Conclusie
Nr. 10/00955
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 februari 2010 verdachte veroordeeld wegens 1, subsidiair. "overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994", 2, 6, 7, 8 en 9. "diefstal, meermalen gepleegd", 3. "poging tot diefstal", 4 en 5. "poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en 10. "diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak of inklimming". Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde heeft het Hof bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. Ten aanzien van de overige bewezenverklaarde feiten heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld. In aanmerking genomen dat het Hof ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde overtreding heeft bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd, kan de verdachte - zoals terecht in de schriftuur wordt opgemerkt - in zoverre, gelet op art. 427 lid 2 onder Pro a Sv, niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen. Dat het onder 1 primair tenlastegelegde feit een misdrijf betreft, maakt dat in de visie van de Hoge Raad niet anders.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de verdachte in staat te stellen ter terechtzitting te verschijnen en aldaar zijn persoonlijke omstandigheden toe te lichten.
4.2. De verdachte is zowel in eerste aanleg als op de regiezitting in hoger beroep van 20 april 2009 verschenen. De oproeping van de verdachte om op 20 januari 2010 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen is niet in persoon betekend. Over de betekening van de verschillende oproepingen is door de gevolmachtigde raadsman ter zitting van het Hof niet geklaagd.(2) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat de verdachte niet is verschenen. De raadsman van de verdachte heeft echter ter terechtzitting van 20 januari 2010 medegedeeld dat hij de verdachte "afgelopen maandag" voor het laatst heeft gesproken en dat de verdachte hem toen heeft toegezegd "vandaag ter terechtzitting aanwezig te zullen zijn", zodat mag worden aangenomen dat de verdachte op de hoogte was van de terechtzitting van 20 januari 2010.
4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2010 houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde aanhoudingsverzoek het volgende in:
"Aansluitend hieraan deelt de raadsman het volgende mede:
Ik was in de veronderstelling dat ik mijn cliënt hier vandaag zou treffen, aangezien ik hem afgelopen maandag voor het laatst heb gesproken en hij mij toen heeft toegezegd vandaag ter terechtzitting aanwezig te zullen zijn. Zojuist heb ik getracht hem te bellen, maar dat is niet gelukt; ik heb een voicemailbericht achtergelaten. Ik wil u dan ook verzoeken de behandeling van de zaak aan te houden. Wellicht dat de advocaat-generaal kan informeren of mijn cliënt mogelijk is gedetineerd.
(...)
De raadsman deelt hierop mede dat verdachtes aanwezigheid ter terechtzitting wellicht noodzakelijk is, nu hij zelf zijn persoonlijke omstandigheden zou toelichten.
De advocaat-generaal deelt mede dat slechts indien de raadsman geen enkele informatie heeft over de huidige persoonlijke omstandigheden van zijn cliënt, verdachtes aanwezigheid ter terechtzitting van belang is. In dat geval verzet zij zich niet tegen inwilliging van het verzoek tot aanhouding.
De raadsman geeft hierop te kennen dat hij de verdachte onlangs kort heeft gesproken en dat hij daarom wel fragmentarisch maar niet uitgebreid op diens persoonlijke omstandigheden kan ingaan.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad alsmede teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen andermaal te controleren of de verdachte is gedetineerd, waarbij de raadsman wordt verzocht om van de gelegenheid gebruik te maken nogmaals contact te zoeken met zijn cliënt.
Het onderzoek wordt hervat.
De advocaat-generaal deelt mede dat de verdachte niet is gedetineerd.
De raadsman deelt mede dat hij geen contact met zijn cliënt heeft kunnen krijgen en dat hij hem nog tevergeefs heeft laten omroepen in het Paleis van Justitie.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede. Met inachtneming van het bovenstaande is het hof - met de advocaat-generaal - van oordeel dat, gelet op hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, het verzoek tot aanhouding onvoldoende concreet is onderbouwd en derhalve geen aanleiding geeft om de behandeling van de zaak vandaag aan te houden. Meer in het bijzonder heeft het hof hierbij acht geslagen op de omstandigheid dat ter terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2009 nadere rapportage omtrent de voortgang van het verslavingsprogramma dat de verdachte (destijds) volgde weliswaar noodzakelijk werd geacht, doch dat op die terechtzitting door de verdediging uitdrukkelijk is toegezegd dat zij zelf zou zorgdragen voor het doen opmaken van een dergelijk rapport. De verdediging heeft zulks echter nagelaten. Dat deze nadere rapportage met betrekking tot verdachtes persoonlijke omstandigheden thans niet voorhanden is, komt in de onderhavige omstandigheden dan ook voor rekening en risico van de verdediging. Daar staat tegenover dat de raadsman heeft aangegeven - zij het fragmentarisch - op basis van recent contact met de verdachte het hof over diens persoonlijke omstandigheden te kunnen informeren. De verdachte heeft kennelijk maandag jl. nog contact gehad met zijn raadsman en heeft hem bij die gelegenheid toegezegd dat hij vandaag aanwezig zou zijn; van een verhindering vandaag te verschijnen is niet gebleken. Het verzoek van de raadsman wordt derhalve afgewezen."
