Uitspraak
8 oktober 2010
Eerste Kamer
09/01675
DV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Teuben,
t e g e n
[Verweerster],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster], eiser onder 1 ook als [eiser 1] en eiseres onder 2 ook als Achmea.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de tussenvonnissen in de zaak 171370/HA ZA 08-418 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 april 2008 en 21 januari 2009.
Het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.
Bij brief van 11 juni 2010 heeft mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat te 's-Gravenhage, namens [eiser] c.s. op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 juli 2005 is [verweerster], toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op. Verder brak zij haar kaak, neus, jukbeen, oogkas en een rib. Zij heeft na het ongeval tien weken op de IC-afdeling van het ziekenhuis gelegen en aansluitend tien maanden een revalidatietraject doorlopen. Eind juli 2006 is zij weer thuisgekomen. [Verweerster] zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.
(ii) [Verweerster] en [eiser 1] waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden.
Art. 3 van Pro de toepasselijke 'bijzondere voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering particulieren' houdt, voor zover hier van belang, in:
"A Aansprakelijkheid/schade
Verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerden als particulier voor schade die tijdens de looptijd van de verzekering is veroorzaakt of ontstaan en wel voor alle verzekerden tezamen tot ten hoogste het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag per gebeurtenis.
B Onderlinge aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid van verzekerden voor ten opzichte van elkaar veroorzaakte schade is uitsluitend meeverzekerd voor de door de betrokken verzekerden geleden schade aan personen en voor zover deze verzekerden ter zake van de gebeurtenis geen aanspraken uit anderen hoofde hebben. (...)"
(iii) [Verweerster] en [eiser 1] zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden.
(iv) De pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, stond al in de tuin toen [verweerster] en [eiser 1] de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond solitair en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is, samengevat, naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.
3.2 [Verweerster] heeft [eiser 1] en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser 1] jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en [eiser 1] en Achmea hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met nevenvorderingen.
[Verweerster] heeft haar vordering jegens [eiser 1] uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW Pro. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de pilaar een gebrekkige opstal vormt als bedoeld in art 6:174 BW Pro en acht [eiser 1] in zijn hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het afbreken van de pilaar geleden schade.
[Verweerster] heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW Pro rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de in 3.1 onder (ii) genoemde verzekering.
3.3 [Eiser 1] en Achmea hebben, voor zover thans van belang, de volgende verweren gevoerd. Primair hebben zij aangevoerd dat [verweerster] geen beroep kan doen op art. 6:174 BW Pro omdat zij medebezitter is van de opstal. Subsidiair beroepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW Pro, waarbij de kwalitatieve aansprakelijkheid van [verweerster] zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW Pro.
3.4 Met betrekking tot deze verweren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis het volgende overwogen.
"4.8. Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW Pro is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (..) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.
4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW Pro zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (...)
4.10 In artikel 6:174 BW Pro is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW Pro niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van "derden" of van "anderen". In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW Pro en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.
4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derde-benadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (...).
Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen.
In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade.
Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.
4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW Pro biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW Pro niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het - naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde - resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW Pro ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade - hij is immers voor 1% medebezitter - en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het "willekeurige" slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW Pro onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort.
4.13. Een en ander betekent dat [verweerster] jegens [eiser 1] en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW Pro maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu [verweerster] als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden."
3.5 De rechtbank heeft voorts erop gewezen dat de vraag of [verweerster] daadwerkelijk een aanspraak jegens [eiser 1] heeft op grond van art. 6:174 BW Pro, pas kan worden beantwoord als vaststaat dat de afgebroken pilaar gebrekkig was in de zin van deze bepaling (hetgeen door [eiser 1] en Achmea is betwist). De rechtbank is voornemens om met betrekking tot deze vraag een deskundige te benoemen. (rov. 4.14-4.15). Als deze gebrekkigheid inderdaad komt vast te staan, dient bovendien nog art. 6:101 BW Pro (de mogelijke eigen schuld van [verweerster] en een eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie) aan de orde te komen. Daarbij wijst de rechtbank nog eens erop dat [eiser 1] en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn. (rov. 4.17).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat de rechtbank in rov. 4.13, op de gronden vermeld in rov. 4.8-4.12, ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] zich jegens [eiser 1] en Achmea (in beginsel) kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat art. 6:174 uitsluitend Pro een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal hebben. Voorts wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat uit art. 6:180 BW Pro, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 medebezitters Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal ook jegens elkaar aansprakelijk zijn.
4.2 In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de onderhavige opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt, een en ander als bedoeld in art. 6:174. Voorts staat vast dat in de verzekeringspolis de onderlinge aanspraken binnen gezinsverband van de medebezitters in geval van letselschade niet van dekking zijn uitgesloten.
De vraag die moet worden beantwoord is deze: is de (mede)bezitter - hier: [eiser 1] - van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174 aansprakelijk Pro voor de schade die een andere medebezitter - hier: [verweerster] - als gevolg van dat gebrek lijdt?
4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend Pro een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW Pro neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.
Dienaangaande geldt het volgende.
4.3.2 In de tekst van art. 6:174 is Pro de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen Pro derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW Pro) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is.
De bewoordingen van art. 6:174 en Pro het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door [verweerster] verdedigde opvatting.
