tweede verweerster in cassatie, SBJ, werd tot voogdes benoemd.
6. Van belang is hierbij dat het hof zijn oordeel in twee afzonderlijke beschikkingen heeft gegeven, die beide op dezelfde datum zijn uitgesproken. De beschikking betreffende het meisje [het kind] heeft zaaknummer 200.044.596/01(3), de beschikking betreffende [de minderjarige] zaaknr. 200.068.764/01. De in beide beschikkingen gegeven gronden verschillen op bepaalde punten (wat mede verklaard wordt door het feit dat in de zaak van [het kind] geen sprake is geweest van een adoptie in Polen door [verzoekster 2], en in de zaak betreffende [de minderjarige] wel).
7. Namens [verzoeker] c.s. is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking in zaaknr. 200.068.764/01 - dus de zaak betreffende [de minderjarige]. Van een cassatieberoep in de andere zaak is mij niet gebleken.
De RvK en SBJ hebben een verweerschrift laten indienen. Van de overige in de feitelijke instanties betrokken belanghebbenden - dat waren de moeders van [het kind] en [de minderjarige], de naar Pools recht aangewezen betrokkene die met het gezag over [de minderjarige] was belast en de over de minderjarigen in Nederland benoemde bijzondere curatrice - is slechts de bijzondere curatrice over het onderhavige cassatieberoep ingelicht. Van haar kant is geen verweer gevoerd.
8. De moeders van [het kind] en [de minderjarige] waren, blijkens de laatste drie alinea's op blad 2 van de in cassatie bestreden beschikking, in de appelinstantie wel uitgenodigd, zich uit te spreken; en de betrokkenen hebben zich inderdaad per brief uitgelaten. Zoals in de volgende alinea nader toe te lichten denk ik dat, ingevolge art. 426b lid 2 Rv., de moeder van [de minderjarige] in deze zaak ook over het cassatieverzoek had moeten worden ingelicht - wat niet gebeurd is.
Zoals hierna zal blijken, meen ik overigens dat het cassatieberoep ongegrond is. Dat van de kant van de moeder van [de minderjarige] argumenten zouden kunnen worden aangevoerd die tot enige andere uitkomst van het cassatiegeding zouden kunnen leiden, valt niet in te zien. Mede met het oog op de spoed die bij beslissingen in zaken als de onderhavige wenselijk is, zou men met deze gegevens voor ogen kunnen betwijfelen of niet aan oproeping van de moeder van [de minderjarige] in het cassatiegeding voorbij kan, of moet worden gegaan.
9. Ik zou echter niet voor die weg kiezen. Het ligt in de rede dat, nu het hof de moeder van [de minderjarige] in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te spreken, en de betrokkene zich ook daadwerkelijk per brief heeft uitgesproken, zij als in de appelinstantie verschenen is aan te merken, dan wel met een verschenen partij op een lijn moet worden gesteld(5). Achterwege laten van behoorlijke oproeping van iemand die de wet als rechtmatige belanghebbende aanwijst, kan dan niet worden gebillijkt, ook wanneer het zich opdringt dat de deelname van de betrokkene aan het geding geen invloed op de uitkomst kan hebben. Het fundamentele beginsel dat een rechtmatige belanghebbende over een beslissing die zijn belangen raakt moet worden gehoord, staat daaraan in de weg.
Ik zal dan ook concluderen dat de zaak moet worden aangehouden opdat de moeder van [de minderjarige] alsnog in de gelegenheid kan worden gesteld, haar zienswijze kenbaar te maken.
Bespreking van de cassatiemiddelen
10. In verband met het in alinea 8 (tweede subalinea) opgemerkte, en ook met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad anders oordeelt dan ik zojuist in de alinea's 8 en 9 heb aanbevolen, denk ik er goed aan te doen al in dit stadium aan te geven, waarom ik meen dat de in cassatie aangevoerde klachten niet tot vernietiging van de aangevochten beslissing kunnen leiden.