4.4. Ten aanzien van de door het Hof genoemde rapportage - waarom de verdediging had verzocht - houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2009 het volgende in:
"Ten slotte acht het Hof - met het oog op de eventuele straftoemeting - het noodzakelijk dat nader wordt gerapporteerd omtrent de voortgang van het verslavingsprogramma dat de verdachte volgt. De raadsman deelt mede dat de verdediging zelf zal zorgdragen voor het laten opmaken van een dergelijk rapport."
4.5. Nadat de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2010 heeft voorgehouden hetgeen de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard omtrent zijn persoonlijke omstandigheden, geeft de raadsman van de verdachte de volgende toelichting op verdachtes persoonlijke omstandigheden:
"Mijn cliënt woont inmiddels zelfstandig in Gorinchem, als onderdeel van een begeleidingstraject waaraan hij deelneemt. Hij zou begeleid moeten wonen in Gorinchem of Rotterdam, maar hij vermijdt Rotterdam om niet in de verleiding te komen wederom strafbare feiten te plegen. Er is evenwel een terugval in zijn gedrag geweest, als gevolg van zijn verslaving aan verdovende middelen, waardoor hij uit het verslavingsprogramma werd gezet dat hij toentertijd volgde. Zijn verslaving blijft een zeer groot probleem voor hem, maar het positieve nieuws is dat hij dit tegenwoordig inziet en zelf heeft verzocht om terug te keren naar de SOV in Ossendrecht. Hij staat nu op een wachtlijst om opnieuw aan hun verslavingsprogramma deel te kunnen nemen. Bij deelname zal hij wederom intern in voornoemde instelling verblijven."
4.6. Tot slot houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2010 omtrent het aanhoudingsverzoek nog het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. Voorts persisteert hij - in het kader van de eventuele straftoemeting - bij zijn verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de verdachte in staat te stellen zelf een nadere toelichting op zijn persoonlijke omstandigheden te geven.
De voorzitter merkt ter zake van het subsidiaire verzoek van de raadsman op dat het hof, gelet op de door de raadsman gegeven toelichting op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, thans geen aanleiding ziet om op de eerdere beslissing van het hof hieromtrent terug te komen. Mocht tijdens het raadkameroverleg anders blijken, dan zal het hof daarop alsnog in positieve zin bij (tussen)arrest beslissen."
Van de mogelijkheid om bij tussenarrest op de afwijzing van het verzoek terug te komen, heeft het Hof geen gebruik gemaakt. In het eindarrest worden geen woorden meer aan het verzoek vuil gemaakt.
4.7. Het middel noch de toelichting daarop maakt duidelijk over welke beslissing precies wordt geklaagd: over de afwijzing van het eerste verzoek, over de afwijzing van het herhaalde verzoek of over beide afwijzingen tegelijk? Ik zou het erop willen houden dat het middel zich keert tegen beide afwijzende beslissingen.
4.8. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.(3) Het middel stelt op zich terecht dat het Hof niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat het alle in aanmerking komende belangen tegen elkaar heeft afgewogen. Dat het Hof dat heeft gedaan, ligt echter in zijn overwegingen besloten. Die overwegingen geven er immers blijk van dat het Hof het aanwezigheidsrecht van de verdachte en het belang van een goede voorlichting over diens persoonlijke omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Zijn oordeel moet dan ook aldus worden begrepen dat het belang van een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging in dit geval zwaarder moeten wegen. Het middel faalt in zoverre.
