Conclusie
Nr. 11/00561
Mr. Vellinga
Zitting: 28 februari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem in zaak A onder 3 en in zaak B onder 1 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde, en wegens in zaak A 1 primair "poging tot doodslag" en 2 "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en in zaak B 1 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling", 2 "bedreiging met zware mishandeling" en 3 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Ook heeft het Hof een inbeslaggenomen bromfiets verbeurd verklaard. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde.
4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu aan de verdachte reeds voor dit feit een disciplinaire straf in de zin van de artikelen 50 en 51 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) is opgelegd. De raadsman verwijst daarbij naar een uitspraak van de politierechter Almelo van 8 juli 2010 (LJN: BN1369) waaruit zou blijken dat artikel 50 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Publicatieblad van de Europese Unie, 2010/C 83/02) (hierna: Handvest) zich verzet tegen vervolging van de verdachte door het openbaar ministerie.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg van 27 juni 2008 is door de verdachte op 6 juni 2008 in persoon betekend.
Gelet op de datum van inwerkingtreding van het Handvest, te weten 1 december 2009, kan de verdachte zich niet beroepen op artikel 50 van Pro het Handvest, nu de vervolging voor 1 december 2009 is aangevangen. Afgezien daarvan getuigt de stelling van de raadsman dat met de veroordeling door de rechtbank sprake is van een tweede vervolging, aangezien de verdachte eerder voor dezelfde feiten al is veroordeeld tot een disciplinaire straf (opsluiting isoleercel), van een onjuiste opvatting aangaande de definitie van het begrip vervolgen en vindt mitsdien geen steun in het recht. Immers dient naar het oordeel van het hof onder vervolging van strafbare feiten te worden volstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak (en het opleggen van een strafbeschikking door het openbaar ministerie); dit is een exclusieve taak van het openbaar ministerie. Een door de directeur van de penitentiaire inrichting opgelegde opsluiting in een isoleercel als disciplinaire straf in het kader van de Penitentiaire beginselenwet valt om meerdere redenen niet onder deze definitie. Hier komt -naar het oordeel van het hof- bij dat een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire beginselenwet wordt opgelegd wegens betrokkenheid bij feiten, die onverenigbaar zijn met de orde of veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming en deze kan leiden tot een verzwaring van het regime van een reeds lopende detentie in het kader van dezelfde gedraging.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
5. Art. 50 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2010/C 83/02) luidt:
"Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft
Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."
6. Het middel berust op de opvatting dat de oplegging van een disciplinaire straf door een directeur van een penitentiaire inrichting in het kader van het ondergaan van preventieve hechtenis gelijk staat aan veroordeling wegens een strafbaar feit ter zake waarvan de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond en deswege in de weg staat aan vervolging ter zake van hetzelfde feit waarvoor de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond. Deze opvatting vindt, zoals het Hof op goede gronden heeft geoordeeld, geen steun in het recht. Bedoelde opvatting komt erop neer dat verdachte door zich tijdens de preventieve hechtenis te misdragen een vervolging ter zake waarvan hij preventief gehecht is, onmogelijk kan maken en zich zo jaren gevangenisstraf kan besparen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt over de motivering van het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet.
9. Het Hof heeft ten laste van verdachte in zaak B onder 1 meer subsidiair, bewezenverklaard dat:
"hij op 23 mei 2007 te Haarlem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, die [slachtoffer 1] met een gebroken fles in de richting van het bovenlichaam heeft geslagen en
- die [slachtoffer 1] met een geprepareerd mes in schouder heeft gestoken,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
10. Het Hof heeft het bewijs van het opzet als volgt gemotiveerd:
"De raadsman heeft ter terechtzitting voor het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak bepleit, aangezien (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de levensberoving dan wel zwaar lichamelijk letsel van [slachtoffer 1] niet kan worden bewezen.
(...)
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof de verklaring van de verdachte aannemelijk dat hij boos was op [slachtoffer 1] en dat hij daarom de kapotte flessenhals gericht tegen hem heeft gegooid, waarbij hij diens schouder heeft geraakt. In die omstandigheid is er méér dan een vermoeden dat de verdachte de intentie had om [slachtoffer 1] daarmee ook te raken. Het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam (schouders en halsstreek), gelet op de aard van dit voorwerp (scherp), reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Daarbij in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte waarin hij zegt dat hij wist dat met de kapotte fles het gezicht van [slachtoffer 1] had kunnen verwonden, maar daar niet aan heeft gedacht op het moment van gooien. Dat door verdachtes handelen [slachtoffer 1] enkel een oppervlakkige snijwond heeft opgelopen maakt dit niet anders.
