Conclusie
Rolnr. 11/04548
Mr M.H. Wissink
Zitting: 11 mei 2012
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Inleiding
1.1 Dit geschil over wijziging van partneralimentatie wordt voor de tweede maal aan Uw Raad voorgelegd.
1.2 Voor het verloop van de procedure tot aan de beschikking van Uw Raad van 24 september 2010 (LJN BM7672, RvdW 2010/1092) verwijs ik naar de rov. 3.1 en 3.2 van die beschikking. In de eerste cassatieprocedure ging het, kort gezegd, om de aanwezigheid van gewijzigde omstandigheden ten aanzien van de draagkracht van de man. Uw Raad heeft de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 21 januari 2009 vernietigd en het geding verwezen naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
1.3 In de procedure na cassatie en verwijzing voor het hof Amsterdam zijn door beide partijen nadere stukken ingediend (zie rov. 1.4 en 1.7 van de beschikking van het hof Amsterdam van 12 juli 2011). In zijn beschikking van 12 juli 2011 heeft het hof Amsterdam enige feiten vastgesteld ten aanzien van de vrouw (rov. 2.6) en ten aanzien van de man (rov. 2.7). Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat sprake is van wijziging van omstandigheden (rov. 4.1) en de ingangsdatum bepaald op 1 januari 2008 (rov. 4.3).
Vervolgens heeft het hof de behoefte van de vrouw (rov. 4.4 en 4.5) en de draagkracht van de man (rov. 4.6) onderzocht en geconcludeerd dat de alimentatie van € 2.700,- nog steeds in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven (rov. 4.7). Het hof heeft daarom de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek van de man tot wijziging van de bij de echtscheidingsbeschikking van 22 maart 2004 aan de vrouw toegekende partneralimentatie afgewezen.
1.4 De man heeft bij verzoekschrift van 12 oktober 2011(1) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof Amsterdam van 12 juli 2011. De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen, die opgebouwd zijn uit verschillende subonderdelen.
Onderdeel I
2.2 Onderdeel I (waarvan de eerste alinea geen klacht bevat) is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof ter beantwoording van de vraag of de bij de echtscheidingsbeschikking van 22 maart 2004 aan de vrouw toegekende partneralimentatie nog aan de wettelijke maatstaven ex artikel 1:401 lid 1 BW Pro voldoet, vooreerst de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw bepaalt. Het hof bepaalt deze behoefte op basis van het netto inkomen van partijen in 2002 (het laatste huwelijksjaar). Het hof overweegt daarover onder meer:
"Hierbij zal het hof uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de door de vrouw bij haar echtscheidingsverzoek overgelegde draagkrachtberekening, welke inkomensgegevens tevens bij de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003 tot uitgangspunt zijn genomen.
(...)
Derhalve zal het hof aan de zijde van de vrouw uitgaan van een fiscaal loon volgens jaaropgave van € 13.043,- en een bedrijfsresultaat van € 839,-, hetgeen neerkomt op een netto inkomen van € 986,- per maand. Aan de zijde van de man wordt uitgegaan van een fiscaal loon uit uitkeringen van € 20.591,- en een bedrijfsresultaat van € 62.357,-, hetgeen neerkomt op een netto inkomen van € 4.369,-.
(...)
Het hof zal derhalve een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 5.355,- per maand in aanmerking nemen.
(...)
Bij gebrek aan andere gegevens zal het hof de totale netto behoefte van de vrouw ten tijde van het uiteengaan van partijen bepalen op 60% van voormeld netto gezinsinkomen. Het hof bepaalt deze aldus op € 3.213,- per maand."
2.3 In subonderdeel I.1 merkt de man allereerst op, (i) dat hij in de echtscheidingsprocedure niet is verschenen, (ii) dat hem niet bekend is of en zo ja, welke financiële gegevens daarin zijn overgelegd en evenmin welke financiële gegevens de rechtbank in die procedure tot uitgangspunt heeft genomen.
