Conclusie
10/05295
Mr. L. Timmerman
Zitting: 20 april 2012
Conclusie inzake:
Mr Michael Gerardus Fredericus Antonius Janssen q.q.
eiser tot cassatie,
(hierna: de curator)
tegen
de besloten vennootschap JVS Beheer B.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: JVS)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Op 31 januari 1997 verstrekte de ABN AMRO Bank twee tot hetzelfde concern behorende vennootschappen, Cekadak Noord B.V. (hierna: Cekadak) en JVS,(1) gezamenlijk een lening van fl. 500.000,- en een rekening-courantkrediet van eveneens fl. 500.000,-. Op 17 juli 2006 werden de lening en kredietfaciliteit door de bank schriftelijk beëindigd. Bij vonnis van 25 juli 2006 verklaarde de rechtbank Assen Cekadak op eigen verzoek in staat van faillissement. De curator stelde zich daarop op het standpunt dat JVS uit de tussen haar en Cekadak bestaande rekening-courantverhouding en in verband met de aflossing door Cekadak van de schuld aan de ABN AMRO Bank geld verschuldigd was aan Cekadak. JVS weigerde betaling en beriep zich terzake op verrekening.
1.2 In de onderhavige procedure vordert de curator - na wijziging van eis - van JVS betaling van een bedrag van in totaal € 199.925,78 plus rente. Voornoemd bedrag is opgebouwd uit een vordering uit de rekening-courantverhouding (€ 152.507,22), een regresvordering uit hoofde van de afbetaling aan de bank (€ 43.675,56) en een vordering vanwege 'carry back' (achterwaartse verliesverrekening) in verband met de vennootschapsbelasting (€ 3.743,-).
1.3 Bij vonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank 's-Gravenhage allereerst vastgesteld dat partijen er blijk van hadden gegeven nog geen beslissing te wensen over de laatste vordering - de vordering die verband houdt met de vennootschapsbelasting -, maar dat zij, na kennisneming van het vonnis, dit punt ofwel onderling zouden oplossen ofwel bij nadere akte zouden uitprocederen (rov. 4.2). Ten aanzien van de andere twee vorderingen stelde de rechtbank in rov. 4.3 vast dat JVS een bedrag van € 172.689,61 had betaald aan de ABN AMRO bank ter zake van de bij die bank bestaande schuld ten gevolge van de opzegging van de lening en de rekening-courantfaciliteit. De verplichting tot voldoening van die bestaande schuld berustte volgens de rechtbank op hetgeen daarover bij het aangaan van de lening en de rekening-courantfaciliteit was overeengekomen en ontstond op 17 juli 2006 bij de opzegging van de lening. Omdat de schuld na de opzegging ongewijzigd was gebleven, ging de rechtbank voor de beantwoording van de vraag welke betalingsverplichting Cekadak en JVS hadden met betrekking tot de verplichting tot voldoening van de schuld uit van 20 juli 2006 als peildatum. De rechtbank overwoog vervolgens dat uit de tekst van de akte waarin JVS en Cekadak gezamenlijk als één kredietnemer zijn aangeduid, volgt dat zij niet hoofdelijk maar in solidair verband verbonden zijn, derhalve gelet ook op het bepaalde in art. 6:6 BW Pro ieder voor een gelijk deel.
1.4 In rov. 4.4 overwoog de rechtbank dat uit art. 6:6 BW Pro volgt dat zowel JVS als Cekadak op 20 juli 2006(2) ieder voor zich € 216.365,17 moesten betalen aan de bank, te weten de helft van de toen bestaande schuld van € 432.730,34. JVS had met de betaling van € 172.689,61 een eigen schuld voldaan, zodat ten aanzien van dit bedrag van verrekening tussen Cekadak en JVS geen sprake kon zijn. Een vordering van de bank op JVS resteerde groot € 43.675,56. Volgens de rechtbank was niet gebleken dat JVS die schuld had afbetaald. Daardoor stond vast dat die schuld volledig was afgelost door Cekadak. De conclusie kon dan ook slechts zijn dat Cekadak voormeld bedrag onverschuldigd voor JVS heeft betaald aan de bank en dat de curator terecht vordert dat dit bedrag wordt afgedragen aan de boedel, aldus de rechtbank.
1.5 De rechtbank veroordeelde JVS tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 151.371,74, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 9 september 2006 uit hoofde van de rekening-courantverhouding alsmede een bedrag van € 43.675,56 uit hoofde van de regresvordering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 november 2006.
1.6 Van dit vonnis is JVS in appel gekomen. Het hof Leeuwarden, nevenvestiging Amsterdam heeft bij arrest van 24 augustus 2010 het beroep gegrond bevonden, het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Assen ter verdere behandeling en beslissing. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
"3.4 Tussen Cekadak Noord en JVS bestond een rekening-courantverhouding. De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat JVS op 25 juli 2006 ter zake hiervan aan Cekadak Noord was verschuldigd een bedrag van € 149.966. Tegen deze vaststelling richten zich de eerste twee grieven.
3.5Naar het oordeel van de rechtbank bedroeg het uitstaande saldo terzake van de lening en de kredietfaciliteit aan de ABN-AMRO bank € 432.730,34 per 20 juli 2006.