4.9. Dan nu de vraag of 's Hofs oordeel begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt enerzijds gesteld dat het onbegrijpelijk is dat het Hof in aanmerking heeft genomen dat de verdediging heeft nagelaten zorg te dragen voor de toegezegde rapportage omtrent de voortgang van het verslavingsprogramma nu de verdediging aan het aanhoudingsverzoek niet ten grondslag had gelegd dat een dergelijke rapportage alsnog moest worden opgemaakt, terwijl anderzijds wordt betoogd dat het onbegrijpelijk is dat het Hof zich niet door de verdachte zelf heeft willen doen voorlichten nu blijkens het verhandelde op de regiezitting de "noodzaak van gedegen voorlichting omtrent de persoonlijke omstandigheden van verzoeker (...) voor alle procespartijen buiten discussie [stond]". Het een noch het ander lijkt mij juist. Het Hof was gehouden alle in aanmerking komende belangen in zijn afweging te betrekken. Dat het Hof de vraag of het belang van nadere rapportage maakte dat de behandeling van de zaak diende te worden aangehouden, ambtshalve in zijn overwegingen heeft betrokken, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat de noodzaak van gedegen voorlichting "omtrent de persoonlijke omstandigheden van verzoeker" op de regiezitting buiten kijf stond, mist voorts, zo geformuleerd, feitelijke grondslag. De vraagstelling op de regiezitting was een heel specifieke. De situatie was toen namelijk zo dat de verdachte een verslavingsprogramma volgde. Het met succes afronden van een dergelijk programma kan voor de straftoemeting van groot belang zijn, zodat het voor de hand lag dat het Hof nadere rapportage over "de voortgang van het verslavingsprogramma" noodzakelijk oordeelde. Die noodzaak was op de zitting van 20 januari 2010 niet, of niet meer in diezelfde mate, aanwezig. De raadsman deelde immers mede dat de verdachte uit het verslavingsprogramma was gezet vanwege een terugval in zijn gedrag. Het belang om nader te worden voorgelicht over "de voortgang van het verslavingsprogramma" was daarmee goeddeels komen te vervallen. Dat het Hof in die situatie brede voorlichting over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte van andere orde achtte, is daarbij niet onbegrijpelijk, waarbij ik nog daar laat dat het Hof de informatie die de verdachte zelf over zijn persoonlijke omstandigheden zou kunnen geven, niet als "gedegen voorlichting" heeft hoeven aanmerken.
4.10. Ook overigens is het oordeel van het Hof met betrekking tot beide aanhoudingsverzoeken niet onbegrijpelijk. Aan het in het middel bedoelde aanhoudingsverzoek is enkel ten grondslag gelegd dat de verdachte in staat zou moeten worden gesteld zelf een nadere toelichting te geven op zijn persoonlijke omstandigheden. Het Hof heeft bij de beoordeling van dit verzoek in aanmerking genomen dat de verdachte, terwijl hij op de hoogte was van de terechtzitting, zonder opgave van redenen en zonder blijk van verhindering niet is verschenen, terwijl de wel ter terechtzitting verschenen uitdrukkelijk gemachtigde raadsman heeft aangegeven het Hof over verdachtes persoonlijke omstandigheden te kunnen informeren, zij het fragmentarisch. Gelet op hetgeen de raadsman heeft verklaard omtrent verdachtes persoonlijke omstandigheden, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof het belang van een voortvarende afhandeling en een goede organisatie van de rechtspleging zwaarder heeft laten wegen dan het belang van nadere voorlichting door de verdachte persoonlijk.
4.11. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat de diefstal heeft plaatsgevonden uit een auto "merk: Renault, type: Espace, kleur: grijs", niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Voorts klaagt het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de goederen heeft "weggenomen" als bedoeld in art. 310 Sr Pro.
5.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op 06 juni 2007 te Giessenburg, gemeente Giessenlanden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto (merk: Renault, type: Espace, kleur: grijs) heeft weggenomen een navigatiesysteem (merk: TomTom, kleur: zwart) en een (bij voornoemd navigatiesysteem behorende) oplaadkabel en raamsteun en beschermingshoes, toebehorende aan [betrokkene 2]."