Op grond van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling. Het verweer wordt derhalve verworpen."
11. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de bewijsoverweging van het Hof lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid omdat het Hof zowel spreekt van het gooien met een fles naar [slachtoffer 1] als van het slaan met een fles.
12. Door afwisselend te spreken van slaan met de kapotte fles of van het gooien daarmee sluit het Hof aan bij de inhoud van de in de bewijsmiddelen 8 en 10 opgenomen verklaringen. Kennelijk heeft het Hof in beide gedragingen geen verschil van betekenis gezien voor de onderhavige zaak.
13. Slaan en gooien verschillen onder omstandigheden slechts gradueel. Heeft verdachte de fles losgelaten vlak voordat deze [slachtoffer 1] raakte dan kan nog van gooien gesproken worden, heeft hij de fles vastgehouden totdat hij [slachtoffer 1] raakte, dan is sprake van slaan met de fles. Kennelijk en in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat die situatie zich in het onderhavige geval voordeed. Tegen die achtergrond is ook niet onbegrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat tussen beide gedragingen voor de onderhavige zaak geen verschil van betekenis aanwezig is.
14. In de toelichting op het middel wordt voorts gesteld, dat met de door het Hof uit de uiterlijke verschijningsvorm van verdachtes gedraging getrokken conclusie dat verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam van [slachtoffer 1] bewust heeft aanvaard, niet valt te verenigen, zoals het Hof in aanmerking neemt, dat verdachte aan die aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien, althans dat voor bewezenverklaring van het opzet niet redengevend is dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien.
15. In zijn algemeenheid lijkt mij de primaire stelling niet juist. Je kunt wel in een bepaald besef handelen zonder daar uitdrukkelijk aan te denken.(1)
16. De redengevendheid voor het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet van de passage dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien lijkt mij echter ver te zoeken.(2) Hetgeen subsidiair wordt gesteld acht ik dus juist.
17. Hoewel hetgeen het Hof overigens overweegt over verdachtes (voorwaardelijk) opzet het oordeel dat verdachte heeft gehandeld met het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel zonder meer kan dragen, kan dit het hiervoor gesignaleerde gebrek niet verhelpen.
18. Het middel slaagt.
19. Het derde middel klaagt dat het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen is omkleed.
20. Het Hof heeft ten laste van verdachte in zaak B onder 3 meer subsidiair, bewezenverklaard dat:
"hij op 4 juli 2007 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 3], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet,
- met dat mes stekende bewegingen heeft gemaakt in de richting van het bovenlichaam van die [slachtoffer 3],
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
21. Nadat het Hof heeft uiteengezet waarom het niet bewezen acht dat de verdachte het opzet had [slachtoffer 3] al dan niet met voorbedachte raad van het leven te beroven vervolgt het Hof:
"Het hof acht derhalve het onder 3 meer subsidiair ten laste gelegde bewezen."
22. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit het ontbreken van bewijs voor opzet om [slachtoffer 3], al dan niet met voorbedachten rade van het leven te beroven niet kan worden afgeleid dat verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Ook anderszins, aldus de toelichting op het middel, kan het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
23. Kennelijk moet de gewraakte overweging van het Hof aldus worden verstaan dat uit de door het Hof opgesomde feiten, die erop neerkomen dat verdachte [slachtoffer 3] met een mes te lijf is gegaan en hem twee maal heeft gestoken, volgt dat verdachtes gedraging reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht was op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard en derhalve heeft gehandeld met het bewezenverklaarde opzet. Dit betekent dat het middel in zoverre berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Voorts geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen stak de verdachte immers twee keer met een mes van boven af in op [slachtoffer 3].
24. Ten slotte wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat niet redengevend voor het bewijs is, zoals in bewijsmiddel 14 als verklaring van de verdachte is opgenomen:
"De reden waarom ik [slachtoffer 3] met dat mes te lijf ben gegaan is die omdat ik boos was op hem. Ik wilde hem bedreigen."
25. Kennelijk heeft het Hof deze verklaring gezien als ondersteuning van de uit verdachtes gedraging getrokken conclusie dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van zijn gedraging bewust heeft aanvaard. Dat is, gelet op de agressie jegens [slachtoffer 3] die uit deze uitlatingen spreekt, niet onbegrijpelijk.