3.6 Bij acte heeft JVS alsnog in het geding gebracht een schrijven van [A] BV aan [B] Juristen en Belastingadviseurs van 15 september 2009 waarin is opgenomen een overzicht van het verloop van de rekening-courant verhouding tussen JVS en Cekadak Noord over het tijdvak 31 januari 2006 tot en met 15 september 2009. Daarop heeft de curator slechts in algemene termen gereageerd, maar niet gemotiveerd aangegeven waarom dit overzicht niet juist zou zijn. (..) Het hof gaat daarom voorlopig uit van de juistheid van deze opstelling, zoals aangegeven in de hiervoor vermelde brief van Kremer van 15 september 2009. (..)
3.8 JVS heeft op 4 september 2006 een betaling gedaan aan de bank van € 172.689,61 (prod. 15 c.v.a.). Enige debiteuren van Cekadak Noord hebben vervolgens nog aan de bank betaald. Cekadak Noord heeft vervolgens het restant van de totale openstaande vordering aan de bank ingelost. De rechtbank stelde sub 2 c van haar eindvonnis deze aflossing op een bedrag van € 202.976,38. De rechtbank baseerde zich daarbij op de opgave van de curator in de dagvaarding sub 6 en kwam tot die slotsom door de totale som van de schuld bij de bank € 375.665,99 te verminderen met de betaling van JVS van € 172.689,61.
3.9 Met de eerste grief bestrijdt JVS de vaststelling van de rechtbank dat JVS aan Cekadak Noord een bedrag verschuldigd was van € 147.966 op 25 juli 2006. JVS stelt dat de schuldposities al hiervoor op 17 juli 2006 waren gesaldeerd, zodat JVS per 25 juli 2006 niets meer aan Cekadak Noord was verschuldigd (vgl. prod. 14 bij c.v.a.). De tweede grief betreft de verrekening van dit bedrag van € 147.966,- met het creditsaldo van JVS als zodanig bij de ABN-AMRO bank en de derde grief betreft de vaststelling door de rechtbank van het totale bedrag van de schuld van JVS en Cekadak Noord gezamenlijk aan de ABN-AMRO bank per 20 juli 2006. In het vonnis van de rechtbank wordt weliswaar als datum 20 juli 2008 vermeld, maar dat betreft een kennelijke verschrijving.
3.10 Tussen partijen staat - onder meer in verband met hetgeen hiervoor in r.o. 3.6 werd overwogen - vast dat per 1-1-2006 JVS € 181.639,- verschuldigd was aan Cekadak Noord. In de eerste helft van 2006 heeft Cekadak Noord de huurpenningen van haar bedrijfspand met JVS verrekend, waardoor de schuld met € 35.000,- is verminderd. Voorts zijn er wederzijdse betalingen verricht, door Cekadak Noord ten behoeve van JVS € 2.432,78 en door JVS ten behoeve van Cekadak Noord ten bedrage van € 1.105,48. Dit houdt gelet op de hiervoor onder 3.6 genoemde producties in dat in elk geval reeds op 17 juli 2006 JVS € 147.966,28 aan Cekadak Noord was verschuldigd. In de toelichting op grief 1 wordt betoogd dat genoemd bedrag uitsluitend ziet op de boekhoudkundige stand van de rekening-courant per 31 december 2005, maar gezien het bovenstaande kan dat niet juist zijn. Grief 1 faalt derhalve.
3.11 Alvorens in te gaan op de behandeling van grief 2 is het noodzakelijk nauwkeurig vast te stellen, welke bedragen partijen schuldig waren aan de ABN-Amro bank dan wel aan elkaar. Daartoe is onder meer van belang de ongedateerde akte tot vermeerdering van eis en overlegging producties van de curator in eerste instantie, welke akte blijkens het vonnis van 2 juli 2008 op 24 juni 2008 is genomen. Volgens de curator waren per 20 juli 2006 JVS en Cekadak samen een bedrag van totaal € 432.730,34 aan de bank schuldig, en wel terzake van het rekening courant krediet een bedrag van € 379.808,21 en terzake van de lening een bedrag van € 52.922,13. Deze opgave is in overeenstemming met de brief van de bank van 20 juli 2006, productie 14 bij de conclusie van antwoord, waarin die zelfde bedragen worden genoemd. In dezelfde akte van vermeerdering van eis onder 3 merkt de curator terecht op dat de draagplicht van JVS met betrekking tot genoemd bedrag van € 432.730,34 de helft is, dus € 216.365,17. Evenzeer terecht merkt de curator op dat JVS van laatstgenoemd bedrag een bedrag van € 172.689,61 heeft betaald, dat was op 4/9/2006, zie het bankafschrift dat als productie 15 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Volgens de curator resteert dan een regresvordering van hem op JVS van € 43.675,56. Dat laatste nu is niet juist. Blijkens genoemde brief van de bank van 20 juli 2006 heeft de bank namelijk op die datum de bij haar geboekte creditposten en debetposten van zowel JVS als Cekadak gesaldeerd - Cekadak had slechts debetposten, JVS had slechts creditposten -, waarmee haar vordering op JVS en Cekadak samen per saldo uitkwam op een bedrag van € 222.380,72, in die brief genoemd. JVS en Cekadak (samen) behoefden dus vanaf dat moment nog slechts laatstgenoemd bedrag aan de bank te voldoen, exclusief rente en kosten. Dat kon alleen maar omdat de bank de creditposten van JVS bij haar ter delging van de schulden aan haar had aangewend. Volgens de brief van 20 juli 2006 ging het daarbij om creditposten van € 402,38 en € 223.287,24. Die posten dienen dus te worden opgeteld bij het bedrag van € 172.689,61 dat JVS later, op 4 september 2006, heeft voldaan. Totaal komt dat uit op een door JVS betaald bedrag van € 396.379,23. Haar draagplicht was - ook volgens de curator - slechts € 216.365,17, hetgeen betekent dat JVS (ten opzichte van Cekadak) een bedrag van € 180.014,04 te veel heeft betaald. Dat betekent voorts dat JVS aan Cekadak ook (ruimschoots) heeft betaald hetgeen zij uit hoofde van haar onderlinge rekening courant verhouding nog aan Cekadak schuldig was. In genoemde akte onder 4. stelt de curator zijn vordering op JVS uit hoofde van die rekening courant verhouding immers op € 152.507,22, dat is het oorspronkelijk terzake gevorderde bedrag van € 147.966,- dat kennelijk nog wat was opgelopen.
