Conclusie
Zaaknummer: 11/01792
Mr M.H. Wissink
Zitting: 13 april 2012
conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
NS Vastgoed B.V.
(hierna: NS)
In deze zaak speelt de vraag of sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro.
1. Feiten
1.1 Het gerechtshof is uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 Tussen [betrokkene 1] en de rechtsvoorgangster van NS is op 17 juli 1978 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot 400 vierkante meter terrein gelegen op het stationsemplacement te Baarn (hierna: het terrein). De rechtsvoorgangster van NS heeft [betrokkene 1] met ingang van 1 april 1979 toestemming gegeven tot onderhuur van een gedeelte van de op het terrein staande - door [betrokkene 1] gehuurde - servicehal aan [betrokkene 2] en per 1 januari 1980 aan [eiser] als diens opvolger.
1.3 [Eiser] heeft per 1 april 1985 het op het terrein staande en door [betrokkene 2] geëxploiteerde tankstation gekocht. Het tankstation is door [betrokkene 2] aan [eiser] bij notariële akte van 1 april 1985 geleverd voor een bedrag van ƒ 120.000,--.
1.4 [Eiser] huurt het terrein vanaf 1 april 1985 van de rechtsvoorgangster van NS. De desbetreffende huurovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Tussen de N.V. Nederlandse Spoorwegen (...) en [eiser] (...), hierna aangeduid als: de huurder,
overwegende dat de huurder op het na te noemen terrein een tankstation voor detailverkoop en opslag van benzines, L.P.G. en dieselolie, annex quick-servicestation wenst te handhaven is overeengekomen als volgt:
Artikel 1
NS verhuurt met ingang van 1 april 1985 aan huurder die met ingang van die datum in huur aanneemt een terrein ter grootte van 400 m2, gelegen op het NS-emplacement te Baarn in deze huurovereenkomst verder te noemen: het gehuurde. Het gehuurde is op de in deze overeenkomst opgenomen tekening in groene kleur aangeduid.
[...]
Artikel 3
Boven en behalve de in Artikel 2 genoemde Pro huursom is de huurder wegens het op NS-terrein hebben en exploiteren van een service-station aan NS als extravergoeding verschuldigd:
a. 1,9 cent voor elke over de aftappunten geleverde liter benzines,
b. 1,1 cent voor elke over de aftappunten geleverde liter dieselolie
c. 1,1 cent voor elke over de aftappunten geleverde liter autogas.
Als minimum-extra-vergoeding is per jaar een bedrag van f 1.500,-- aan NS verschuldigd.
[...]
Artikel 4
Op 1 april 1986 zal de in Artikel 3 van Pro deze overeenkomst genoemde extravergoeding worden herzien en wel door aanpassing aan de hand van de als dan geldende extra-vergoeding voor het hebben en exploiteren van een verkooppunt voor motorbrandstoffen op NS-terreinen.
Huurder zal deze aanpassing onvoorwaardelijk accepteren.
[...]
Artikel 12
NS is niet verantwoordelijk voor op bet gebuurde terrein aanwezige opstallen, goederen en zaken.[...]"
1.5 Bij wijzigingsovereenkomst van 10 maart 1988 is de omvang van het door [eiser] gehuurde terrein uitgebreid. Bij wijzigingsovereenkomst van 15 juli 1993 is per 1 september 1993 de omvang van het gehuurde terrein wederom uitgebreid en is het [eiser] toegestaan een autowasstraat en een luifel ten behoeve van het verkooppunt van motorbrandstoffen te hebben.
1.6 NS heeft in een brief van 7 september 2004 aan [eiser] onder meer het volgende bericht:
"Met huurovereenkomst d.d. 31 mei 1985, nadien gewijzigd in 1986 en 1993, heeft NS een terrein aan u verhuurd in de stationsomgeving van Baam. De huur is indertijd aangegaan voor de periode van 1 april 1985 tot en met 31 december 2004. De huurovereenkomst eindigt derhalve op laatstgenoemde datum.
Op 1 september 2004 heeft [betrokkene 3] van ons bedrijf u in een persoonlijk gesprek geïnformeerd dat NS Vastgoed niet wenst over te gaan tot wederom het afsluiten van een langjarige huurovereenkomst, dit in verband met mogelijke alternatieve aanwending van de locatie waarvan het door u gehuurde deel uitmaakt.
NS Vastgoed is wel bereid de huidige huurovereenkomst voort te zetten voor onbepaalde tijd met een wederzijdse opzegtermijn van 1,5 jaar.
Graag vernemen wij van u of u hierin bent geïnteresseerd. In het bevestigende geval verzoeken wij u één exemplaar van deze brief voor akkoord ondertekend aan ons te retourneren. Deze brief dient alsdan als vastlegging van de voortgezette huurverhouding conform het bovenstaande".
[Eiser] heeft de brief van 7 september 2004 voor akkoord ondertekend.
1.7 De destijds geldende huur bedroeg op jaarbasis € 1.757,16. De huurovereenkomst loopt sedert 1 januari 2005 voor onbepaalde tijd met als wederzijdse opzegtermijn een termijn van anderhalf jaar.
1.8 Bij brief van 6 oktober 2006 aan [eiser] heeft NS de huur opgezegd tegen 1 mei 2008 en de ontruiming van het gehuurde aangezegd.
1.9 De gemachtigde van [eiser] heeft in een brief van 9 april 2008 NS bericht dat hij namens zijn cliënt aanspraak maakt op ontruimingsbescherming ex artikel 7:230a BW danwel dat hij zich op het standpunt stelt dat het gehuurde is aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro en dat [eiser] niet tot ontruiming per 1 september 2009 zal overgaan.