4.3.3 Over de grondslag van de aansprakelijkheid van art. 6:174 bevat Pro de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling de volgende passage.
"Het ontwerp heeft de afzonderlijke regel voor schade door bouwwerken veroorzaakt, gehandhaafd (...). Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid."
(T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753)
Het in deze passage genoemde primaire argument betreft het belang van benadeelden niet te worden belast met het vaak moeilijke onderzoek (waaraan valt toe te voegen: en bewijslevering) of het gebrek aan een fout is te wijten, en, zo ja, aan wiens fout, hetgeen zeker voor derden zal gelden. Andere passages uit de parlementaire geschiedenis (vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8.2, 4.9.3 en 4.9.5) passen bij het beeld dat de wetgever vooral aan dit belang van derden heeft gedacht. Ook de Hoge Raad heeft voormeld belang genoemd in HR 13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975/ 509, waar het ging om de strekking van art. 1405 (oud) BW.
Aan de wetsgeschiedenis kan echter geen (voldoende) houvast worden ontleend ten gunste van het standpunt dat de wetgever de risicoaansprakelijkheid van de bezitter heeft willen beperken tot die jegens derden en dat hij aanspraken in situaties als de onderhavige heeft willen uitsluiten. De wetgever heeft immers bij de totstandkoming van art. 6:174 niet Pro kenbaar aandacht besteed aan de onderhavige situatie van aanspraken van de ene medebezitter tegen de andere en de parlementaire stukken bieden omtrent de strekking van art. 6:174 niet Pro meer duidelijkheid dan dat met die bepaling in ieder geval is beoogd het bedoelde belang van derden te beschermen.
4.3.4 De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet Pro is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van [verweerster].
Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
4.3.5 Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 dat Pro op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW Pro. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter.
Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen.
Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid Pro 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW Pro). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen.
Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373).
De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde Pro aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. Door [eiser 1] en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt Pro aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.
4.4 Het vorenstaande brengt mee dat de eerste klacht van onderdeel 1, dat de rechtbank zou hebben miskend dat art. 6:174 slechts Pro aansprakelijkheid vestigt van de bezitter jegens derden (in de zin van niet-medebezitters), faalt. De tweede klacht, dat de rechtbank de grond van deze aansprakelijkheid zou hebben gezocht in art. 6:180 mist Pro feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.
4.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser 1] en Achmea voor maximaal 50% van de schade van [verweerster] aansprakelijk zijn en dat, gelet hierop, het beroep op de reflexwerking van art. 6:174 jegens Pro [verweerster] als niet relevant moet worden gepasseerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schade op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro geheel, althans voor meer dan 50%, voor rekening van [verweerster] moet blijven.
4.5.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft - naar uit het voorgaande volgt: terecht - geoordeeld dat art. 6:174 mede Pro strekt ter bescherming van medebezitters. Zoals hierna in 5.2.2 wordt overwogen, brengt redelijke wetstoepassing mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in Pro zoverre geen aanspraak op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) heeft. Daarvan uitgaande, en in aanmerking genomen dat de rechtbank (in cassatie onbestreden) heeft aangenomen dat [verweerster] en [eiser 1] elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn, is de omstandigheid dat [verweerster] ook zelf bezitter van de opstal is en uit dien hoofde kwalitatief aansprakelijk jegens anderen (waaronder in voorkomend geval ook jegens [eiser 1]), reeds afdoende verdisconteerd in de beslissing dat [eiser 1] voor 50% van de door [verweerster] geleden schade aansprakelijk is. Slechts indien aan de zijde van [verweerster] ook andere omstandigheden aan het ontstaan van haar schade zouden hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid (in grotere mate dan van [eiser 1]), kan aanleiding bestaan haar schade op de voet van art. 6:101 BW Pro geheel of voor meer dan 50% voor haar eigen rekening te laten, maar [eiser] c.s. hebben zich niet op dergelijke omstandigheden beroepen.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het (in rov. 4.11-4.13 en 4.17 vervatte) oordeel van de rechtbank dat [eiser 1] en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de door [verweerster] geleden schade aansprakelijk zijn.
5.2.1 Onderdeel 1a klaagt dat de rechtbank het onderscheid heeft miskend tussen (externe) hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel en (intern) regres voor het gedeelte dat ieder in de onderlinge verhouding aangaat. Onderdeel 1b klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 op Pro grond van art. 6:197 lid 2 BW Pro niet vatbaar zijn voor subrogatie op grond van art. 7:962 BW Pro, zodat Achmea niet in de regresrechten van [eiser 1] jegens [verweerster] treedt. Onderdeel 1c wijst erop dat een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW Pro geen recht op verhaal heeft ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2.2 Redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in Pro zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) (die dan, mede in verband met art. 6:102 lid 2 BW Pro, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn). Gelet daarop heeft de rechtbank - die, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerster] en [eiser 1] elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn - met juistheid geoordeeld dat [eiser 1] als de - enige - (mede)bezitter jegens [verweerster] aansprakelijk is tot maximaal 50% van de schade. Daarop stuit de klacht van onderdeel 1a af.
Het voorgaande brengt voorts mee dat van een regresvordering van de aangesproken medebezitter op de benadeelde bezitter geen sprake kan zijn. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1b en 1c af. Onderdeel 1d bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.
5.3 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 oktober 2010.