3.12 Uit het voorgaande volgt dat de curator terzake van de twee onder 3.11 behandelde posten - dat zijn de in dit hoger beroep aan de orde zijnde posten - geen vordering (meer) op JVS heeft, in elk geval onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd dat terzake nog enig door JVS te betalen bedrag resteert. Dat betekent dat de grieven 2 tot en met 9 slagen voorzover deze die uitkomst bepleiten en voor het overige geen behandeling meer behoeven."
1.7 De curator is tegen dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(3) JVS heeft zich ten aanzien van het principale cassatiemiddel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en heeft daarnaast een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en JVS heeft daarna ook nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de klachten
Principale cassatiemiddel
2.1 Het principale cassatiemiddel werpt drie klachten op, alle gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.11. Kort gezegd klaagt onderdeel I dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag heeft uitgebreid en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door op grond van de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 te oordelen dat JVS in totaal EUR 396.379,23 heeft voldaan ter delging van de schuld aan de ABN AMRO Bank, te weten op 4 september 2006 een bedrag groot EUR 172.689,61 en daarvoor, op 20 juni 2006, door middel van saldering van de creditposten EUR 223.689,62. Noch JVS, noch de curator zou hebben gesteld dat de betaling door middel van saldering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Onderdeel II klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van (a) de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006, (b) het rekeningafschrift van JVS bij de ABN AMRO Bank van 5 september 2006, en/of (c) de stellingen van JVS. Het onderdeel betoogt dat het niet mogelijk was om de bevroren rekeningen eerst te salderen, d.w.z. de rekeningen te vereffenen door het saldo EUR 223.287,24 plus EUR 402,38 af te boeken, en vervolgens nog eens een bedrag groot EUR 172.689,61 af te schrijven. Onderdeel III voert aan dat het hof niet gerespondeerd heeft op de - bij herhaling geponeerde - essentiële stelling van de curator dat de ABN AMRO Bank de in de brief van 20 juli 2006 aangekondigde saldering niet heeft uitgevoerd.
2.2 In het licht van deze onderdelen kan 's hofs oordeel in rov. 3.11 niet in stand blijven. Voor zover de processtukken van de zijde van JVS bij het hof de indruk gewekt zouden kunnen hebben dat zowel de saldering op 20 juli 2006 als de betaling van 5 september 2006 heeft plaatsgevonden,(4) blijkt in elk geval uit het antwoord van JVS in het principaal cassatieberoep dat die indruk ook volgens haar geen recht doet aan de werkelijke gang van zaken. In respons op deze klachten laat JVS bij conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep immers weten dat zij "het (..) bestreden oordeel niet uitgelokt heeft door haar houding in de vorige instanties, dat zij deze oordelen evenmin wenst te verdedigen, alsmede dat zij zich te dezen onvoorwaardelijk refereert aan het oordeel van de Hoge Raad". Van de zijde van de curator is herhaaldelijk nadrukkelijk aangevoerd dat de in de brief van de ABN AMRO Bank aangekondigde saldering niet heeft plaatsgevonden.(5) Worden die met klem door de curator gemaakte opmerkingen afgezet tegen de stellingen van JVS waarin niet, althans niet met zoveel woorden wordt betwist dat de saldering niet heeft plaatsgevonden (de werkelijk gang van zaken wordt in het midden gelaten), dan treffen de in onderdelen I en III vervatte klachten m.i. doel.
2.3 Ook de in onderdeel II opgeworpen klacht slaagt. In rov. 3.2 heeft het hof geconstateerd dat de lening en de kredietfaciliteit door de ABN AMRO Bank schriftelijk waren beëindigd op 17 juli 2006 (rov. 3.2). De door het hof aangenomen saldering op 20 juli 2006 zou in combinatie met de betaling van 5 september 2006 een negatief saldo groot EUR 172.689,61 opleveren. Het oordeel van het hof zou betekenen dat JVS ook na de beëindiging van de lening en de kredietfaciliteit op haar (bevroren) rekeningen nog in de rode cijfers zou kunnen komen te staan. Dat ligt op zichzelf genomen weinig voor de hand.