1.10 De gemachtigde van NS heeft bij brief van 20 mei 2008 aangekondigd dat zonodig zonder verdere aankondiging een ontruimingsprocedure zal worden ingesteld en dat NS zal vasthouden aan de ontruimingsdatum van 1 september 2008.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 31 oktober 2008 heeft NS [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, (hierna: de kantonrechter) en voor zover thans van belang gevorderd:
(i) het gehuurde te ontruimen;
(ii) alle opstallen (waaronder fundering, kabels en leidingen) te verwijderen en de bodem voor zover nodig te saneren, en
(iii) ingeval er sprake zou zijn van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW Pro, het einde van de huurovereenkomst vast te stellen tegen uiterlijk 1 november 2009 alsmede te bepalen dat [eiser] dient te voldoen aan (i) en (ii). Hiertoe heeft NS zich erop beroepen het gehuurde dringend nodig te hebben voor eigen gebruik.
[Eiser] heeft in conventie de vorderingen betwist. [Eiser] stelde zich kort gezegd op het standpunt dat de bebouwing deel uitmaakte van de door hem gehuurde onroerende zaak, zodat sprake is van huur op de voet van art. 7:290 BW Pro. In reconventie heeft [eiser] een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in artikel 7:297 BW Pro gevorderd. Daartegen heeft NS zich verweerd.
2.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 september 2009 in conventie vordering (iii) toegewezen. Volgens de kantonrechter was sprake van huur in de zin van artikel 7:290 BW Pro, omdat het tankstation lang voordat [eiser] rechtstreeks huurder werd van NS op het terrein gebouwd was en door de voorganger van [eiser] werd geëxploiteerd en in de overeenkomst bepalingen zijn opgenomen op grond waarvan NS een aparte vergoeding heeft bedongen in verband met de exploitatie van de tankstation op het terrein (rov. 5.7). Nu NS het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik in verband met de aanleg van een derde perron en de herinrichting van het gebied (rov. 5.8-5.9), kan de vordering tot ontruiming per 1 november 2009 worden toegewezen. [Eiser] moet de opruimkosten voldoen (rov. 5.10).
In reconventie is de vordering afgewezen, omdat [eiser] onvoldoende had geconcretiseerd en aannemelijk gemaakt dat hij daadwerkelijk met verhuis- en inrichtingskosten zal worden geconfronteerd (rov. 5.11 en 5.12).
2.3 [Eiser] heeft spoedappel ingesteld, dat na eiswijziging, enkel nog betrekking had op de afwijzing van de reconventionele vordering. NS heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro. [Eiser] heeft verweer gevoerd in het incidentele hoger beroep.
2.4 Het hof was blijkens rov. 4.2 t/m 4.7 van zijn arrest van 30 november 2010 (LJN BO6511, JIN 2011/61) van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro. Het heeft daarom het dictum van het vonnis van de kantonrechter onder verbetering van gronden bekrachtigd (rov. 4.8).
2.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 28 februari 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld. NS heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Het middel bevat vijf onderdelen. Onderdeel I bevat geen klacht, maar biedt een inleiding op de onderdelen II en III. Deze onderdelen berusten op de veronderstelling dat partijen naast een huurovereenkomst voor het terrein óók een exploitatieovereenkomst hebben gesloten zodat sprake is van een gemengde overeenkomst waarop blijkens HR 10 november 1989, NJ 1990/273 artikel 7:290 BW Pro in beginsel van toepassing is.
Onderdeel IV ziet op de vraag of sprake is van een voor het publiek toegankelijke ruimte (rov. 4.3, slotzin). Voor het geval onderdeel II of III niet zouden opgaan, klaagt onderdeel V dat het hof het Haviltex-criterium niet danwel onjuist heeft toegepast door te oordelen dat de huurovereenkomst alleen ziet op het terrein.
3.2 In deze zaak gaat het om artikel 7:290, lid 1 en lid 2 sub a BW. Hieruit blijkt dat de bepalingen van afdeling 7.4.6 - waaronder artikel 7:297 BW Pro, waarop [eiser] een beroep heeft gedaan - van toepassing zijn op: "een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienstdrijf of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is."
3.3 De toepasselijkheid van deze regeling veronderstelt (onder meer) dat de huurovereenkomst betrekking heeft op een gebouwde ontoerende zaak. De toepasselijkheid van deze regeling hangt dan af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 sub a BW Pro. Beslissend daarvoor is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. (2)
Deze uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hieruit voortvloeiende oordeel is in hoge mate feitelijk van aard. De vraag of het hof in de onderhavige zaak de Haviltex-maatstaf (juist) heeft toegepast, komt (subsidiair) aan de orde bij de bespreking van onderdeel V.
3.4.1 Het feit dat een aanvankelijk als ongebouwd verhuurd terrein alsnog door de huurder wordt bebouwd, betekent niet dat de huurovereenkomst die met betrekking tot de ongebouwde zaak is aangegaan, gaat gelden als huurovereenkomst voor een gebouwde zaak (en dus kan gaan zien op bedrijfsruimte indien ook aan de verdere voorwaarden van artikel 7:290 lid 2 sub a BW Pro is voldaan).(3) Dat is pas het geval als partijen (nadien) een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro bestemde, onroerende zaak.(4) Zo is in HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.) ten aanzien van de voorganger van artikel 7:290 BW Pro overwogen:
" 3.3 [...] dat de art. 1624 e.v. toepassing missen in een geval als het onderhavige, waarin tegen een overeengekomen vergoeding een onbebouwd terrein ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat degeen die daarover de beschikking verkrijgt, aldaar een bebouwing zal oprichten, bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624. Dit geldt ook wanneer de overeenkomst een verplichting tot bedoelde bebouwing en exploitatie inhoudt en het terrein ter beschikking is gesteld in het kader van een huurovereenkomst die betrekking heeft op de vergunningen om aldaar die bedrijfsruimte te exploiteren.
3.4 [...] Voor het antwoord op de vraag of latere bebouwing van een aanvankelijk onbebouwd ter beschikking gesteld terrein leidt tot het alsnog toepasselijk worden van de art. 1624 e.v., is beslissend of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 bestemde Pro, onroerende zaak (HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509). [...]."