26. Het middel faalt.
27. Het vierde middel houdt in dat het Hof het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag.
28. Het zesde middel houdt in dat het Hof de straf mede heeft gebaseerd op het feit dat de verdachte zich aan poging tot doodslag zou hebben schuldig gemaakt.
29. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
30. Het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde levert geen poging tot doodslag op maar poging tot zware mishandeling. De door het Hof gegeven kwalificatie is dus onjuist.
31. Nu geen van de bewezenverklaarde feiten poging tot doodslag oplevert heeft het Hof zich bij de oplegging van de straf ten onrechte mede laten leiden door het feit dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan poging tot doodslag.
32. De middelen slagen.
33. Hier merk ik reeds op dat de onjuiste kwalificatie geen gevolg heeft voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij. De onjuiste kwalificatie neemt immers niet weg dat het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde onmiskenbaar een onrechtmatige daad van verdachte jegens de benadeelde partij inhoudt.
34. Het vijfde middel houdt in dat het Hof het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd, en wel omdat het bewezenverklaarde niet inhoudt dat verdachte de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling meermalen heeft gepleegd.
35. De bewezenverklaring spreekt van stekende bewegingen. Aldus sluit de bewezenverklaring niet uit dat het bewezenverklaarde wordt gezien als behelzende twee als zelfstandig te beoordelen gedragingen en daarmee als de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling. Of zich dat geval voordoet zal afhangen van het feitelijk substraat dat aan de bewezenverklaring ten grondslag ligt.
36. Kennelijk heeft het Hof in de uit de bewijsmiddelen blijkende twee stekende bewegingen van de verdachte twee afzonderlijk te beschouwen pogingen tot zware mishandeling gezien. Daarbij heeft het Hof zich kennelijk laten leiden door de inhoud van de in bewijsmiddel 13 opgenomen verklaring van aangever, voor zover inhoudende:
"Ik zag dat die Surinamer met dat mes in zijn rechthand hard op mij stak. Ik zag dat hij het mes boven zijn hoofd hield en van bovenaf op mij in stak. Ik voelde dat het mes mijn lichaam raakte. Ik kon zijn messteek vrijwel direct ontwijken. Ik heb direct daarop een slaande beweging gemaakt in de richting van de kleine Surinamer. Meteen daarop zag ik wederom dat die Surinamer mij met het mes in zijn hand op mij instak. Dat was dus de tweede maal dat hij stak. Ook deze harde messteek kon ik ontwijken."
37. De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wijst er, gelet op verdachtes verklaring dat hij uit boosheid jegens [slachtoffer 3] heeft gehandeld en op het feit dat de twee stekende bewegingen vrijwel aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden, tevens op dat de verdachte heeft gehandeld vanuit één wilsbesluit zodat, als de twee stekende bewegingen al als afzonderlijke gedragingen zouden moeten worden gezien, een kwalificatie als voortgezette handeling voor de hand ligt. Daarom is bij gebreke van een nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Hof in het bewezenverklaarde de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling heeft gezien.(3)
38. Gelet op de onjuiste kwalificatie van het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde rijst de vraag of ook hier niet eenvoudigweg van een misslag sprake is. Een kwalificatie als door het Hof gegeven aan een bewezenverklaring als de onderhavige is immers hoogst ongebruikelijk, een kwalificatie als poging tot zware mishandeling gebruikelijk, ook wanneer de feitelijke gang van zaken in aanmerking wordt genomen.
39. Het middel slaagt.
40. Het zevende middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
41. Het cassatieberoep is ingesteld op 30 november 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 augustus 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
42. Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(4)
43. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
45. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft:
- de strafoplegging, met uitzondering van de schadevergoedingsmaatregel,
- de aangehaalde wetsartikelen,
- het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde,
- de beslissingen met betrekking tot de strafbaarheid van feit en dader voor wat betreft het in zaak A onder 1 primair en voor wat betreft het in zaak B, onder 3 meer subsidiair, bewezenverklaarde,
en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 10 februari 2009, LJN BG6631, NJ 2009, 111 t.a.v. het ontbreken van iedere herinnering aan de gedraging.
2 Zie het door De Hullu (J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 231) in dit verband genoemde HR 20 juni 2006, LJN AV8241, NJ 2006, 358.
3 Vgl. HR 31 maart 2009, LJN BH1436, NJ 2009, 175.
4 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.