2.4 Wordt ook het bankafschrift van 5 september 2006 in aanmerking genomen (prod. 15 bij cva), dan blijkt dat op die datum het in de brief van 20 juli 2006 genoemde bedrag nog steeds op de rekening met nummer [002] staat. De brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 vermeldde (prod. 14 bij cva):
"Wij verstrekten aan Cekadak Noord B.V. en JVS Beheer B.V. onder solidair verband een rekening courant faciliteit, alsmede een lening. Zoals u bekend is, is op 17 juli jongstleden het aan onze kredietnemers verstrekte rekening courant krediet met onmiddellijke ingang opgezegd (..). Wij administreren per heden de volgende posities:
Rekeningnummer Administratieve Tenaamstelling Saldo
[001] JVS Beheer B.V. EUR 402,38 cr
[002] JVS Beheer B.V. EUR 223.287,24 cr
[003] Cekadak Noord B.V. EUR 13.340,00 dt
(garantierekening)
[004] Cekadak Noord B.V. EUR 379.808,21 dt
Na saldering bedraagt de totale debetpositie in rekening courant derhalve EUR 169.458,59. Daarbij administreren wij onder leningnummer [005] een uitstaande positie van EUR 52.922,13 (dt). Deze lening staat administratief op naam van JVS Beheer B.V.
Onze totale vordering op JVS Beheer B.V. en/of Cekadak Noord B.V. bedraagt per heden derhalve ná saldering in totaal EUR 222.380,72, exclusief lopende renten en kosten."
Blijkens voornoemd bankafschrift stond op 5 september 2006 op de rekening met nummer [002] (nog steeds) een positief saldo van EUR 223.287,24. Op die datum werd een bedrag groot EUR 172.689,61 afgeboekt. De klacht dat 's hofs oordeel in het licht van deze documenten alsmede de stellingen van JVS onjuist, althans onbegrijpelijk is, slaagt.
2.5 In het licht van het voorgaande kan 's hofs arrest niet in stand blijven en komt het door de curator voorwaardelijk geponeerde incidentele middel voor bespreking in aanmerking.
Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
2.6 Het incidentele cassatiemiddel klaagt, kort gezegd, dat het hof in rov. 3.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat JVS gehouden was om de helft van de schuld aan ABN AMRO Bank groot EUR 432.370,34 in te lossen, derhalve EUR 216.365,17. Het middel voert aan dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van JVS dat zij in haar verhouding tot Cekadak niet draagplichtig was voor de door Cekadak gemaakte schulden. Alvorens ik deze klacht bespreek, geef ik kort nogmaals de oordelen van de rechtbank en het hof in dit verband weer.
2.7 Na een weergave van art. 6:6 lid 1 BW Pro overwoog de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis van 2 juli 2008 dat wat de schuld aan de ABN AMRO Bank betreft "[v]an hoofdelijkheid (..) geen sprake [is] nu dat niet is overeengekomen tussen bank enerzijds en [Cekadak] en JVS anderzijds. Overeengekomen is dat zij in solidair verband verbonden zijn, derhalve ieder voor een gelijk deel. Dit volgt uit de tekst van de akte waarin zij gezamenlijk als één kredietnemer zijn aangeduid." In rov. 4.4 vervolgt de rechtbank dat "[u]it de toepasselijkheid van deze wetsregel volgt dat op 20 juli 2006 zowel [Cekadak] als JVS ieder voor zich aan de bank [moest] betalen de helft van de toen bestaande schuld".
2.8 Niettegenstaande de zijdens JVS tegen deze oordelen gerichte grieven heeft het hof in rov. 3.11 van het in cassatie bestreden arrest eender geoordeeld. Na vaststelling van het bedrag dat JVS en Cekadak tezamen verschuldigd waren aan de bank, heeft het hof geoordeeld dat de curator terecht heeft opgemerkt dat de draagplicht van JVS met betrekking tot die schuld de helft is.
2.9 Het hof heeft geen (enkele) motivering ten grondslag gelegd aan zijn beslissing dat JVS voor de helft van de schuld draagplichtig is. Het hof is dan ook niet ingegaan op de essentiële stellingen die JVS in dit verband te berde heeft gebracht. JVS heeft in twee instanties bepleit dat - ik parafraseer - de solidaire verbondenheid tussen JVS en Cekadak enkel iets zegt over hun verhouding tot de bank; en niets over hun onderlinge verhouding.(6) Wat die onderlinge verhouding betreft heeft JVS zich steeds op het standpunt gesteld - anders dan de s.t. van de zijde van de curator onder 10 e.v., begrijp ik de stellingen van JVS aldus - dat beide vennootschappen ten aanzien van de schulden van de ander elkander niets verschuldigd waren en dat zij elk hun eigen last te dragen hadden. 's Hofs oordeel gaat aan deze essentiële stellingen volledig voorbij en schiet daarom m.i. tekort.