3.4.2 Deze rechtspraak ziet op de situatie dat een aanvankelijk onbebouwde onroerende zaak als zodanig wordt verhuurd en nadien daarop bebouwing wordt aangebracht.(5) In het onderhavige geval waren bij het aangaan van de huur reeds enige opstallen aanwezig, die toen door de huurder van de vorige exploitant zijn "overgenomen".(6) In dergelijke gevallen worden de bij 3.4.1 bedoelde regels ook toegepast.(7)
Men kan dit zien in het verlengde van de mogelijkheid om bij het aangaan van de huur van een onbebouwde onroerende zaak de huurder te verplichten tot bebouwing en vervolgens een bepaalde exploitatie van het gebouwde (zie het slot van rov. 3.3 van het arrest van 16 juni 1995). De hierin besloten liggende gedachte - dat tussen dezelfde partijen verschillende (verbintenisrechtelijke) regimes kunnen gelden ten aanzien van de grond en ten aanzien van het (nadien) gebouwde - kan worden doorgetrokken naar de situatie dat een opvolgende exploitant, enerzijds, de grond gaat huren van de verhuurder en, anderzijds, de (verbintenisrechtelijke) gerechtigheid tot de opstallen overneemt van de vorige exploitant.
3.4.3 De bij 3.4.1 bedoelde rechtsregels kunnen ertoe leiden dat een huurder niet de bescherming geniet van de artikel 7:290 e.v. BW, (8) hoewel deze een bedrijf exploiteert vanuit de gerealiseerde bebouwing (zoals een tankstation c.a.)(9) die bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro zou kunnen zijn.(10) In zoverre lijkt het primaat te liggen bij de partijautonomie, dat wil zeggen de vrijheid van partijen om het object van de huur te bepalen.(11)
3.5 Het hof heeft blijkens rov. 4.2 aan het bovengeschetste kader getoetst. Het heeft, samengevat, geoordeeld, dat de in 1985 tussen NS en [eiser] gesloten huurovereenkomst (ook na de wijzigingsovereenkomsten van 1988 en 1993) alleen ziet op het terrein (rov. 4.3, 1e en 5e volzin; rov. 4.6, 3e volzin), dus op een ongebouwde onroerende zaak.
Dit wordt volgens het hof niet anders doordat bij het aangaan van de huur in 1985 reeds opstallen aanwezig waren en [eiser] voorheen onderhuurder was van een gedeelte van de servicehal (rov. 4.3, 4e volzin). De huurovereenkomst is immers uitdrukkelijk beperkt tot het terrein (rov. 4.3, 5e volzin).
Dit wordt evenmin anders doordat in artikel 3 van Pro de huurovereenkomst een vergoeding is opgenomen voor het hebben en exploiteren van een service-station (rov. 4.4, 1e volzin). NS heeft nimmer huur ontvangen voor het gebruik van de opstallen (rov. 4.4, 3e volzin).
Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [eiser] de opstallen van de vorige exploitant in economische eigendom heeft gekregen dan wel deze zelf heeft gerealiseerd en zich als rechthebbende daarop beschouwt (rov. 4.5, 1e, 3e en 4e volzin).
Om deze redenen is er geen sprake van huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro (rov. 4.6, 1e volzin).
Onderdelen II en III: exploitatieovereenkomst
3.6 Het zwaartepunt van het middel ligt bij de onderdelen II en III, die door onderdeel I worden ingeleid. Daarin wordt aangevoerd, dat het hof rekening had moeten houden met de rechtspraak over, kort gezegd, gemengde overeenkomsten die deels betrekking hebben op huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro en deels op een andere overeenkomst die geen huur is.(12) Artikel (7A:) 1624, lid 1, tweede zin, (oud) BW bevatte daarover een bepaling die,(13) volgens het middel, thans in artikel 6:215 BW Pro tot uitdrukking komt.(14)
3.7.1 Naar aanleiding van deze bepaling is rechtspraak ontwikkeld over situaties waarin sprake is van (een stelsel van) overeenkomsten met benzinepomphouders die (geheel of gedeeltelijk) wel worden aangeduid als "exploitatieovereenkomsten".
3.7.2 HR 9 juni 1987, LJN AC9896, NJ 1988/72 m.nt. PAS (Esso/Pols) zag op een aan Esso in eigendom toebehorende benzinepompinstallatie. Partijen hebben op dezelfde datum vier contracten met elkaar gesloten: (a) twee "afnamecontracten'' waarbij Pols zich verplicht heeft uitsluitend van Esso afkomstige brandstoffen te verkopen en jaarlijks vaste hoeveelheden benzine en gasolie van Esso af te nemen, en Esso zich heeft verbonden de benzinepompinstallatie aan Pols in bruikleen af te staan; (b) een smeeroliecontract dat eveneens een exclusief afnamebeding bevat en (c) een exploitatiecontract dat het door Pols verschuldigde exploitatierecht regelt en mede inhoudt dat Pols het benzinestation mag gebruiken. Dat in casu sprake was van huur en verhuur van bedrijfsruimte stond in cassatie niet ter discussie. In cassatie ging het over de gevolgen van die kwalificatie voor de vaststelling van de verplichtingen tussen partijen.
3.7.3 HR 9 oktober 1987, LJN AC1067, NJ 1988/253 m.nt PAS (Mobil Oil/De Vries) betrof een geval waarin ingevolge de als "exploitatie overeenkomst'' aangeduide overeenkomst Mobil aan De Vries ter beschikking heeft gesteld onder meer de gebouwen en de inventaris met toebehoren van een Mobil Station te Amsterdam (een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 1624 lid 2 BW Pro). De Vries heeft mede als tegenprestatie voor het ten gebruike ter beschikking stellen van het station een aantal verplichtingen, waaronder de verplichting tot betaling van een zogenaamde exploitatievergoeding, op zich genomen. Een overeenkomst als de onderhavige moet, aldus Uw Raad, worden aangemerkt als een overeenkomst die de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere overeenkomst, als bedoeld in artikel 1624 lid 1 tweede Pro zin.