11. Een centrale plaats in het onderhavige geschil nemen de stellingen in, met name van de kant van de RvK, die ertoe strekken dat de door [verzoeker 1] verrichte erkenning van ([het kind] en) [de minderjarige] in Nederland niet als geldig kan worden aanvaard, vooral omdat die erkenning erop gericht was, de geldende regels voor internationale adoptie te omzeilen; en dat de adoptie van [de minderjarige] door [verzoekster 2] eveneens als ongeldig moet worden aangemerkt, onder andere omdat [verzoekster 2] ten tijde van die adoptie in Nederland woonachtig was, en men het dus ten onrechte ten overstaan van de Poolse autoriteiten heeft doen voorkomen dat zij in Polen woonde (en dat er daarom geen internationale adoptie plaatsvond).
12. In beide opzichten heeft het hof, overigens: evenals de rechtbank in eerste aanleg - wat er namens de RvK was betoogd als in hoofdzaak juist aangemerkt.
De onderdelen van het cassatiemiddel richten zich tegen de oordelen die het hof ten aanzien van deze twee kwesties heeft gegeven.
13. Het door het hof gegeven oordeel met betrekking tot de eerste kwestie - de erkenning, door [verzoeker 1], van [de minderjarige] ten overstaan van de Poolse autoriteiten - is te vinden in rov. 25 - 30 van de bestreden beschikking.
Uit rov. 26 - 28 blijkt, zoals ik al even aangaf, dat het hof zich bij zijn oordeel op dit punt vooral heeft laten leiden door (het antwoord op) de vraag of de gesties van [verzoeker] c.s. omzeiling van de regels betreffende interlandelijke adoptie op het oog hadden - wat, blijkens de vaststelling in rov. 28, door het hof inderdaad aannemelijk is geacht.
14. Het al even ter sprake gekomen Haags Adoptieverdrag(6) vormt de voornaamste bron van het internationale recht betreffende adopties als zowel Nederland als Polen - beide landen zijn partij bij dit Verdrag - daarbij betrokken zijn.
Zoals uit de considerans en uit art. 1, aanhef en onder b. van dit Verdrag blijkt, is het er mede op gericht dat de door het Verdrag ingestelde waarborgen worden gerespecteerd en dat daardoor "...abduction, the sale of, or traffic in children" wordt tegengegaan. Het Verdrag is dus - niet uitsluitend, maar wel in belangrijke mate - geïnspireerd door de wens, misbruiken in verband met (interstatelijke) adoptie tegen te gaan.
15. Volgens art. 2 is Pro het Verdrag van toepassing op gevallen waarin een kind na, of in verband met, adoptie door ouders in één verdragsstaat, naar die verdragsstaat wordt overgebracht (of zal worden overgebracht) vanuit een andere verdragsstaat waar het zijn gewone verblijfplaats had. Het Verdrag ziet dus op het geval dat zich volgens de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak voordoet, met één relevant verschil, namelijk: dat van de kant van [verzoeker] c.s. geen verdere stappen worden gezet om tot (interstatelijke) adoptie te geraken. Ik zal dat verschil in alinea's 17 e.v. hierna nader onder ogen zien.
16. De in het Verdrag voorziene waarborgen zijn tweeledig: adoptie binnen het systeem van het Verdrag vereist dat de autoriteiten van het land van oorsprong hebben vastgesteld dat aan bepaalde voorwaarden voor de adoptie is voldaan; verder moeten ook de autoriteiten van het "ontvangende" land hebben vastgesteld dat aan een reeksje voorwaarden is voldaan (art. 4 en Pro 5).
Wat betreft de te volgen procedure(s) geeft art. 14 van Pro het Verdrag aan dat de adoptief-ouders in spe de adoptie inleiden door de aangewezen autoriteit (de Centrale Autoriteit, zie art. 6 e.v.) van hun land van vestiging in te schakelen. Als deze autoriteit zich heeft overtuigd dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan, wordt een desbetreffend rapport aan de autoriteit van het land van oorsprong voorgelegd. Die autoriteit gaat dan op haar beurt na of aan de voorwaarden die zij moet "bewaken" is voldaan, en maakt terzake een rapport op. Pas als deze autoriteit haar werk - met een positieve uitkomst - heeft gedaan, mag overbrenging van het kind plaatsvinden (art. 17).