2.10 Voor zover de motivering van 's hofs oordeel moet worden gevonden in hetgeen de curator heeft gesteld - om de reden dat het hof hetgeen de curator heeft aangevoerd onderschrijft -, geldt het volgende. De curator heeft (in appel) de door hem gestelde bijdrageplicht van JVS gegrond op art. 6:6 lid 1 BW Pro en de kredietovereenkomst.
2.11 Wat de kredietovereenkomst betreft heeft de curator aangevoerd dat partijen daarin als één kredietnemer zijn aangeduid. Ook heeft de curator zich beroepen op - als ik het goed zie - de brief van de ABN AMRO Bank van 20 juli 2006 blijkens welke partijen "in solidair verband" verbonden zijn.(7) In de aan de lening en de rekening-courantverhouding ten grondslag liggende kredietovereenkomst tussen de ABN AMRO Bank enerzijds en Cekadak en JVS anderzijds worden laatstgenoemden inderdaad "zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk" "Kredietnemer" genoemd.(8) De overeenkomst luidt in feite alsof er maar één kredietnemer is. Over de verhouding tussen JVS en Cekadak bepaalt de overeenkomst (dan ook) niets.
2.12 Indien en voor zover 's hofs oordeel op de kredietovereenkomst gegrond is, stel ik voorop dat de uitleg daarvan in belangrijke mate feitelijk van aard is en zich in cassatie slechts in beperkte mate laat toetsen. Dat neemt niet weg dat het hof - naast het feit dat het als gezegd überhaupt inzichtelijk had moeten maken waarop het de draagplicht baseerde - had moeten responderen op de essentiële stelling van JVS dat de overeenkomst niet meer bepaalt dan dat JVS en Cekadak jegens de bank "solidair verbonden" zijn (welk begrippenpaar overigens veeleer duidt op hoofdelijke aansprakelijkheid(9)). Dat geldt temeer nu zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom het feit dat partijen in de kredietovereenkomst met de ABN AMRO Bank als één kredietnemer worden gezien, met zich zou brengen dat zij in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft van de totaalschuld, derhalve waar het JVS betreft voor méér dan het aandeel van de schuld dat haar zelf aanging heeft in te staan.
2.13 Indien en voor zover het oordeel van het hof ook gebaseerd is op art. 6:6 lid 1 BW Pro - ook dat zou dan blijken uit het feit dat het hof naar de terechte stellingen van de curator verwijst -, dringt de vraag zich op of art. 6:6 BW Pro wel ziet op de verhouding tussen de schuldenaren onderling. Het eerste bepaalt dat ingeval een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Volgens mij ziet deze bepaling enkel op de verhouding tussen de schuldenaren en de schuldeiser en regelt zij niets aangaande de verhouding tussen de schuldenaren onderling. Voor zover daar met betrekking tot het eerste lid van art. 6:6 BW Pro al over getwijfeld kan worden, vindt deze interpretatie bevestiging in de daaropvolgende leden aangaande de hoofdelijkheid: enkel de externe draagplicht wordt in art. 6:6 lid 2 en Pro 3 BW geregeld; de interne draagplicht wordt afzonderlijk geregeld in art. 6:10 BW Pro. Ook uit de parlementaire geschiedenis blijkt n.m.m. dat deze bepaling enkel ziet op de externe aansprakelijkheid. In de toelichting op (het huidige)(10) art. 6:6 lid 1 BW Pro wordt er namelijk "intussen op gewezen dat uit de onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren kan voortvloeien dat intern een andere verdeling geldt dan extern tegenover de schuldeiser, zodat de een moet bijdragen in hetgeen de ander jegens de schuldeiser heeft gepresteerd."(11) In de verhouding tussen de schuldenaren onderling geldt volgens mij niet, zeker niet zonder meer, de regel van art. 6:6 lid 1 BW Pro dat behoudens afwijking krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling partijen voor gelijke delen jegens elkander draagplichtig zijn.(12)
2.14 In een geval als het onderhavige waarin de externe aansprakelijkheid jegens de bank is geregeld, maar omtrent de interne verdeling niets is overeengekomen, heeft volgens mij het volgende te gelden. Op grond van de kredietovereenkomst zoals uitgelegd door rechtbank en hof - in cassatie niet bestreden - kon de bank zich op elk van de schuldenaren voor maximaal de helft van de schuld verhalen. Aangezien niets is geregeld omtrent de interne verdeling, kan het gebeuren dat één partij wordt aangesproken tot betaling van meer dan (het aandeel in) de schuld die haar aangaat. In dit geval stelt de curator dat Cekadak zelfs meer dan de helft heeft betaald aan de bank. De grondslag voor de vordering van de curator zou volgens mij mogelijk gevonden kunnen worden in art. 6:10 BW Pro en in elk geval in art. 6:212 BW Pro. Daartoe dient de curator conform de "normale" regels van procesrecht te stellen en zo nodig te bewijzen onder meer dat Cekadak teveel heeft betaald en dat (en in hoeverre) JVS gehouden was bij te dragen in de inmiddels reeds door Cekadak voldane schuld.