Voorts overwoog Uw Raad dat de huurprijs bij een overeenkomst als de onderhavige ook kan bestaan uit een geldsbedrag dat uitsluitend wordt bepaald door de verwachte omzet en het voor de exploitant overeengekomen inkomen. De omstandigheid dat bij een overeenkomst als de onderhavige niet valt te zeggen welk deel van de tegenprestatie moet worden aangemerkt als vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte, staat niet eraan in de weg dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in art. 1624 eerste Pro lid tweede zin.
3.7.4 Het middel doet in het bijzonder een beroep op HR 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP). Deze zaak betrof een samenstel van overeenkomsten met betrekking tot een benzinestation, uit hoofde waarvan BP het in haar eigendom zijnde benzinestation c.a. voor een periode van twee jaar (met verlenging bij gebreke van regelmatige opzegging) ter beschikking stelde aan Bakaryildiz. Deze laatste nam de verplichting op zich BP-producten tegen gefixeerde prijzen af te nemen en te verkopen alsmede het bezinestation te exploiteren conform de door BP opgestelde richtlijnen. Gedurende het eerste jaar was Bakaryildiz geen expoitatievergoeding verschuldigd aan BP; in het tweede jaar zou dat nog worden vastgesteld in onderling overleg en tegen de achtergrond van de bedrijfsresultaten, hetgeen achterwege bleef. Het geschil tussen partijen spitste zich toe op de vraag of sprake was van een overeenkomst tot huur en verhuur, nu Bakaryildiz geen geldelijke vergoeding aan BP betaalde. De Hoge Raad oordeelde:
"3.2 [...] De in de tweede zin van het eerste lid van art. 1624 neergelegde Pro bepaling is ingegeven door de "vrees, dat zonder een uitdrukkelijke regeling het gevaar zal ontstaan, dat in de praktijk van het maatschappelijke leven getracht zal worden door het aangaan van gemengde overeenkomsten, aan de werkingssfeer van deze wet te ontkomen" en strekt dienovereenkomstig ertoe de werkingssfeer van voormelde regelen zoveel mogelijk te verzekeren (HR 30 jan. 1981, NJ 1981, 393).
Tegen deze achtergrond moet een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven, in beginsel worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in art. 1624 lid 1 tweede Pro zin, waarbij in de regel de gezamenlijke in het kader van zulk een overeenkomst of overeenkomsten door de exploitant jegens zijn wederpartij op zich genomen verplichtingen geacht kunnen worden te strekken tot vergoeding van het gebruik van de bedrijfsruimte. Onder bijzondere, door de wederpartij van de exploitant te stellen en, zo nodig, te bewijzen omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke bijzondere omstandigheden heeft de Rb. aan haar beslissing niet ten grondslag gelegd. Met name kunnen niet als zodanig gelden (ook niet in onderling verband en samenhang): dat blijkens het overeengekomene over het eerste jaar geen exploitatievergoeding - c.q. huur - verschuldigd is geweest en dat over het tweede jaar geen vergoeding is vastgesteld; dat niet is komen vast te staan dat de winstmarge die is overeengekomen in het kader van de op Bakaryildiz gelegde verplichting om alle brandstoffen en dergelijke vanuit het benzinestation te verkopen produkten bij uitsluiting van BP te betrekken tegen door BP vastgestelde prijzen, lager was dan die welke gold ten aanzien van de exploitatie van andere aan BP toebehorende benzinestations ter plaatse, en dat niet was voorzien in een minimum-afname-verplichting."
3.8 Hoewel in het arrest Bakaryiliz/BP de discussie in cassatie zag op de aard van de door de exploitant te betalen tegenprestatie,(15) kan uit deze rechtspraak óók worden afgeleid dat een "overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven, in beginsel worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in" (thans) artikel 7:290 BW Pro.(16)
Dit uitgangspunt veronderstelt niet alleen, dat het in deze gevallen gaat om een gebouwde onroerende zaak die de kenmerken heeft van middenstandsbedrijfsruimte (waarover nader bij onderdeel IV), maar ook dat deze zaak in gebruik is gegeven.
In haar conclusie sub 2.7 voor het arrest Bakaryildiz/BP duidt A-G Biegman-Hartogh deze gevallen aan als "(een samenstel van) exploitatieovereenkomsten, waarvan het ter beschikking stellen van bedrijfsruimte een onderdeel vormt". Met de in het arrest gebruikte uitdrukking "in exploitatie geven" wordt m.i. mede gedoeld op dit element "in gebruik geven" van het tankstation. Eén kenmerk van de hier bedoelde gevallen is daarom, dat een partij een als bedrijfsruimte te kwalificeren tankstation in gebruik geeft aan een ander, de exploitant. (17)
3.9 De kwalificatie "huur" ligt uiteraard voor de hand wanneer een zaak in gebruik wordt verstrekt tegen een tegenprestatie.(18) Maar onderzocht moet worden welke zaak in gebruik wordt verstrekt.
Nu het "in exploitatie geven" in het arrest Bakaryildiz/BP mede impliceert het "in gebruik geven" van het tankstation, onderscheiden deze gevallen zich van de bij 3.4.1 en 3.4.2 besproken situaties. In die situaties wordt alleen een stuk grond (een onbebouwde onroerende zaak) in gebruik gegeven en worden voorts afspraken gemaakt over de exploitatie van (i) een nog door de huurder te realiseren gebouw of (ii) een door een voorgaande huurder gerealiseerd en door de opvolgende huurder van deze overgenomen gebouw.
Met dit onderscheid voor ogen, bespreek ik verder de onderdelen II en III.
3.10 In de optiek van de onderdelen II en III staat vast dat de onderliggende huurovereenkomst (met de wijzigingsovereenkomsten) tussen NS en [eiser] zowel een huurovereenkomst voor het terrein omvat als een exploitatieovereenkomst.