2.4 Ik lees in deze opmerking geen klacht. Van het onder (i) opgemerkte kan in deze procedure overigens worden uitgegaan (vgl. rov. 3.1 van de beschikking van Uw Raad van 24 september 2010). Dat geldt niet voor het onder (ii) opgemerkte. Het onder (ii) opgemerkte betreft een feitelijke vraag waaromtrent in de onderhavige procedure niets is vastgesteld. Voor zover ik kan zien, heeft de man iets dergelijks ook niet in deze procedure aangevoerd (het middel verwijst althans niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit dit zou blijken).
2.5 In subonderdeel I.1 merkt de man voorts op dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003 verwijst; volgens het middel moet dit de beschikking van 22 maart 2004 zijn.
2.6 Ik lees in deze opmerking geen zelfstandige klacht. Ik merk ter toelichting het volgende op.
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004 is, op verzoek van de vrouw, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is aan haar partneralimentatie toegekend tot een bedrag van € 2.700,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (dat is gebeurd op 25 mei 2004). De man is in deze procedure niet verschenen.
Het hof verwijst tevens naar een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003. Deze betreft door de vrouw verzochte voorlopige voorzieningen. De rechtbank heeft per de datum van haar uitspraak partneralimentatie toegewezen tot een bedrag van € 2.038,- per maand. Uit de beschikking van de rechtbank van 12 december 2003 blijkt, dat de vrouw haar verzoek heeft onderbouwd met een draagkrachtberekening en dat de man ter zitting van 5 december 2003 is verschenen, waarbij hij enkele financiële stukken heeft overgelegd ter vaststelling van zijn draagkracht.
Uit rov. 4.4, zoals geciteerd bij 2.2, blijkt dat het hof kennis heeft genomen van de draagkrachtberekening die was gevoegd bij het echtscheidingsverzoek van de vrouw en die ook in de procedure voorlopige voorzieningen tot uitgangspunt is genomen. Het echtscheidingsverzoek, de draagkrachtberekening en de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003 zijn opgenomen in het in cassatie overgelegde dossier van de vrouw. Daarmee kom ik bij de klacht van subonderdeel I.1.
2.7 In subonderdeel I.1 klaagt het middel dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en daarmee artikel 24 Rv Pro en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Het hof heeft namelijk (aldus het middel) voor het bepalen van de behoefte van de vrouw gegevens tot uitgangspunt genomen die door partijen noch in de procedure voorafgaande aan de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad, noch in de procedure na verwijzing zijn overgelegd. Alleen is overgelegd de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004 (als productie bij het verzoek tot wijziging) waaruit alleen de hoogte van de alimentatie is af te leiden.
2.8.1 Zoals opgemerkt, heeft het hof heeft zich in rov. 4.4 gebaseerd op "de inkomensgegevens zoals vermeld in de door de vrouw bij haar echtscheidingsverzoek overgelegde draagkrachtberekening".
(Ik beperk mij nu even tot het echtscheidingsverzoek. Uit hetgeen hierna bij 2.15 e.v. zal worden besproken, volgt dat het voor de beoordeling van het middel geen verschil maakt dat deze draagkrachtgegevens blijkbaar ook hebben gespeeld in de procedure inzake de voorlopige voorzieningen, waarin de man wel is verschenen.)
2.8.2 De door het hof in rov. 4.4 aangehaalde inkomensgegevens uit 2002 betreffen aan de zijde van de vrouw een fiscaal loon volgens jaaropgave van € 13.043,- en een bedrijfsresultaat van € 839,- en aan de zijde van de man een fiscaal loon uit uitkeringen van € 20.591,- en een bedrijfsresultaat van € 62.357,-.
2.9.1 Aangenomen moet worden dat het hof de bij 2.8.2 bedoelde gegevens inderdaad heeft afgeleid uit de draagkrachtberekening die is overgelegd bij het echtscheidingsverzoek.
De door het hof gebruikte inkomensgegevens uit 2002 worden namelijk niet afzonderlijk vermeld in de processtukken van partijen in de onderhavige wijzigingsprocedure. Partijen hebben in algemene zin uitlatingen gedaan over het welstandsniveau tijdens het huwelijk en slechts incidenteel daarover cijfermatige informatie verschaft (maar daarbij niet de bij 2.8.2. bedoelde gegevens genoemd). Voorts is cijfermatige informatie verschaft over de periode na het huwelijk.