2.15 Toepassing van art. 6:10 BW Pro ligt in het onderhavige geval op het eerste gezicht niet zo in de rede, aangezien niet ter discussie staat dat géén sprake is van hoofdelijkheid. De reden dat ik toepasselijkheid van deze bepaling in de voorliggende situatie niet uitsluit, is dat de twee schuldenaren JVS en Cekadak enerzijds in de externe verhouding tot de bank gehouden waren beide de helft van de totaalschuld te voldoen, zonder dat anderzijds vast hoefde te staan dat die helft hen werkelijk aanging. Anders gezegd, de externe aansprakelijkheid was gefixeerd op een bepaald deel dat niet noodzakelijkerwijs overeenkwam met het werkelijke aandeel van de schuldenaren in de schuld; de externe aansprakelijkheid kon dan ook afwijken van de interne draagplicht. In een zodanig geval zie ik geen goede reden om niet bij art. 6:10 BW Pro aan te knopen, dat bepaalt dat ieder van de hoofdelijk verbonden schuldenaren voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht is in de schuld (en in de kosten) bij te dragen, waarbij de grootte van ieders bijdrageplicht afhangt van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren.
2.16 De parlementaire geschiedenis bij art. 6:10 BW Pro vermeldt dat het voor de bepaling van de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijk verbonden concernvennootschappen, voor de hand ligt de aandelen vast te stellen aan de hand van de vraag wie het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen:(13)
"In geval van hoofdelijke verbondenheid van tot een concern behorende vennootschappen ter zake van door een bank verstrekte kredieten meent hij immers dat voor het antwoord op die vraag [wie de schuld aangaat] beslissend is op welke wijze de boeking van deze kredieten door de holding c.q. de kredietverschaffende de bank heeft plaatsgevonden, een gedachte die als volgt wordt uitgewerkt: 'Indien de holding wordt geboekt als schuldenaar die de gehele bankschuld aangaat, zijn alle dochters ten aanzien van de bank hoofdelijk schuldenaar zonder aandeel in de schuld te hebben, onverschillig of een deel van de door de bank verstrekte lening al of niet aan hen is doorgegeven'. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat zonder uitdrukkelijke wettelijke of contractuele bepaling een eenzijdige, zuiver administratieve handeling als een boeking op een punt als het onderhavige moeilijk beslissend kan zijn. Belangrijker is echter dat, afgezien van het geval dat een of meer van de dochtervennootschappen extern jegens de bank als borg in de zin van titel 7.14 zouden zijn opgetreden, het er in afdeling 6.1.2 niet om gaat aan wie van de schuldenaren de schuld aangaat ten aanzien van de bank maar aan wie van hen de schuld aangaat in hun onderlinge verhouding. Het ligt in dit stelsel voor de hand dat dit - bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten in andere zin - degenen zijn die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen. Met zie ook HR 21 november 1946, NJ 1947, 24, waar in een geval van een gezamenlijke geldlening wordt gezegd dat het aankomt op de vraag 'aan wie van die schuldenaren overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld ten goede is gekomen'."
2.17 Voor zover (rechtstreekse) toepassing van art. 6:10 BW Pro niet in de rede ligt, moet de grondslag van de vordering worden gezocht in art. 6:212 BW Pro. Voor zover Cekadak meer heeft betaald dan het gedeelte van de schuld dat haar in de onderlinge verhouding met JVS aanging en JVS dientengevolge is verrijkt, is JVS verplicht de schade van Cekadak te vergoeden tot het bedrag van JVS' verrijking. Art. 6:212 BW Pro werpt in vergelijking met art. 6:10 BW Pro meer hobbels op, onder meer de voorwaarde dat de verplichting tot schadevergoeding alleen bestaat "voor zover dit redelijk is".
2.18 Hoe dan ook, ingeval Cekadak erin zou slagen te stellen en zonodig te bewijzen dat - kort gezegd - zij een deel van de schuld aan de bank heeft betaald die in feite (alleen) JVS aanging, dan zou JVS - ervan uitgaande dat ook aan alle andere voorwaarden is voldaan - dat deel aan Cekadak moeten terugbetalen. Slaagt Cekadak daarin niet, dan geldt niet de door de rechtbank en hof gevolgde regel ex art. 6:6 lid 1 BW Pro in die zin dat partijen "dan maar" voor gelijke delen draagplichtig zijn; de vordering moet dan simpelweg worden afgewezen.