Deze exploitatieovereenkomst heeft volgens het middel als inhoud dat NS aan [eiser] het recht heeft verschaft om op het gehuurde een tankstation c.a. te exploiteren en [eiser] aan NS een extra vergoeding is verschuldigd dat gerelateerd is aan de hoeveelheid geleverde benzine, dieselolie en autogas (zie in het bijzonder de cassatiedagvaarding onder 1.12 op p. 7 en onder II op p. 12).
3.11 Het middel verbindt aan deze veronderstelling op p. 12 t/m 23 een serie klachten, die ik sub 3.12.1 en 3.12.2 samengevat weergeef, maar die - zo zal ik vervolgens constateren - alle feitelijke grondslag missen.
3.12.1 Voor zover het hof het bestaan van een exploitatieovereenkomst heeft onderkend, klaagt onderdeel II in de kern dat het hof heeft verzuimd om (zo nodig ambtshalve) de overeenkomsten als gemengd aan te merken (artikel 6:215 BW Pro), waarmee gezien HR 10 november 1989, NJ 1990/273, behoudens bijzondere omstandigheden, de bedrijfsruimtebepalingen van art. 7:290 e.v. BW van toepassing zouden zijn (II.1 sub i).
Dit verzuim impliceert ook miskenning van het grievenstelsel, nu de grieven van NS niet zijn gebaseerd op het standpunt dat partijen geen exploitatieovereenkomst zijn aangegaan (II.1 sub ii).
Voortbouwend op de klacht onder II.1 sub i, richt onderdeel II.2 afzonderlijke klachten tegen rov. 4.3 t/m 4.7. Deze klachten houden, samengevat, het volgende in:
- dat de huurovereenkomst is beperkt tot het terrein (rov. 4.3) is niet relevant (II.2 sub i);
- dat voor de exploitatie van de wasstraat en het gebruik van de opstallen geen vergoeding is ontvangen (rov. 4.4) is niet relevant, want dit zijn geen bijzondere omstandigheden in de zin van het arrest van 10 november 1989 (II.2 sub ii);
- dat [eiser] de opstallen in economische eigendom heeft verkregen en zich als rechthebbende beschouwd (rov. 4.5) is niet relevant, want dit zijn geen bijzondere omstandigheden in de zin van het arrest van 10 november 1989; zij brengen juist met zich dat in rov. 4.4 bedoelde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest van 10 november 1989 zijn (II.2 sub iii);
- in rov. 4.6 heeft het hof met zijn overweging over natrekking miskend, dat "het feit dat NS de eigenaar is van het terrein en daardoor- uiteraard middels natrekking ook de eigenaar is geworden van de opstallen, de aanleiding is geweest voor het aangaan van de exploitatieovereenkomst",(19) waaruit het hof de conclusie had moeten trekken dat sprake is van een samenstel van overeenkomsten; ook overigens heeft het hof dit samenstel van overeenkomsten blijkens rov. 4.6 miskend (II.2 sub iv); en
- gegrondbevinding van één van de genoemde klachten tast ook rov. 4.7, 4.8 en het dictum aan (II.2 sub v).
3.12.2 Voor zover het hof het bestaan van een exploitatieovereenkomst niet heeft onderkend, klaagt onderdeel III in de kern dat het hof het partijdebat heeft miskend, omdat niet in geschil is dat de huurovereenkomst ook een exploitatieovereenkomst behelst (III.1).
Het oordeel in rov. 4.3 en 4.6 is voorts onbegrijpelijk, omdat uit (de aanhef en de artikelen 3, 4, 7 en 9(20) van) de huurovereenkomst en (artikel 4 van Pro) de tweede wijzigingsovereenkomst geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat partijen ook een exploitatieovereenkomst hebben gesloten (III.2.1). Het middel voegt hieraan toe dat het hof (desnoods ambtshalve) de (wijzigings)overeenkomst als een gemengde overeenkomst had moeten kwalificeren (III.3) en dat het voorgaande ook rov. 4.7, 4.8 en het dictum raken (III.4).
3.13 Het bestaan van de door het middel bedoelde exploitatieovereenkomst is volgens het middel tussen partijen niet in geschil. Het middel wijst daarbij op (i) de tekst van de overeenkomst, welke door partijen niet ter discussie is gesteld, (ii) de eenstemmigheid van partijen dat NS aan [eiser] toestemming heeft verleend voor de exploitatie van een benzinestation c.a. waarbij hij aan NS een extra vergoeding verschuldigd is,(21) en (iii) het feit dat NS geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter aangenomen exploitatieovereenkomst (cassatiedagvaarding onder I.7 op p. 11-12). Met dat laatste doelt het middel op de derde en vierde volzin van rov. 5.7 van het vonnis van de kantonrechter van 2 september 2009, waarin is overwogen:
"Tussen partijen staat vast dat toen [eiser] rechtstreeks huurder werd van NS het tankstation lang daarvoor al op de aan NS toebehorende grond was gebouwd en al werd geëxploiteerd door de rechtsvoorganger(s) van [eiser].
In de overeenkomst zijn ook afzonderlijke bepalingen opgenomen op grond waarvan NS een aparte vergoeding heeft bedongen in verband met - kort gezegd - de omstandigheid dat [eiser] op het terrein een tankstation exploiteerde."
Volgens het middel kan uit deze overwegingen niet anders worden geconcludeerd dan dat de kantonrechter ervan is uitgegaan dat de betreffende huurovereenkomst ook een exploitatieovereenkomst behelst.
3.14 De bedoelde overwegingen van de kantonrechter geven m.i. aan dat de kantonrechter - evenals het hof in rov. 4.4 - zich heeft vergewist van de inhoud van artikel 3 van Pro de huurovereenkomst. Dat geldt ook voor de door het middel aangehaalde stellingen van partijen, die daaraan refereren.