5.3. Het Hof heeft 7 bewijsmiddelen gebezigd die op het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde betrekking hebben. Ik vermeld die bewijsmiddelen alleen voor zover zij voor de beoordeling van het tweede en het derde middel van belang zijn:
"1. Het proces-verbaal van verhoor van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, proces-verbaalnummer PL1820/07-064146, d.d. 7 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, dossierpagina's 43-46, voor zover inhoudende: als de op 7 juni 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte -zakelijk weergegeven-:
Op 6 juni 2007 ben ik in mijn auto, een blauwe Volvo 940, gestapt en naar Giessenburg gereden. Ik zat al een paar dagen met het feit in mijn hoofd dat wij geen geld hebben. Ik zag dat er een TomTom navigatiesysteem in het dashboardkastje van een auto lag, die naast een schuur stond. Ik heb het navigatiesysteem gepakt, meegenomen en langs de kant van de weg gelegd. Ik ben weer teruggegaan naar het pand; ik dacht bij mezelf dat er misschien nog wel een deur openstond. Ik heb daar aan een deur gevoeld. Ik vermoed dat het een schuur betrof welke aan het thuis vast stond. Ik voelde dat de deur open was en ik ben naar binnen gegaan. Ik deed een deur open en kwam in een soort hal terecht. Ik ben een trap op gegaan naar boven. Vervolgens ben ik weer de trap afgelopen naar beneden. Ik heb heel goed geluisterd of ik iets hoorde, maar ik hoorde niets. Op de heenweg naar boven had ik al een leren koffer onder een tafel zien staan. Ik heb de koffer vervolgens opengemaakt. Ik zag wat mapjes, een rekenmachine en een HP pocketline zitten, dit is een soort handcomputer. Ik heb de handcomputer in mijn handen gehad en getwijfeld of ik hem mee zou nemen, maar ik wist niet wat ik er mee moest. Ik liep verder door de woning en heb nog een deur opengedaan. Het was een soort speelkamer en ik zag een lcd-tv staan. Ik ben er naartoe gelopen en dacht nog of ik die mee zou nemen. Ik vond dat het teveel leuren werd en heb de lcd-tv laten staan. Ik liep via de schuur naar buiten en wilde het TomTom navigatiesysteem pakken, toen ik hoorde en zag dat er een busje zonder verlichting aan kwam rijden. Ik vermoedde dat dit politie was en dacht "oh shit, heb ik dit". Ik ben vervolgens hard gaan rennen naar mijn auto. Ik kwam al rennend bij mijn auto aan en had het idee dat ik nog wel weg kon komen, omdat ik het busje nergens zag. Ik heb mijn auto gestart en ben zonder verlichting weggereden.
2. (...)
3. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 juni 2008 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Op 6 juni 2007 te Giessenburg heb ik gevoeld aan de deur van de boerderij en ik ben daar naar binnen gegaan. Ik heb daar een aantal deuren geopend en ben de trap op gegaan. Vervolgens heb ik daar rondgekeken. Toen ik naar buiten liep, zag ik een busje aan komen rijden. Ik voelde mij betrapt en ben weggereden in mijn auto zonder de verlichting aan te doen om weg te komen. Ik zag de politieauto in de bocht. Ik wilde snel wegkomen en gaf gas. Ik bevond mij rechts op de weg en de politiebus reed op de eigen weghelft. Hij (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 5]) heeft de politiebus ervoor gegooid, ik wilde er gewoon langs.
4. (...)
5. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, proces-verbaalnummer PL1820/07-064146, d.d. 6 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], dossierpagina's 32-33, voor zover inhoudende: als de op 6 juni 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Op 5 juni 2007 parkeerde mijn vrouw onze auto tegenover onze woning aan de [b-straat 1] te Giessenburg. Vanmorgen omstreeks 05:15 uur werd ik door de politie wakker gemaakt, omdat er een navigatiesysteem voor onze woning was aangetroffen. Ik herken dit navigatiesysteem als het systeem wat in de auto thuishoort. Het is daaruit weggenomen. Tevens stond de deur van de schuur open. Deze was gisteren dicht gedaan. In de woning is de tussendeur tussen de schuur en de woning geopend. Ik gaf aan niemand het recht of de toestemming dit feit te plegen.
6. Een geschrift, zijnde een goederenbijlage, als bijlage gevoegd bij het onder 5 genoemde proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2], dossierpagina 34, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
1 stuks route navigatie apparaat, merk TomTom, kleur zwart, compleet met houder en lader.
7. Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, proces-verbaalnummer PL1840/07-064146, d.d. 6 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], dossierpagina's 39-40, voor zover inhoudende: als relaas van deze opsporingsambtenaar -zakelijk weergegeven-:
Op 6 juni 2007 kreeg ik opdracht te gaan naar de [b-straat 2] te Giessenburg, in de gemeente Giessenlanden, alwaar zojuist een verdachte was aangehouden nadat hij tegen een dienstvoertuig was aangereden. Ter plaatse heb ik mijn diensthond Taco uit mijn dienstvoertuig gehaald en hem de opdracht gegeven te zoeken. Ter hoogte van pand nummer [2] trof Taco een compleet navigatiesysteem aan. Het betrof een zwart gekleurd navigatiesysteem van het merk TomTom. Er was een auto-oplaadkabel op dit systeem aangesloten en hierbij lagen ook nog een bijbehorende zwart gekleurde raamsteun en een zwart gekleurde beschermhoes."
5.4. Het middel klaagt terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de diefstal heeft plaatsgevonden uit een auto "merk: Renault, type: Espace, kleur: grijs". De vraag is of dat tot cassatie dient te leiden. Het hiervoor onder 5.3 genoemde proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (bewijsmiddel 7), bevindt zich bij de stukken van het geding en houdt naast hetgeen hiervoor is weergegeven, het volgende in:
"Ik zag dat Taco aan de overzijde van de weg een geurspoor rook rondom een aldaar geparkeerde personenauto. Ik zag dat dit een grijs gekleurde personenauto betrof van het merk Renault, type Espace welke was voorzien van het kenteken [EE-00-FF]. Ik zag dat deze auto niet slotvast was afgesloten en zodoende vermoedde ik, gezien de raamsteunafdruk aan de binnenzijde van de voorruit, dat het door Taco aangetroffen navigatie-systeem afkomstig was uit deze auto. Ik hoorde van de eigenaar van deze auto, zijnde een van de bewoners van pandnummer 103, dat dit inderdaad het geval was."
5.5. Uit in het bijzonder HR 5 oktober 2010, LJN BM6845 en HR 5 oktober 2010, LJN BN0025 leid ik af dat de Hoge Raad niet bereid is ontbrekende gegevens in de bewijsmiddelen in te lezen. In de zaak met nummer LJN BM6845 kon uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat de in de bewezenverklaring genoemde, door de verdachte beschadigde auto aan de daarin vermelde persoon toebehoorde en evenmin dat deze auto van het merk BMW was. A-G Machielse stelde in zijn conclusie onder meer voor een gebezigd bewijsmiddel verbeterd te lezen door aanvulling met een passage die door een kennelijke misslag daaruit zou zijn weggevallen. De Hoge Raad wilde daar echter niet van weten en vernietigde de bestreden uitspraak. In de zaak met nummer LJN BN0025 kon uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat de woning waaruit de verdachte en zijn mededader geld en/of goederen poogden weg te nemen, was gelegen aan het in de bewezenverklaring genoemde adres. A-G Vegter stelde in zijn conclusie voor om in de als bewijsmiddel opgenomen aangifte het adres in te lezen. Ook daartoe bleek de Hoge Raad niet bereid. De conclusie moet derhalve zijn dat het inlezen in bewijsmiddel 7 van de hierboven geciteerde passage geen begaanbare weg is.
5.6. De Hoge Raad is blijkens vele andere uitspraken(4) echter wel bereid onderdelen van de bewezenverklaring "weg te strepen" door aan te nemen dat die daarin als gevolg van een kennelijke misslag zijn opgenomen. Nu het in het onderhavige geval gaat om een onderdeel van de bewezenverklaring dat van ondergeschikte betekenis is en de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast door het weglaten van dit onderdeel, kan de Hoge Raad mijns inziens de bewezenverklaring verbeterd lezen. De feitelijke grondslag komt daardoor aan dit onderdeel van het middel te ontvallen.
5.7. Met betrekking tot de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de goederen heeft "weggenomen" als bedoeld in art. 310 Sr Pro, geldt het volgende.
5.8. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr Pro - is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.(5)
5.9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte uit het dashboardkastje van een auto een TomTom navigatiesysteem (met oplaadkabel, raamsteun en beschermhoes) heeft gepakt, meegenomen en langs de kant van de weg heeft gelegd. Vervolgens is de verdachte een nabijgelegen schuur en woning binnengegaan. Toen hij weer naar buiten liep en het TomTom navigatiesysteem wilde pakken, hoorde en zag de verdachte een busje zonder verlichting aan komen rijden. Omdat hij vermoedde dat dit de politie was, is hij vervolgens hard naar zijn auto gerend en weggereden.