17. De gang van zaken zoals die in deze zaak volgens de vaststellingen van het hof heeft plaatsgehad, staat maar al te duidelijk op gespannen voet met het door dit Verdrag in het leven geroepen systeem. Wat er in dit geval is gebeurd vat ik samen als: het met voorbijgaan aan de waarborgen die het Verdrag met het oog op adoptie, maar vooral: met het oog op de daarmee gepaard gaande overbrenging van kinderen van het ene land naar het andere, in het leven heeft geroepen, overbrengen van een kind uit een verdragsstaat van oorsprong naar een ontvangende verdragsstaat, waar het kind vervolgens door aldaar gevestigde (adoptief) ouders als pleegkind wordt ontvangen en opgevoed (terwijl er geen verdere stappen worden ondernomen om "interlandelijke" adoptie te bewerkstelligen).
18. Zoals ik in alinea 15 al even opmerkte, roept dat laatste de vraag op of het onderhavige geval wel beantwoordt aan de toepassingsvoorwaarden die art. 2 van Pro het Verdrag omschrijft.
Voor deze zaak kan een bevestigend antwoord al worden gebaseerd op het feit dat het Verdrag mede toepasselijk is wanneer het overbrengen van het desbetreffende kind plaatsvindt "after his or her adoption in the State of origin". Ten aanzien van [de minderjarige] beroepen [verzoeker] c.s. zich er immers op dat die naar het recht van Polen, de "State of origin", door [verzoekster 2] is geadopteerd.
19. Intussen lijkt mij de conclusie onontkoombaar, dat er ook van omzeiling van het Verdrag sprake kan zijn wanneer partijen de in alinea 17 beschreven handelwijze in praktijk brengen zónder dat er een adoptie in het land van oorsprong heeft plaatsgehad. Als dat niet zo zou zijn, zou van de waarborgen die het Verdrag beoogt te scheppen immers weinig of niets terecht komen; of zou in elk geval het ontgaan van die waarborgen en van wat daarmee beoogd wordt, in ontoelaatbaar ruime mate mogelijk worden (gemaakt). Een uitleg van het Verdrag in die zin, veroordeelt zichzelf(7).
20. Met die gegevens voor ogen vind ik het (zeer) begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de rechtshandelingen die [verzoeker] c.s. in dit verband in Polen hebben verricht, niet kunnen worden erkend. Die rechtshandelingen strekten er, volgens de vaststellingen van het hof (in rov. 26 - 28), toe de regels van het Haags Adoptieverdrag te omzeilen. Zij deden daarmee iets wat blijkens de Parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht afstamming(8) specifiek onder ogen is gezien als grond voor de weigering van erkenning van buitenlands voorgevallen rechtsfeiten(9).
21. De klachten van het middel strekken er dan ook, begrijpelijkerwijs, niet toe dat het hof in dit opzicht van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan. Zij betogen daarentegen dat het hof bij de toepassing van het door hem "gevonden" recht heeft misgetast: niet de verkeerde regel, maar een verkeerde toepassing geven aan de op zichzelf juiste regel.
22. Onderdeel 1 betoogt daartoe dat het hof ten onrechte gewicht zou hebben toegekend aan de "onduidelijkheid"(10) die zou bestaan over de vraag of [verzoeker 1] biologische vader en verwekker van de kinderen is. Voor erkenning is immers, aldus alinea 10 van het middel, niet vereist dat de erkennende man de verwekker van het kind is.