De inzet van het middel is uiteraard niet om alleen het zojuist opgemerkte vast te stellen. Het middel kent aan het voorgaande een vérdergaande strekking toe, namelijk dat sprake is van een "exploitatieovereenkomst" als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad over "gemengde overeenkomsten" met als gevolg toepasselijkheid van artikel 7:290 BW Pro.
Zoals hiervoor bij 3.9 werd gezien, ziet de rechtspraak waarop het middel zich beroept echter op situaties waarin juist (kort gezegd) het tankstation c.a. aan de exploitant door diens wederpartij tegen een tegenprestatie in gebruik is gegeven. Is dat het geval, dan is sprake van verhuur van ook het tankstation c.a. ongeacht de wijze waarop parijen hun contractuele relatie verder hebben benoemd en ingericht.
Blijkens de oordelen van het hof kan in casu echter niet gesproken worden van een dergelijk geval, kort gezegd, omdat de huurovereenkomst is beperkt tot het terrein als zodanig.
3.15 Zijdens [eiser] is bij conclusie van repliek in cassatie (nr. 4) aangevoerd dat dit laatste niet wegneemt dat er naast een overeenkomst ten aanzien van het terrein ook sprake kan zijn van een exploitatieovereenkomst.
Dat betoog heeft slechts feitelijke grondslag voor zover met "exploitatieovereenkomst" wordt gedoeld op de in artikel 3 van Pro de huurovereenkomst neergelegde afspraak. Zoals gezegd, kan dat [eiser] niet baten, want dit is iets anders dan de "exploitatieovereenkomst" van het type waarop het arrest Bakaryildiz/BP ziet.
3.16 In de repliek (nr. 2) is eveneens aangevoerd, dat het hof niet tot uitlegging van de onderhavige huurovereenkomst kon overgaan, maar de bijzondere regel van het arrest Bakaryildiz/BP had moeten toepassen.
Dat betoog miskent, dat de regel van dit arrest niet ertoe kan leiden dat de bedrijfsruimtebepalingen van artikel 7:290 e.v. BW van toepassing zijn op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, indien niet eerst is vastgesteld op welke zaak de huurovereenkomst volgens de bedoelingen van partijen ziet.
3.17 De onderdelen II en III stuiten hierop af.
Onderdeel IV: voor publiek toegankelijke ruimte
3.18 Onderdeel IV keert zich tegen de laatste volzin van rov. 4.3 ("[eiser] heeft ook niet, althans niet voldoende onderbouwd, aangevoerd dat in de servicehal een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW Pro."). Voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat geen sprake is van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro, klaagt het onderdeel dat: (i) het hof daarmee het partijdebat heeft miskend nu het tegengestelde tussen partijen in confesso was, en (ii) het hof miskend heeft dat het een feit van algemene bekendheid is dat een tankstation met detailverkoop voor publiek toegankelijk is.
3.19 Met NS ben ik van mening dat [eiser] geen belang heeft bij deze klachten. Als gezegd heeft het hof conform de genoemde juridische kaders beoordeeld wat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Tegen die achtergrond kan genoegzaam worden aangenomen dat de betreffende overweging van het hof in verband met de servicehal ten overvloede is gegeven. Het kernoordeel van het hof dat geen sprake is van een overeenkomst van huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro, wordt in elk geval niet door de betreffende volzin gedragen. Onderdeel IV faalt.
Onderdeel V: Haviltex-norm
3.20 Het subsidiair voorgestelde onderdeel V gaat ervan uit dat het hof in rov. 4.3 en 4.6 steeds heeft aangeknoopt bij een zuiver tekstuele uitleg van de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 1 ervan Pro, ter beantwoording van de vraag of partijen (tevens) een huurovereenkomst ter zake van bedrijfsruimte zijn aangegaan. Het betoogt kort samengevat dat het hof daarmee het Haviltex-criterium heeft miskend door:
(i) geen beslissende betekenis toe te kennen aan alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid meebrengen (V.1, V.1.1 en V.1.2);
(ii) ten onrechte aandacht te besteden aan de vraag of bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat er een huurovereenkomst bedrijfsruimte is aangegaan, welke vraag betrekking heeft op kwesties van wilsdiscrepantie in verband met art. 3:33 en Pro 3:25 BW (V.1.2 sub i);
(iii) de relevantie te miskennen van het gegeven dat de opstallen reeds aanwezig waren bij het aangaan van de overeenkomst (V.1.2 sub i en V.1.2 sub ii); en
(iv) zich over omstandigheden te buigen die niet essentieel althans niet relevant zijn voor de conclusie dat het partijen niet voor ogen heeft gestaan een huurovereenkomst bedrijfsruimte aan te gaan (V.1.2 sub iii).
Het middel verwijst in dit verband onder V.2 nog naar het "feit dat het hier gaat om bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro" en bevat V.3 een veegklacht.
3.21 De opvatting dat het hof een louter tekstuele uitleg aan de overeenkomst heeft gegeven vindt geen grond in het bestreden arrest. Dat het hof in rov. 4.3 eerst aandacht heeft geschonken aan de inhoud van de overeenkomst zoals deze blijkt uit de tekst daarvan kan niet tot die conclusie leiden.
De tekst van een geschrift is in praktisch opzicht bij de uitleg van dat geschrift vaak van groot belang.(22) Het hof heeft in de bestreden overwegingen daarnaast tal van andere (hieronder nader te bespreken) omstandigheden in aanmerking genomen. Bovendien heeft het hof in rov. 4.6 overwogen dat feiten en/of omstandigheden op grond waarvan [eiser] bij het sluiten van de huurovereenkomst erop mocht vertrouwen dat - in weerwil van de tekst van de huurovereenkomst - niettemin sprake was van een overeenkomst van huur en verhuur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro, onvoldoende zijn gesteld dan wel anderszins niet zijn gebleken. Anders dan de klacht veronderstelt gaat het bij dit laatste niet over de discrepantie tussen wil en verklaring, maar om een toepassing van de Haviltex-maatstaf. Het stond het hof in dat verband vrij om al of niet aanwezige gerechtvaardigde verwachtingen in aanmerking te nemen. De onder (i) en (ii) weergegeven klachten kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Datzelfde geldt voor de onder (iii) weergegeven klacht, nu het hof niet heeft geoordeeld dat het gegeven dat de opstallen reeds aanwezig waren bij het aangaan van de overeenkomst niet relevant is voor de vraag of de opstallen deel uitmaken van het gehuurde.