5.10. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte door de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de auto weg te nemen, zich de feitelijke heerschappij daarover heeft verschaft. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij speelt een rol dat het hier gaat om kleine voorwerpen, die eenvoudig in de zakken kunnen worden gestopt.(6) Aan het voorgaande doet niet af dat de verdachte de goederen langs de kant van de weg heeft gelegd. Daarin kan een vorm van machtsuitoefening over de goederen worden gezien die onderstreept dat de verdachte die goederen reeds onder zijn feitelijke heerschappij had.
5.11. Het middel faalt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde sprake is van vrijwillige terugtred.
6.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij op 06 juni 2007 te Giessenburg, gemeente Giessenlanden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of goederen, toebehorende aan [betrokkene 2], een schuur en woning (gelegen aan de [b-straat]) binnen is gegaan en in die schuur en woning deuren heeft geopend en een koffer welke zich in voornoemde woning bevond, heeft geopend, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
6.3. Deze bewezenverklaring steunt op de onder 5.3 weergegeven bewijsmiddelen. Voorts heeft het Hof ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde het volgende overwogen:
"Allereerst stelt het hof vast dat verdachtes handelen, zoals een en ander uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, kan worden opgevat als naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ontegenzeggelijk gericht op het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van geld en/of goederen, toebehorende aan [betrokkene 2].
Naar het oordeel van het hof is van vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsman betoogd, geen sprake. Verdachte is met vorenbedoeld oogmerk de betreffende schuur en woning binnengegaan. Hij heeft naar eigen zeggen "heel goed geluisterd of hij iets hoorde", maar hij hoorde niets en heeft toen onder meer een koffer opengemaakt, die hij al op weg naar boven had zien liggen, en een handcomputer in zijn handen gehad en getwijfeld of hij die mee zou nemen. Daarna is de verdachte verder door de woning gelopen en heeft hij naar eigen zeggen besloten de lcd tv te laten staan, omdat hij vond dat dat "teveel leuren werd". De enkele omstandigheid dat verdachte kennelijk niets van zijn gading in de woning en de schuur heeft aangetroffen, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de verdachte het delict niet heeft voltooid tengevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk."
6.4. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.(7)
6.5. Volgens de steller van het middel miskent het Hof dat de verdachte in de woning diverse waardevolle spullen heeft aangetroffen, die hij als hij had gewild had kunnen meenemen, zodat het feit dat hij dat niet heeft gedaan, van zijn wil afhankelijk is geweest. Ik zie dat, met het Hof, anders. De verdachte is in het geheel niet teruggekomen op zijn plan om te stelen wat van zijn gading was. Het feit dat hij niets van zijn gading aantrof, is dan een van buiten komende omstandigheid die de volvoering van dit plan deed mislukken.
6.6. Het middel faalt.
7. Het vierde middel
7.1. Het middel klaagt dat het onder 7 en 8 bewezenverklaarde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof zich in zijn nadere bewijsoverweging beroept op redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, terwijl het Hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welke wettige bewijsmiddelen het die feiten en omstandigheden heeft ontleend.
7.2. Ten laste van de verdachte is onder 7 en 8 bewezenverklaard dat:
"7. hij op 02 februari 2007 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 23,11 liter benzine (98 ongelood), toebehorende aan Esso ([a-straat]).
8. hij op 02 augustus 2007 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 20,35 liter benzine (98 ongelood), toebehorende aan Esso ([a-straat])."
7.3. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"Ten aanzien van het onder 7 primair bewezenverklaarde
15. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 juni 2008 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik heb bij de Esso aan de [a-straat] in Rotterdam getankt zonder daarvoor te betalen. Het kan kloppen dat dat op 2 februari 2007 was.
16. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer 2007268824-4, d.d. 14 november 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende: als de op 14 november 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte -zakelijk weergegeven-:
Ik heb bij de Esso aan de [a-straat] te Rotterdam ongeveer 20 tot 30 liter benzine getankt. Het zou op 2 februari 2007 kunnen zijn geweest. Ik heb getankt aan de buitenzijde van het tankstation, zodat ik direct weg kon rijden. Ik had geen geld en ik ben weggereden zonder te betalen. Ik reed toen in een blauwe Volvo 940; het kan kloppen dat het kenteken van die auto [AA-00-BB] was.
17. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer 2007268824-1, d.d. 6 augustus 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende: als de op 6 augustus 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven-:
Op 2 februari 2007 werd gezien dat door de bestuurder van een blauwe Volvo 940, kenteken [AA-00-BB], bij de Esso [a-straat 1] te Rotterdam, 23,11 liter benzine (98 ongelood) werd getankt, waarna de man wegreed zonder de getankte benzine af te rekenen. Hiervoor is geen toestemming gegeven.
Ten aanzien van het onder 8 primair bewezenverklaarde
18. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer 2007268595-3, d.d. 14 november 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende: als de op 14 november 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte -zakelijk weergegeven-:
U deelt mij mede waarover u mij wenst te horen, tanken zonder te betalen bij de Esso [a-straat] te Rotterdam. Ik heb daar getankt, zonder daarvoor te betalen, met mijn witte Mitsubishi, kenteken [CC-00-DD]. Het kan kloppen dat dit op 2 augustus 2007 is geweest. Ik heb mijn auto aan de buitenzijde van het tankstation gezet, zodat ik snel kon wegrijden. Ik heb waarschijnlijk 20 tot 30 liter getankt en ben toen zonder te betalen weggereden.
19. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer 2007268595-1, d.d. 6 augustus 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende: als de op 6 augustus 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven-:
Op 2 augustus 2007 werd door de bestuurder van een witte Mitsubishi Lancer, kenteken [CC-00-DD], bij de Esso [a-straat 1] te Rotterdam, 20,35 liter benzine (98 ongelood) getankt, waarna de man wegreed zonder de getankte benzine af te rekenen. Hiervoor is geen toestemming gegeven."
7.4. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaringen het volgende overwogen:
"Op grond van verdachtes feitelijke gedragingen en zijn verklaringen, als blijkende uit de gebezigde bewijsmiddelen, is naar het oordeel van het hof onomstotelijk komen vast te staan dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van benzine, zoals bewezenverklaard onder 7 primair en 8 primair. In het bijzonder heeft het hof hierbij acht geslagen op verdachtes eigen verklaringen voor zover inhoudende dat hij op de bedoelde dagen geen geld had, dat zijn benzine op was en dat hij de personenauto waarin hij reed bewust aan de buitenzijde van de betreffende tankstations parkeerde om direct na het tanken te kunnen wegrijden. Hieruit volgt dat de verdachte reeds voorafgaand aan het tanken van de benzine, de beslissing had genomen die niet te betalen."
7.5. Het middel doelt op de hierboven weergegeven overweging van het Hof dat de verdachte heeft verklaard dat hij op de bedoelde dagen "geen geld had" en "dat zijn benzine op was".
7.6. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(8)
7.7. Dat de verdachte heeft verklaard dat hij geen geld had volgt wat het onder 7 bewezenverklaarde betreft uit zijn als bewijsmiddel 16 tot het bewijs gebezigde verklaring. Ten aanzien van feit 8 blijkt dit echter inderdaad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. Ook blijkt daaruit niet dat de verdachte heeft verklaard dat zijn benzine op was. Evenmin kan worden aangenomen dat het Hof kennelijk heeft verwezen naar verklaringen die de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd, nu de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep niet inhouden dat de verdachte de in het middel bedoelde verklaringen heeft afgelegd.(9)
7.8. Nu kan uit de bewijsmiddelen zonder meer worden afgeleid dat er minder benzine in de tank van de verdachte zat dan hij voor wenselijk hield. Of zijn tank nu wel of niet (nagenoeg) leeg was, is in de bewijsredenering van het Hof een irrelevante omstandigheid. Waar het op aankomt, is dat de verdachte het nodig vond om bij te tanken. Dat maakt mijns inziens dat het motiveringsgebrek in zoverre aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel bezien niet wezenlijk afbreuk doet. Dat betekent dat het middel faalt voor zover het betrekking heeft op feit 7.
7.9. Anders is het ten aanzien van feit 8. Dat verdachte verklaarde dat hij geen geld had, is wel een belangrijke schakel in 's Hofs bewijsredenering.(10) Nu het Hof heeft nagelaten met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze verklaring heeft ontleend, is het middel in zoverre terecht voorgesteld.
7.10. Het middel slaagt ten dele.
8. Het vijfde middel
8.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
8.2. Nu het vierde middel gedeeltelijk slaagt, hetgeen terug- of verwijzing ten gevolge dient te hebben ten aanzien van de strafoplegging, dient het vijfde middel buiten bespreking te blijven (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.5.3.).