2.9.2 Zo wordt in het beroepschrift van de vrouw van 23 april 2008 in nr. 18 gesteld dat in de echtscheidingsbeschikking is uitgegaan van een netto maandinkomen van de man van € 6.000,- (vgl. voorts de nrs. 5 en 6).
De als productie 5 bij dit beroepschrift overgelegde behoefteberekening van de vrouw is gebaseerd op haar actuele uitgavenpatroon ad € 3.693,- per maand. Ook de door de vrouw bij brief van 11 juni 2008 aan het hof 's-Gravenhage en bij brief van 28 januari 2011 aan het hof Amsterdam toegezonden stukken hebben daarop betrekking. Het hof Amsterdam heeft in rov. 4.4, twaalfde volzin, het gestelde bedrag ad € 3.693,- per maand, na betwisting door de man, buiten beschouwing gelaten.
In de pleitnota van de advocaat van de vrouw voor de zitting van het gerechtshof 's-Gravenhage van 10 december 2008, nrs. 5 t/m 9, wordt, kort gezegd, gesteld dat het (geïndexeerde) bedrag aan partneralimentatie overeenstemt met het welstandniveau tijdens het laatste jaar van het huwelijk en dat het aan de man is om inzicht te verschaffen in het netto-gezinsinkomen.
De pleitnota van de advocaat van de vrouw voor de zitting van het gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2011, nr. 2, vermeldt dat de beschikking van 22 maart 2004 "is gebaseerd op de door de vrouw overgelegde draagkrachtberekening waarin voor de man een besteedbaar inkomen per jaar is opgenomen van € 53.601,- alsmede een draagkrachtruimte van € 2.196,24. Op basis hiervan was de man in staat een partneralimentatie van € 2.700,- per maand aan de vrouw te voldoen (geïndexeerd € 3.012,63)."
2.9.3 Zie voor het standpunt van de man diens verweerschrift in hoger beroep van 1 juli 2008, nrs. 3 en 9, en de brief van de advocaat van de man van 6 januari 2011 (waarbij o.m. is toegezonden een verlies- en winstrekening over 2003 met vergelijkende gegevens over 2002). In de brief van de advocaat van de man van 9 februari 2011, nrs. 9 t/m 13 wordt onder meer opgemerkt, kort gezegd, dat de behoefte van de vrouw moet worden berekend aan de hand van het gezamenlijke netto inkomen op het moment dat partijen uit elkaar zijn gegaan (medio 2003).
2.10 Het hof beschikte feitelijk over de bij 2.8.2 bedoelde gegevens. In het dossier van de vrouw is achter tabblad 1 opgenomen haar verzoek tot echtscheiding en partneralimentatie van 8 januari 2004 met als bijlagen de beschikking voorlopige voorzieningen van 12 december 2003 en de draagkrachtberekening waarin inkomensgegevens zijn opgenomen. Achter tabblad 2 is opgenomen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004.
Deze stukken - het verzoek tot echtscheiding en partneralimentatie van 8 januari 2004, de beschikking voorlopige voorzieningen van 12 december 2003 en de draagkrachtberekening - bevinden zich niet in het door de man overgelegde dossier. Daarin bevinden zich alleen de stukken die betrekking hebben op de wijzigingsprocedure.
Uit het in cassatie overgelegde dossier van de vrouw blijkt dat de advocaat van de vrouw bij brief van 29 oktober 2010 "in viervoud het volledige procesdossier in eerste en tweede instantie" aan het hof Amsterdam heeft toegezonden. Op deze wijze heeft het hof, naar ik aanneem,(2) kunnen beschikken over (ook) de draagkrachtberekening.
2.11 Zie ik het goed, dan bevindt de draagkrachtberekening waarvan het hof is uitgegaan zich weliswaar feitelijk in het dossier van (althans) de vrouw, maar is deze in de door de man aanhangig gemaakte wijzigingsprocedure niet overgelegd zodat de berekening niet op deze wijze tot de stukken van het geding is gaan behoren.