3.22 Onder V.1.2 sub iii richt het onderdeel zich tegen de oordelen van het hof dat een aantal in rov. 4.4 t/m 4.6 genoemde omstandigheden niet afdoen aan het oordeel dat de huurovereenkomst beperkt is tot het terrein. Het gaat om de volgende omstandigheden, die volgens de klacht niet van belang zijn voor de vraag of partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst beoogd hebben een overeenkomst bedrijfsruimte ex art 7:290 BW Pro tot stand te brengen:
1. nu NS ook - onweersproken - heeft gesteld dat de huurprijs niet overeenkomt met een huurprijs voor een gebouwde onroerende zaak,
2. en dat zij nimmer huur heeft ontvangen voor het gebruik van opstallen,
3. en in de wijzigingsovereenkomst van 1 september 1993 de NS geen vergoeding heeft verbonden aan de toestemming tot het aanwezig hebben van een wasstraat alsmede een luifel boven het verkooppunt.
4. dat blijkens de notariële akte van 1 april 1985 [eiser] de op het terrein aanwezige diverse opstallen in economische eigendom heeft verkregen van de vorige exploitant, [betrokkene 2],
5. en dat hij die panden ook tot zijn ondernemingsvermogen rekent en zich als rechthebbende beschouwt, zodat dit volgens het hof evenmin erop wijst dat [eiser] moet worden aangemerkt als huurder van de opstallen.
6. dat de omstandigheid dat de opstallen mogelijk door natrekking eigendom zijn geworden van NS niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat er sprake is van huur en verhuur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in dit artikel (art. 7:290 BW Pro), en
7. dat [eiser] de brief van 7 september 2004, waarin het gehuurde staat omschreven als een terrein in de stationsomgeving van Baarn en waarin wordt opgemerkt dat de brief na ondertekening dient ter vaststelling van de voortgezette huurhouding, zonder voorbehoud voor akkoord heeft ondertekend.
3.23 Omstandigheden 1 t/m 3 zijn volgens de klacht irrelevant omdat tussen partijen zou vast staan dat niet de NS maar de voormalige huurders het servicestation en opslagplaats hebben gebouwd en [eiser] daarvoor een koopprijs heeft betaald, alsmede dat [eiser] zelf de luifel en de wasstraat heeft gebouwd. Uitgaande daarvan zou de NS geen betaling van huurpenningen voor de opstallen, of van een huurprijs die overeenkomt met de huur van een gebouwd onroerende zaak kunnen verlangen.
De klacht miskent in zoverre dat de eigendomsverhouding tijdens de huur aan de verbintenisrechtelijke bedoeling van partijen niet in de weg hoeft te staan.(23) Argumenten die zien op de financiële (uitwerking van) afspraken kunnen derhalve niet om die reden op voorhand als irrelevant terzijde worden gesteld. Eerder ligt het voor de hand dat de hoogte van de huurprijs een indicatie zou kunnen vormen van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Ook het hieraan gerelateerde (en, als ik het goed zie, haaks op de hiervoor genomen stelling staande), in de klacht tegen omstandigheden 5 en 6 opgeworpen bezwaar, dat de gedachte dat NS middels natrekking eigenaar van de opstallen is geworden juist een aanwijzing oplevert dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst bedoeld hebben een huurovereenkomst bedrijfsruimte aan te gaan, houdt om die reden geen stand.
3.24 De klacht betoogt verder dat omstandigheden 4 en 5 van de redenering van het hof een non-sequitur zouden maken. Dat is niet juist. De omstandigheden zien op het feitelijke gedrag van [eiser] en de pretenties die hij ten aanzien van de opstallen koesterde, elementen die van belang zijn bij de bepaling van hetgeen hem ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Evenmin houdt stand het tegen omstandigheid 7 aangevoerde bezwaar dat het hof kennelijk ook gewicht heeft toegekend aan een omstandigheid die zich na de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft voorgedaan. Weliswaar dateert de door het hof genoemde brief na de datum van de door partijen gesloten huurovereenkomst, de inhoud ervan verwijst naar diezelfde huurovereenkomst en kan daarmee licht werpen op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten daarvan voor ogen hadden.
3.25 Ook onderdeel V kan niet tot cassatie leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 3.1 t/m 3.10 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 30 november 2010.
2 Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, LJN ZC2595, NJ 1998/740 m.nt. PAS; HR 24 december 1993, LJN ZC1198, NJ 1994/215; HR 3 december 2004, LJN AR4783, WR 2005/14.
3 Zie A-G Huydecoper, conclusie sub 7 voor HR 14 oktober 2011, LJN BR3054, RvdW 2011/1254 (81 RO); T&C Huurrecht (H.J. Rossel) art. 290, aant. 3.a.
4 Zie HR 20 februari 1998 (reeds genoemd); HR 2 oktober 1981, LJN AG4239, NJ 1982/186 m.nt. PAS; HR 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979/509 m.nt. PAS; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 23, 25 en 81; Asser-Abas 5-IIA, nr. 255; R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 378-379; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimte, Deventer: Kluwer 2011, p. 17-20; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu uitgevers 2012, p. 433-434; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 302.