23. Met dit argument gaat de klacht heen langs de betekenis van de elementen die het hof in zijn beoordeling van de "omzeilende" strekking van de gesties van [verzoeker] c.s. heeft gebezigd. Hoezeer ook biologisch vaderschap en verwekkerschap geen vereisten voor erkenning mogen zijn, het feit dat [verzoeker] c.s. aanvoerden dat [verzoeker 1] de biologische vader/verwekker van de betrokken meisjes is en dat de moeders die stelling bevestigden, terwijl het hof moet vaststellen dat [verzoeker 1] niet de vader/verwekker van de kinderen is (en, laat ik er geen doekjes om winden: dat de betrokkenen op dit punt volgens het hof dus bewust onware stellingen presenteerden), kan wel degelijk bijdragen tot het oordeel dat de handelwijze van [verzoeker] c.s. erop gericht was, de in dit geval toepasselijke regels voor interlandelijke adoptie te omzeilen.
24. Men ziet dat misschien wat duidelijker wanneer men de zaken omkeert: als [verzoeker 1] wél de vader/verwekker van de meisjes zou zijn en de partijen op dat punt ten overstaan van de rechter geen onwaarachtige houding zouden hebben ingenomen, komt hun handelwijze in een ander daglicht te staan. Het feit dat het in werkelijkheid niet zo is gegaan, kan daarom een zekere bijdrage leveren aan het oordeel dat men zich over de strekking van de in feite aan de dag gelegde handelwijze vormt.
25. Wat in onderdeel 1 verder wordt aangevoerd kan niet tot een andere uitkomst leiden. Dat de erkenning van [de minderjarige] in Polen rechtsgeldig zou zijn, brengt niet mee dat de Nederlandse rechter, geconfronteerd met het feit dat [verzoeker] c.s. handelden met het oogmerk van omzeiling van de regels betreffende interlandelijke adoptie, gehouden zou zijn zich aan de Poolse opvatting te conformeren. De verder in het onderdeel aangevoerde omstandigheden zijn, voor zover al juist, niet van belang.
Ik merk de klacht van onderdeel 1 daarom aan als ongegrond.
26. Onderdeel 2 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de "gewone verblijfplaats" van de tweede verzoekster tot cassatie, nader had moeten betrekken dat de Poolse autoriteiten dat gegeven anders hadden beoordeeld dan het hof tenslotte deed.
Ook deze klacht lijkt mij ongegrond. Het hof heeft in rov. 31 een uitvoerige motivering gegeven voor zijn hier bestreden oordeel. De in deze rov. opgesomde redenen zijn ruimschoots toereikend om het oordeel dat het hof daarop gebaseerd heeft, te dragen(11).
27. In het algemeen geldt voor de door de rechter te geven motivering niet de eis, dat de rechter niet alleen aangeeft op welke gronden zijn oordeel berust, maar ook waarom gegevens die een ander oordeel kunnen ondersteunen hem niet hebben overtuigd. Het kan, heel af en toe, zo zijn dat er dergelijke andere gegevens zijn die zodanig krachtig voor de andere uitkomst pleiten, dat het wél nodig is om uit te leggen waarom die uitkomst toch niet de juiste is; maar dat is de betrekkelijk zeldzame uitzondering op de in dit opzicht gevestigde regel. Gewoonlijk kan de rechter dus volstaan met het aangeven van de gegevens die in positieve zin aan zijn oordeel hebben bijgedragen.
28. Zoals ik al zei, heeft het hof met een uitvoerige, en wat mij betreft ook een alleszins overtuigende motivering aangegeven, waarom het tot zijn oordeel over de gewone verblijfplaats van partij [verzoekster 2] ten tijde van de adoptie van [de minderjarige] is gekomen. Dat de Poolse autoriteiten - overigens, naar in de rede ligt, aan de hand van onvolledige en ook hier (als men de vaststellingen van het hof tot uitgangspunt neemt) minstens voor een deel bewust in strijd met de waarheid gedane mededelingen van de kant van [verzoeker] c.s. -, dit gegeven anders hebben beoordeeld, levert niet een zodanig klemmende aanwijzing op, dat het hof daardoor genoodzaakt was zijn oordeel nader te motiveren.