De man heeft de draagkrachtberekening niet als zodanig in de wijzigingsprocedure overgelegd. De man heeft bij zijn wijzigingsverzoek van december 2007, voor zover voor het middel van belang, alleen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2004 overgelegd.
De vrouw heeft dit verzoekschrift van de man (met de beschikking van 22 maart 2004 als bijlage) overgelegd als productie 2 bij haar beroepschrift van 23 april 2008. De bij 2.9.2 geciteerde opmerking in de pleitnota van de advocaat van de vrouw voor de zitting van het gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2011, nr. 2, dat de beschikking van 22 maart 2004 "is gebaseerd op de door de vrouw overgelegde draagkrachtberekening (...)" ziet, naar ik aanneem, niet op overlegging in de wijzigingsprocedure. De bij 2.10 bedoelde brief van de advocaat van de vrouw van 29 oktober 2010 bracht de zaak (met het op dat moment bestaande dossier) slechts aan bij het hof Amsterdam, na cassatie en verwijzing.
2.12 Volgens het verweerschrift van de vrouw in cassatie (p. 3 onderaan) zijn het inleidend verzoekschrift d.d. 8 januari 2004, de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 12 december 2003 inclusief bijlagen en de definitieve echtscheidingsbeschikking d.d. 22 maart 2004 in vijfvoud overgelegd in het kader van het bij het gerechtshof 's-Gravenhage behandelde hoger beroep van de vrouw. Daarbij wordt verwezen naar artikel 1.2.2 van het 'Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven', dat gaat over het aantal in te dienen exemplaren.
In de onderhavige wijzigingsprocedure was de vrouw in eerste aanleg niet verschenen. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2008 is vervolgens conform het verzoek van de man de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2006 op nihil gesteld. Van deze beschikking heeft de vrouw bij beroepschrift van 23 april 2008 bij het gerechtshof 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld. Ook uit het in cassatie overgelegde dossier van de vrouw blijkt echter niet dat bij haar beroepschrift van 23 april 2008 alle in de vorige alinea genoemde stukken waren gevoegd. Het beroepschrift verwijst niet naar en bevat geen afschriften van het inleidend verzoekschrift d.d. 8 januari 2004 of van de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 12 december 2003 inclusief bijlagen.
2.13 Het voorgaande leidt tot de vraag of het hof in de onderhavige wijzigingsprocedure kennis kon nemen van de draagkrachtberekening die is overgelegd bij het echtscheidingsverzoek. Dat de rechter dergelijke gegevens wil kunnen gebruiken in verband met de vaststelling van de huwelijksgerelateerde behoefte, is duidelijk. De vraag is uitsluitend, of het hof in casu kennis kon nemen van de draagkrachtberekening nu deze in de wijzigingsprocedure niet was overgelegd.
2.14 Met dat laatste verschilt het onderhavige geval van de situatie die werd beoordeeld in HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293. In die zaak kon het hof putten uit gegevens van de echtscheidingsprocedure die hem kenbaar waren uit de stukken van de wijzigingsprocedure (en waarop de vrouw kennelijk een beroep had gedaan).(3) Het probleem in die zaak was, dat het hof zich op die gegevens had gebaseerd om de behoefte van de vrouw vast te stellen terwijl in de procedure na cassatie en verwijzing zich een nader debat over de behoefte had ontsponnen waarop het hof niet was ingegaan (wederom: anders dan in het onderhavige geval, waarin het hof is ingegaan op het actuele uitgavenpatroon ad € 3.693,-). Uw Raad overwoog:
"3.4.2 (...) Gelet op het debat dat partijen in deze procedure over de behoefte van de vrouw hebben gevoerd en met name op de gemotiveerde betwisting van de zijde van de man van wat de vrouw aangaande haar behoefte, ook na cassatie en verwijzing, had aangevoerd, mocht het hof niet volstaan met een behoefteberekening die aan dat debat voorbijging en was gebaseerd op gegevens die in het tussen partijen gevoerde echtscheidingsgeding dienden als basis voor de in dat kader verrichte vaststelling van de behoefte van de vrouw, en ten grondslag waren gelegd aan de toen vastgestelde alimentatie. Dat die gegevens in die andere procedure niet waren betwist, onthief het hof niet van zijn taak de betwisting van de man in de onderhavige procedure, welke betwisting naar 's hofs kennelijke oordeel voldoende gemotiveerd was (zie hiervoor in 3.4.1, derde gedachtestreep), te betrekken bij zijn onderzoek naar, en beslissing aangaande de behoefte van de vrouw.