5 Zie voor enige toepassingen Hof Leeuwarden 14 juni 2011, LJN BR6642, JIN 2011/541, Prg. 2011/173 (NS verhuurt een stuk onbebouwde grond aan Esso en geeft bij nadere overeenkomst toestemming voor de realisatie van een tankstation in ruil voor een variabele aanvullende vergoeding per liter verkochte brandstof); Hof 's-Hertogenbosch 28 september 2010, LJN BN9372, JIN 2010/852 (BP verhuurt grond aan particulier en geeft toestemming om daarop te bebouwen en dat te exploiteren als tankstation); Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AN8871, WR 2003/70 (verhuur van grond bestemd als 'leertuin voor arbeidsgewenners' waarop nadien een klein gebouwtje wordt geplaatst); Hof 's-Hertogenbosch 12 februari 2003, LJN AN8867, WR 2003/69 m.nt. J.M. Heikens (verhuur grond bestemd als standplaats voor de verkoop van visproducten); Rb. Middelburg 6 november 2003, LJN AN8334, WR 2004/24 (NS verhuurt grond en geeft toestemming aan huurder om een loods te plaatsen voor de opslag van marktgoederen).
6 Zie hiervoor bij 1.2 alsmede de cassatiedagvaarding op p. 16 (voorlaatste alinea).
7 Zie voor enige toepassingen Hof 's-Gravenhage 9 februari 2010, LJN BM2456, NJF 2010/342, RVR 2010/72 (gemeente verhuurt een stuk grond en geeft toestemming aan huurder om kiosk te bouwen; de kiosk wordt door de eerste huurder overgedragen aan de opvolgende huurder); Ktr. Middelburg 21 maart 2005, AT7239, WR 2005/60 (verhuur ligplaats met drie pontons; het daarop gerealiseerde coffeeshop/petit-restaurant is door de vorige huurder verkocht aan de nieuwe huurder). Of in Hof Amsterdam 10 juni 2004, LJN AR2100, WR 2004/283 (verhuur grond bestemd voor de exploitatie van een snackbar) de snackbar reeds aanwezig was, wordt uit het arrest niet duidelijk.
8 Zie ook Kerpestein, a.w., p. 434, 453-454.
9 Zie T&C Huurrecht (H.J. Rossel), art. 290, aant. 4.d; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 53; Kerpestein, a.w., p. 453.
10 Ik verwijs kortheidshalve naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 23 december 2011, LJN BU4971, RvdW 2012/40, waarin hij de ratio van art. 7:290 BW Pro nogmaals bespreekt en aandacht vraagt voor de kritiek op de wijze waarop de wetgever de te beschermen groep van bedrijven heeft afgebakend.
11 In zijn conclusie sub 10 voor HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 m.nt. PAS heeft A-G Hartkamp overigens gewaarschuwd voor ontduikingsconstructies.
12 Indien sprake is van een gemengde huurovereenkomst, gelden eigen verwijzingsregels naar het toepasselijke rechtsregime. Zie bijvoorbeeld F.C. Borst, Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemengde huurovereenkomsten, WR 2004, p. 57 e.v.
13 "Indien een overeenkomst de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere soort van overeenkomst, zullen zowel de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte als die betreffende die andere soort van overeenkomst van toepassing zijn; in geval van strijd tussen deze bepalingen zullen die omtrent huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing ziin."
14 In de literatuur worden daarbij enige voorzichtige kanttekeningen geplaatst. Ten eerste, omdat de voorrangsregel van artikel 1624 (oud) niet zo duidelijk tot uitdrukking komt in artikel 6:215 BW Pro. Ten tweede, omdat artikel 6:215 BW Pro ziet op de samenloop van twee benoemde overeenkomsten. Zie bijvoorbeeld Borst, a.w., p. 66; Evers, a.w., p. 31-32.
15 Zie ook de s.t. zijdens NS nrs. 30-31.
16 Zie ook GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 14; Kerpestein, a.w., p. 453-454; Evers, a.w., p. 30, 35-36.
17 Zie ook Evers, a.w., p. 35; Kerpestein, a.w., p. 453-454; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht met vragen en antwoorden, Deventer: Kluwer 2011, p. 31-33; R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, a.w., p. 8; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 11.
18 Vgl. ook HR 31 mei 1991, LJN AD1431, NJ 1991/678 (Bloemert/Supergas). Een overeenkomst waarbij de eigenaar het genot verschaft van een stuk grond en de wederpartij verplicht wordt tot bouw en exploitatie daarop van benzinestation en tot betaling van een gulden per jaar en een aan de omzet van het station gerelateerde provisie. Behoudens bijzondere omstandigheden, moet worden aangenomen dat het vaste bedrag van een gulden per jaar en de overige door Supergas verrichte en te verrichten prestaties de prijs vormen voor de verschaffing van het genot van de grond, dat deze verschaffing niet een te verwaarlozen element is en dat de overeenkomst dus als een overeenkomst van huur en verhuur van de grond is aan te merken.
19 Het hof heeft deze omstandigheid niet vastgesteld. Het middel geeft niet aan - waar uit de stukken van het geding in feitelijke instanties blijkt - dat [eiser] deze omstandigheid aan zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd, zodat het in zoverre feitelijke grondslag mist. Deze omstandigheid strookt evenmin met het gestelde op p. 16 (voorlaatste alinea) van de cassatiedagvaarding.
20 Kantonrechter noch hof hebben de artikelen 7 en 9 van de huurovereenkomst van 31 mei 1985 aan hun oordeel ten grondslag gelegd. Het middel geeft niet aan - waar uit de stukken van het geding in feitelijke instanties blijkt - dat [eiser] deze bepalingen aan zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd, zodat het in zoverre feitelijke grondslag mist.
21 Het middel wijst op twee vindplaatsen in de gedingstukken: de inleidende dagvaarding onder 3 en 4 en de MvA tevens incidenteel appel van NS van 12 januari 2010, onder 31 (ik neem aan dat is bedoeld nr. 29; A-G).
22 Aldus bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. Du Perron, rov. 4.5.
23 Vgl. de reeds genoemde arresten Hof 's-Gravenhage 9 februari 2010, LJN: BM2456, NJF 2010/342, Hof 's-Hertogenbosch 12 februari 2003 en Hof Amsterdam 10 juni 2004, WR 2004/283.