2.19 Het enkele feit dat JVS en Cekadak tot elkaar staan in de verhouding van moeder- dochtervennootschap en een gezamenlijke lening en kredietfaciliteit hadden bij de ABN AMRO Bank, brengt m.i. nog niet met zich dat JVS aansprakelijk is voor (een deel van) de schulden van de Cekadak. Voor zover daarover op basis van het arrest Rivier de Lek/[C] aan getwijfeld zou kunnen worden, bespreek ik tot slot nog dit - ook in par. 13 e.v. van de s.t. van de zijde van de curator aangehaalde - arrest.(14)
2.20 In het arrest Rivier de Lek/[C] ging het - net als in het onderhavige geval - om regresrecht tussen vennootschappen die onderdeel uitmaakten van eenzelfde concern. [C] maakte met onder andere een viertal onroerend goed-vennootschappen deel uit van de [D] Groep. Aan het hoofd van deze groep stond de houdstermaatschappij [E] B.V. (hierna: [E]). In 1982 verstrekt de Nationale Investeringsbank (hierna: de NIB) een (achtergestelde) lening van tien miljoen gulden aan [E]. Voor de nakoming van de verplichtingen uit deze lening hebben alle tot het [E]-concern behorende vennootschappen, waaronder de onroerend goed-maatschappijen en [C], hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard. Op een gegeven moment verkoopt en levert [E] de aandelen van de onroerend goed-maatschappijen aan De Merode B.V. In het kader van deze transactie heeft de NIB op verzoek van [E] deze onroerend goed-maatschappijen - die na de verkoop niet meer tot het [E] concern zouden behoren - ontslagen uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB. Enige tijd later failleren drie tot het [E]-concern behorende vennootschappen, waaronder [E]. [C] is op dat moment de enige solvabele vennootschap binnen het concern en wordt aangesproken tot betaling van tien miljoen gulden door NIB. [C] schikt de zaak met NIB en betaalt op grond daarvan twee miljoen gulden aan NIB. Vervolgens vordert [C] van elk van de onroerend goed-maatschappijen betaling van een gelijk deel van de door haar aan NIB voldane som. [C] legt aan haar vordering onder meer ten grondslag dat zij niet draagplichtig was ten aanzien van de lening van tien miljoen gulden, nu dit bedrag niet heeft gestrekt ter financiering van haar activiteiten. Hetzelfde gold volgens [C] voor de onroerend goed-maatschappijen, die evenmin geprofiteerd hebben van de lening en dus evenzeer niet draagplichtig zijn ter zake van de schuld. Het geleende bedrag zou enkel aangewend zijn ten behoeve van investeringen op het terrein van [E]. Nu de draagplichtige schuldenaren insolvent zijn, betoogt [C] dat het verlies dat door dit onvermogen is ontstaan (twee miljoen gulden) ponds ponds gelijk moet worden verdeeld tussen de overige (niet-draagplichtige) schuldenaren. Voorts voert [C] aan dat het door NIB aan de onroerend goed-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid uitsluitend gevolgen heeft voor de verhouding tussen de NIB en de onroerend goed-maatschappijen en niet meebrengt dat haar regresrecht op deze vennootschappen vervalt. [C] zelf heeft immers geen afstand gedaan van haar regresrecht.
2.21 De vordering van [C] wordt in twee instanties toegewezen. Het hof overwoog daartoe, als weergegeven door de Hoge Raad:
"3.4.1. In rov. 3 heeft het Hof geoordeeld geen aanleiding te zien de vordering van [C] af te wijzen op de grond dat zij, [C], de oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. Het Hof heeft zulks gestoeld op hetgeen het in rov. 2.1-2.9 naar aanleiding van andere grieven van de o.g.-maatschappijen heeft overwogen. (..)
3.5.1. In rov. 4.4 heeft het Hof met betrekking tot de vraag van de draagplicht van [C] respectievelijk de o.g.-maatschappijen geoordeeld dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.
In rov. 4.5 heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de vraag of een bepaalde schuld een vennootschap in het concern aangaat, beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de schuld. Voorts heeft het Hof in rov. 4.5 geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate."
2.22 De Hoge Raad stelt in rov. 3.4.2 vast dat het eerste middel onder aanvoering van een aantal feiten en omstandigheden klaagt dat het Hof met het oordeel in rov. 3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De Hoge Raad overweegt dat in cassatie niet is bestreden dat [C] op grond van art. 1330 (oud) BW in beginsel een regresvordering op de onroerend goed-maatschappijen toekomt. Volgens de Hoge Raad zou deze regresvordering slechts kunnen worden afgewezen indien uitoefening van dit regres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet daarop geeft het oordeel van het Hof, dat is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het middel faalt.