Het hof heeft aldus in strijd met art. 24 Rv Pro de zaak niet onderzocht en beslist op hetgeen de man aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd."
2.15 Uit de zojuist vermelde zaak blijkt intussen dat de echtscheidingsprocedure een andere procedure is dan de wijzigingsprocedure. Die constatering is van belang omdat volgens de hoofdregel van artikel 149 lid Pro 1, eerste volzin, Rv de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld, waarbij de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen. Het middel klaagt over een verboden aanvulling van feiten en dus (ook) over schending van het bepaalde in artikel 149 Rv Pro.(4)
2.16 De woorden "in het geding" houden een belemmering in voor de rechter om feiten die hem bekend zijn geworden uit een ander procesdossier al dan niet dezelfde procespartijen betreffende, welke niet door één van partijen in het desbetreffende geding zijn aangevoerd,(5) aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.(6)
Blijkens HR 16 november 1990, LJN ZC0049, NJ 1992/84 m.nt. HJS is "[e]en vordering of verzoek tot verkrijging van zodanige voorlopige voorzieningen, of tot wijziging van een uitspraak betreffende zodanige voorzieningen, ingesteld respectievelijk ingediend - zoals in het onderhavige geval - voor de afloop van het scheidingsgeding, (...) voor de toepassing van art. 176 te Pro beschouwen als een provisionele vordering resp. een provisioneel verzoek in dit geding, en de uitspraak die daarop door de rechter wordt gedaan als een uitspraak in dat geding. De feiten en rechten die met betrekking tot die vordering of dat verzoek worden gesteld in de daarop betrekking hebbende gedingstukken komen dus, ook als deze laatste zich niet bevinden bij de door pp. ter verkrijging van een uitspraak in het hoofdgeding overgelegde stukken, in dat geding ter kennis van de rechter in de zin van art. 176. Hetzelfde geldt voor de op de provisionele vordering of het provisioneel verzoek gedane uitspraken." In zijn noot sub 1.b onder het arrest wijst Snijders ter verklaring op de "hechte materiële en formele band tussen provisionele procedure en scheidingsprocedure (...); voorlopige voorzieningen worden met het oog op, in het kader en voor de duur van de scheidingsprocedure getroffen."(7)
De feiten uit een aan de bodemprocedure voorafgaand kort geding behoren blijkens HR 2 mei 1997, LJN ZC2368, NJ 1998/315 m.nt. WMK echter niet tot "het geding". In zijn conclusie sub 2.5 voor dit arrest wijst A-G Asser op het verschil met de in het arrest van 16 november 1990 beoordeelde situatie: "(...) het kort geding werd lang voor de bodemprocedure afgewikkeld en stond daarmee dus niet in verband. Mogelijk werd het, zoals meer dan eens het geval is, juist ter voorkoming van een bodemprocedure gevoerd. De stukken uit het kort geding waren, behoudens de uitspraken, niet in dit geding overgelegd en er was, voor zover ik kan zien, evenmin door een der partijen een beroep gedaan op de inhoud van enige door hen in dit geding overgelegde stukken, met name niet op de kadastrale kaart die het hof heeft gebruikt. Deze is in het onderhavige geding helemaal niet ter sprake geweest."