9. Het vierde middel slaagt voor zover het betrekking heeft op feit 8. Het vijfde middel dient daarom buiten bespreking te
blijven. De middelen 1, 2 en 3 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het (na vernummering door het Hof) onder 8 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 16 mei 2006, LJN AV2354, NJ 2007/312.
2 Uit de zich bij de stukken van het geding bevindende akten van uitreiking, blijkt dat driemaal is getracht de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2010 aan de verdachte uit te reiken. Op 11 november 2009 werd getracht de oproeping aan de verdachte uit te reiken op het adres [c-straat 1] te Rotterdam. Degene die op dit GBA-adres van de verdachte werd aangetroffen, heeft echter medegedeeld dat de verdachte daar niet woont noch verblijft en de oproeping is vervolgens op 19 november 2009 uitgereikt aan de griffier. Blijkens het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht van 19 november 2009 was het adres [c-straat 1] te Rotterdam op die datum nog steeds het GBA-adres van de verdachte. Vervolgens is op 18 december 2009 getracht de oproeping aan de verdachte uit te reiken op het adres [adres]. Dit is het adres dat namens de verdachte is opgegeven bij het instellen van hoger beroep en tevens een achterhaald GBA-adres (dit was het adres van de verdachte voordat hij op de [c-straat 1] te Rotterdam ging wonen). Wederom werd door degene die op het adres werd aangetroffen, medegedeeld dat de verdachte daar niet woont noch verblijft. Uit het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht van 24 december 2009 blijkt echter dat de verdachte sedert 16 november 2009 stond ingeschreven op het adres [d-straat 1] te Gorinchem. Ook de laatste poging van 30 december 2009 is geschied op het adres [adres], terwijl in het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht het adres [d-straat 1] te Gorinchem als huidig GBA-adres wordt genoemd met ingangsdatum 16 november 2009. Achteraf blijkt de verdachte dus niet vijf dagen na 11 november 2009 op het adres waarop de eerste oproeping werd aangeboden, ingeschreven te hebben gestaan. De vraag daarbij is of de nietigheid wordt gedekt doordat de verdachte van de zitting op de hoogte was. Vgl. HR 29 maart 2011, LJN BO4064, NJ 2011/395.
3 HR 26 januari 1999, LJN ZD1314, NJ 1999/294; HR 18 januari 2011, LJN BO6127, NJ 2011/48.
4 Ik noem als voorbeeld: HR 1 februari 2011, LJN BO5831; HR 1 februari 2011, LJN BO4512; HR 9 maart 2010, LJN BK9215; HR 9 juni 2009, LJN BI0480; HR 17 maart 2009, LJN BH0542; HR 3 juli 2007, LJN BA5037; HR 17 oktober 2006, LJN AY7770.
5 HR 22 maart 2011, LJN BP2627.
6 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voorafgaand aan HR 22 maart 2011, LJN BP2627, onder 11, en de daar genoemde arresten, te weten HR 27 oktober 1998, nr. 108.280 (niet gepubliceerd), HR 6 oktober 2009, LJN BJ3279, en HR 11 januari 2000, LJN AA4244, NJ 2000/588. Vgl. ook HR 2 juli 1984, LJN AB8041, NJ 1985/93.
7 HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007/29; HR 22 december 2009, LJN BJ9244, NJ 2010/28; HR 14 oktober 2011, LJN BT2169, NJ 2011/506.
8 HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70.
9 Wellicht heeft het Hof ten onrechte (zie HR 31 oktober 2006, LJN AX9180 en HR 28 september 2010, LJN BL6659, NJ 2010/531) (mede) acht geslagen op hetgeen de raadsman blijkens zijn pleitnota ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2010 heeft aangevoerd:
"Parketnummer 11/711122-08
Vrijspraak diefstal feit 1
Ten aanzien van dit feit verklaart cliënt 'Ik had geen geld en mijn benzine was op, daarom ben ik weggereden zonder te betalen.' Niet blijkt op welk moment cliënt besloot de benzine niet te betalen. Derhalve kan diefstal niet worden bewezen."
10 De casus verschilt van die in HR 14 juni 2011, LJN BQ3777, NJ 2011/414, waarin het Hof de wetenschap van de verdachte dat hij geen geld bij zich had, betrok bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van diens verklaring. In de onderhavige zaak leidt het Hof het opzet van de verdachte af uit zijn verklaring dat hij geen geld had. Het gaat hier dus wel om het gebruik als redengevend feit.