2.23 In rov. 3.5.2 gaat de Hoge Raad in op de klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5 voor zover het daarmee te kennen gaf dat door de onroerend goed-maatschappijen onvoldoende is gesteld ter staving dat de schuld aan NIB hen niet aanging in de zin als door het Hof in rov. 4.4 aangegeven. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, nu - samengevat - door de onroerend goed-maatschappijen omstandigheden zijn gesteld, die er juist op wijzen dat zij geen enkel voordeel hebben genoten van het door de NIB verstrekte krediet, omdat het krediet nodig was en aangewend werd voor de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten van het [E]-concern waar de onroerend goed-maatschappijen geheel buiten stonden. In rov. 3.5.2 oordeelt de Hoge Raad dat die klacht faalt. Het hof heeft, zo overweegt de Hoge Raad, gelet op zijn in rov. 4.4 geformuleerde, in cassatie niet bestreden maatstaf, de door de onroerend goed-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden kennelijk onvoldoende geoordeeld om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.24 In zijn noot bij dit arrest merkt Bartman op "dat de Hoge Raad voor de vraag of een groepsmaatschappij draagplichtig is niet beslissend acht of, en de mate waarin deze daadwerkelijk van dat krediet heeft genoten, maar "of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen." Zie r.o. 3.5.1. Stond het krediet in die zin open voor alle onderdelen van het concern, dan is er ook maar één kring van - in beginsel in gelijke mate - draagplichtige debiteuren, namelijk alle groepsmaatschappijen." Het enkele feit dat 's hofs oordeel niet sneuvelt op grond van de aangevoerde klachten, betekent n.m.m. nog niet dat de Hoge Raad zich 's hofs oordeel eigen maakt. De Hoge Raad overweegt immers uitdrukkelijk dat de door het hof toegepaste maatstaf niet wordt bestreden. In feite oordeelt de Hoge Raad niet meer dan dat 's hofs oordeel dat de door de onroerend goed-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende waren om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn, niet onbegrijpelijk is. Als ik het goed zie, neemt ook het hof niet tot uitgangspunt dat vennootschappen in beginsel in gelijke mate aansprakelijk zijn voor een concernschuld. Het hof overweegt immers dat bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel de beginselen van goede trouw en solidariteit uitkomst bieden. Anders dan de curator in zijn s.t., zie ik in dit arrest in elk geval geen algemeen geldende regels voor regres bij (hoofdelijke) aansprakelijkheid in concern-verband, laat staan een regel die tot een bepaalde uitkomst zou nopen in de voorliggende kwestie.(15)
2.25 De feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof in de zaak Rivier de Lek/[C] oordeelde - en in het licht waarvan dat oordeel in cassatie stand hield - dat de concernfinanciering alle in het geding betrokken partijen in gelijke mate aanging, verschillen dermate van die in het voorliggende geval, dat ook anderszins geen algemene lijnen naar de onderhavige kwestie getrokken kunnen worden. Zo konden terzake van de schuld aan NIB in het hiervoor besproken arrest geen aandelen in de schuld van de in het geding betrokken partijen worden (vast)gesteld. Als gezegd had [C] gesteld dat de in het geding betrokken vennootschappen geen van alle een aandeel in de schuld hadden, dat de draagplichtige vennootschappen niet solvabel waren en dat daarom de schuld "ponds ponds gelijk" moest worden verdeeld tussen de overige niet-draagplichtige schuldenaren. In het voorliggende geval hadden Cekadak en JVS eigen rekeningen bij de ABN AMRO Bank. JVS heeft zich op het standpunt gesteld dat de negatieve saldi op de rekeningen van Cekadak haar niet aangingen.(16) Tegenover die gemotiveerde betwisting - die m.i. het wezen van de vordering (be)trof - heeft de curator niets (zinnigs) aangevoerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt zowel in principaal als in incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Blijkens de gedingstukken is Cekadak een 100% dochtervennootschap van JVS.
2 De rechtbank noemde hier als datum 20 juli 2008; het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat de rechtbank hier een kennelijke verschrijving maakte en eigenlijk 20 juli 2006 bedoelde.
3 De cassatiedagvaarding is op 24 november 2011 uitgebracht.
4 Zie bijv. memorie van grieven, par. 16.
5 In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar par. 4 van de inleidende dagvaarding, par. 1 van de aantekeningen ter comparitie en par. 7, 22 en 31 van de memorie van antwoord.
6 Zie de in par. 4 van de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genoemde vindplaatsen.
7 Zie bijv. memorie van antwoord, par. 19 e.v.
8 Zie prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
9 Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008/109.
10 In het ontwerp was het thans in het eerste lid bepaalde, geregeld in het tweede lid.
11 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 97. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 92.
12 Zie par. 5.12 van de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Spier voor HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJ 2011, 465, m.nt. T. Hartlief, die, als ik het goed zie, aangeeft dat in een situatie waarin hoofdelijke aansprakelijkheid vaststaat maar géén (andere) aanknopingspunten voorhanden zijn om de onderscheiden aandelen van de aansprakelijke partijen te bepalen, art. 6:6 lid 1 BW Pro weliswaar niet rechtstreeks van toepassing is maar uit die bepaling wel inspiratie kan worden geput voor de verdeling van de aansprakelijkheid.
13 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1208. Zie voor een overzicht van verschillende theorieën ter beantwoording van de vraag hoe een concernschuld over hoofdelijk verbonden vennootschappen verdeeld kan worden, M. Olaerts, Regresverhaal? Enige beschouwingen omtrent de uit concernfinanciering voortvloeiende regresproblematiek, Nederlands Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/2, blz. 73-77.
14 HR 18 april 2003, LJN AF3411, JOR 2003, 160 m.nt. S.M. Bartman.
15 Zie evenzo F.J.P. van den Ingh, Concernkrediet en solidariteit, Ondernemingsrecht 2005, 106; F.J.P. van den Ingh, Benadeling als gevolg van intragroeparrangementen, TvO 2006-4, blz. 134-135; M.A.J.G. Janssen, Regresproblematiek in concernverband, TvI 2005, 20. Zie anders Bartman in zijn annotatie bij dit arrest in JOR 2003/160; rechtbank Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, JOR 2011/166 m.nt. S.M. Bartman; M. Olaerts, Perikelen in concernverhoudingen, TvOB 2001/1, blz. 7. Zie ook de discussie tussen Bartman en Abendroth in Van Solinge a.s., De financiering van de onderneming, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 88, blz. 137-138.
16 Zie bijv. de in par. 4 en voetnoot 1 van de conclusie van antwoord , tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangehaalde vindplaatsen in de memorie van grieven, te weten onder 27-34 en conclusie van antwoord onder 20 e.v.