2.17 Het middel berust op de m.i. juiste rechtsopvatting, dat voor de vraag wat in artikel 149 Rv Pro moet worden verstaan onder "in het geding", een onderscheid moet worden gemaakt tussen de echtscheidingsprocedure waarbij als nevenvoorziening tevens partneralimentatie is vastgesteld en de wijzigingsprocedure ter zake van de partneralimentatie. Tussen beide vaststellingen van de partneralimentatie bestaat weliswaar een logisch verband, omdat een wijzigingsprocedure als de onderhavige het bestaan veronderstelt van de eerdere procedure waarbij de alimentatie werd vastgesteld, maar dat is onvoldoende.(8) Van een band tussen beide procedures, zoals bij een verzoek tot verkrijging van voorlopige voorzieningen ingediend voor de afloop van het scheidingsgeding, kan niet gesproken worden. De eerste vaststelling van de alimentatie behoeft niet gevolgd te worden door een wijzigingsprocedure. Is er wel een wijzigingsprocedure, dan kan deze geruime tijd liggen na de eerste procedure tot vaststelling van de alimentatie. Om te waarborgen dat voor de rechter en wederpartij duidelijk is op welke stukken (en daarin vermelde stellingen en feiten) uit de eerdere procedure een beroep wordt gedaan, behoren deze daarom te worden overgelegd in de wijzigingsprocedure (en dient daarop adequaat een beroep te worden gedaan).
2.18 Volgens het verweerschrift van de vrouw in cassatie (p. 4 bovenaan) kan de man niet serieus doen voorkomen alsof hem de stukken waarop het hof Amsterdam zich beroept niet bekend zouden zijn. Ten aanzien van deze feitelijke opmerking geldt hetzelfde als wat bij 2.4 reeds werd opgemerkt ten aanzien van de vergelijkbare stelling van de man aangaande zijn kennis.
Het lijkt mij overigens niet onaannemelijk dat de man (op enig moment) heeft beschikt over de draagkrachtberekening die kennelijk ten grondslag lag aan de beschikkingen van 12 december 2003 en 22 maart 2004. Dat lijkt in ieder geval besloten te liggen in het feit dat hij in de procedure voorlopige voorzieningen verweer heeft gevoerd (terwijl het feit dat hij in de echtscheidingsprocedure niet is verschenen, niet impliceert dat hij het verzoekschrift met bijlagen niet heeft ontvangen). Dit wil echter niet zeggen dat bij het aanhangig maken van de wijzigingsprocedure de man nog steeds over de draagkrachtberekening beschikte noch dat de advocaat die hem in de wijzigingsprocedure bijstond in staat is gesteld daarover te beschikken. Daarover is niets vast gesteld zodat elke beschouwing daarover (inclusief de zojuist gegeven beschouwing) noodzakelijkerwijs speculatief van aard is.
Uit het bij 2.15 t/m 2.17 opgemerkte volgt echter, dat de in het verweerschrift opgeworpen vraag, of de man de draagkrachtberekening reeds kon kennen uit eerdere procedures (hetzij de procedure voorlopige voorzieningen waarin hij was verschenen, hetzij de echtscheidingsprocedure waarin hij niet was verschenen), niet ter zake doet. Het gaat erom of in de wijzigingsprocedure deze draagkrachtberekening is overgelegd en daarop adequaat een beroep is gedaan.
2.19 Subonderdeel I.1 slaagt. In het voetspoor daarvan slaagt ook subonderdeel I.2.
2.20 Dit leidt ertoe dat partijen weer zullen moeten doorprocederen. Ik merk op dat daarbij ruimte bestaat om alsnog de noodzakelijke gegevens op de juiste wijze in het geding te brengen en daarop een beroep te doen.(9) Het feit dat de man bepaalde gegevens kennelijk in het verleden niet heeft betwist, betekent niet dat hij daarin heeft berust, zoals het verweerschrift in cassatie van de vrouw op p. 2 aanvoert, noch dat daartoe niet meer de mogelijkheid zou bestaan.(10)
2.21 Wel zou het zo kunnen zijn (of dat zo is, weet ik niet) dat de bij 2.8.2 bedoelde gegevens na nader debat (in of buiten rechte) juist blijken te zijn. Dan bestaat de mogelijkheid dat ook na verwijzing het hof komt tot het resultaat als bedoeld in rov. 4.7.
2.22 Nu onderdeel I slaagt, zou Uw Raad onderdeel II buiten behandeling kunnen laten. Ik ga er hieronder ten overvloede op in. Onderdeel II stelt het resultaat, waartoe het hof kwam, inhoudelijk ter discussie door klachten te richten tegen rov. 4.5 en in het verlengde daarvan rov. 4.7.