Conclusie
Ik concludeer tot verdere behandeling als in alinea 9 hiervóór werd aanbevolen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de tussenbeschikking van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2009 onder "Feiten" (p. 2 - 3) en de eindbeschikking van 19 oktober 2009 onder "Procedure" (p. 2), waarnaar het hof in de bestreden beschikking onder het kopje "procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten" (p. 3) heeft verwezen.
2 In de feitelijke instanties waren nog andere verzoeken aan de orde: een verzoek van [verzoeker] c.s. dat ertoe strekte dat [verzoeker 1] met gezag over [het kind] zou worden belast en dat de gewone verblijfplaats van [het kind] bij hem ([verzoeker 1]) zou zijn; en een verzoek van de tweede verweerster in cassatie, SBJ, erop gericht dat toestemming werd gegeven voor plaatsing van beide kinderen in een perspectief biedend pleeggezin. In feite zijn beide kinderen sedert april 2009 in een pleeggezin geplaatst. In cassatie spelen de hier genoemde verzoeken geen rol.
3 Die beschikking is te raadplegen via rechtspraak.nl LJN BQ2950.
4 De in cassatie bestreden beschikking is van 13 april 2011. Het cassatierekest is per telefax op 13 juli 2011 ingekomen, terwijl op 14 juli 2011 een rekest langs de "normale" weg is ingediend.
5 Dat leid ik af uit HR 7 december 2002, NJ 2002, 38, rov. 4.2 en HR 6 november 1998, NJ 1999, 117, rov. 4. In die gevallen ging het om de vraag of de partij in kwestie naar de maatstaf van art. 426 lid 1 Rv Pro. in haar cassatieberoep ontvankelijk was. (Ook) daarvoor is bepalend of de partij in kwestie in de vorige instantie verschenen was. Overeenkomstige toepassing van de voor dat geval geldende maatstaven op het in art. 426b lid 1 Rv. geregelde geval, lijkt mij bepaald aangewezen.
6 Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie van 29 mei 1993, Trb. 1993, 197.
7 Het bij het Verdrag gepubliceerde "Explanatory report" van G. Parra - Aranguren zegt hierover in alinea 74, dat art. 2 mede Pro van toepassing is in het geval "...(c) where the child is moved to the receiving State for purposes of adoption, although no adoption takes place either in the State of origin or in the receiving State.".
8 Wet van 14 maart 2002, S. 153.
9 Kamerstukken II 1998 - 1999, 26 675, nr. 3, p. 13; HR 27 mei 2005, NJ 2005, 554 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4 en 3.5. alsmede de conclusie van A - G Strikwerda vóór, en de annotatie van Th. M de Boer bij die beslissing; Personen- en Familierecht (losbl.), Vonken, art. 10 Wet Pro conflictenrecht afstamming, aant. 1.2.1; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Vonken, 2011, art. 10:101, aant. 2 onder b; Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 729.
10 Dat ik hier aanhalingstekens gebruik is ingegeven door het feit dat het hof in rov. 28 heeft vastgesteld dat [verzoeker 1] niet als de biologische vader (en dan uiteraard ook niet als de verwekker) van [de minderjarige] en [het kind] kan worden aangemerkt.
11 Het middel klaagt niet dat aan het begrip "gewone verblijfplaats" een verkeerde uitleg zou zijn gegeven. Ik vermeld, ten overvloede, dat dat begrip in de Nederlandse rechtsleer als feitelijk pleegt te worden opgevat (zoals het hof dat ook kennelijk heeft gedaan): het gaat er om waar de betrokkene in feite datgene doet, wat "(duurzaam) verblijven" oplevert: HR 17 juni 2011, rechtspraak.nl LJN BQ4833, RvdW 2011, 774, rov. 3.4.3; alinea's 2.22 e.v. van de conclusie van A-G Vlas voor deze uitspraak; Vonken, Personen- en Familierecht (losbl.), art. 2 Haags Pro Adoptieverdrag 1993, aant. 68.2; Frohn, T&C Personen- en familierecht, 2008, art. 2 Haags Pro Adoptieverdrag 1993, aant. 2; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 97. Zie ook alinea 78 van het in voetnoot 7 aangehaalde Explanatory report.