Onderdeel II
2.23 In rov. 4.5 onderzoekt het hof of de vrouw nog steeds aanvullende behoefte heeft aan de bij de echtscheidingsbeschikking bepaalde uitkering tot levensonderhoud. In dat kader geeft het hof oordelen over de verdiencapaciteit van de vrouw, haar gestegen inkomsten, het rendement over haar vermogen uit de overbedelingssom en de overwaarde van haar woning. Het middel richt zich tegen de oordelen over de gestegen inkomsten. Daarover overwoog het hof:
"4.5 (...) Voorts heeft de man naar aanleiding van de door de vrouw op 31 januari 2011 ingebrachte stukken gesteld dat het inkomen van de vrouw in 2009 nagenoeg is verdubbeld. De vrouw heeft deze stellingen gemotiveerd betwist en zich op het standpunt gesteld dat haar aanvullende behoefte niet is gewijzigd.
(...)
Uit voormelde door de vrouw ingebrachte stukken blijkt echter dat haar inkomen met ingang van 1 februari 2009 aanzienlijk is toegenomen. Het hof zal daarom met ingang van die datum het gemiddelde van het in 2009 en 2010 behaalde resultaat van haar eenmanszaak zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, zijnde € 29.603,-, in aanmerking nemen.
(...)
Het hof zal de onder 4.4 vermelde totale netto behoefte van de vrouw, alsmede de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde uitkering tot haar levensonderhoud indexeren naar 1 januari 2008 en 1 januari 2009.
Uit het vorenstaande volgt dat de vrouw zowel met ingang van 1 januari 2008 als met ingang van 1 februari 2009 nog steeds aanvullend behoefte heeft aan de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde uitkering tot haar levensonderhoud."
2.24 In onderdeel II geeft het middel allereerst een berekening op basis van de - volgens het middel - door het hof en door de vrouw gestelde (geïndexeerde) bedragen ten aanzien van de behoefte van de vrouw, haar eigen inkomen en de partneralimentatie. Op grond hiervan komt het middel tot de conclusie dat de vrouw een veel lager bedrag aan benodigde alimentatie heeft becijferd om te komen tot een veel hoger bedrag dan het hof aan behoefte heeft vastgesteld. De subonderdelen II.1 en II.3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, verbinden hieraan de klachten dat het hof in rov. 4.5 en dus ook in rov. 4.7:
(i) geen rekening heeft gehouden met de grote stijging van het inkomen van de vrouw met ingang van 1 februari 2009 en daarmee de wettelijke maatstaven heeft miskend,(11)
(ii) althans bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw een rekenfout heeft gemaakt en
(iii) dat daarom het oordeel onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.
2.25 Het hof heeft in de derde alinea van rov. 4.5 in aanmerking genomen dat het inkomen van de vrouw met ingang van 1 februari 2009 aanzienlijk is toegenomen, zodat de klacht (bij i) in zoverre faalt.
2.26 Volgens vaste rechtspraak is de rechter bij het vaststellen van partneralimentatie niet gehouden alle berekeningen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt. Wel geldt ook ten aanzien van een beslissing als de onderhavige het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang.(12)
2.27 Door in rov. 4.5 het bedrag te noemen van het in aanmerking genomen inkomen van de vrouw, heeft het hof blijk gegeven van welke gegevens hij bij zijn beslissing gebruik heeft gemaakt. In zoverre heeft het hof zijn oordeel afdoende gemotiveerd zodat de klacht (bij iii) in zoverre faalt.
In de tweede alinea van de berekening die begint op p. 5 van het verzoekschrift in cassatie wordt verondersteld dat het hof met het bedrag van € 29.603,- in rov. 4.5 het oog heeft op het inkomen van de vrouw uit werk en onderneming. Het hof spreekt in rov. 4.5 echter over het resultaat van de eenmanszaak over 2009 en 2010. De vrouw was blijkens rov. 2.6 na 1 februari 2009 niet meer in loondienst en is vanaf die datum werkzaam als zelfstandige. Het bedrag van € 29.603,- is het gewogen gemiddelde van de in rov. 2.6 genoemde inkomsten uit de onderneming over 2009 (11 maanden) en 2010 (12 maanden).
2.28 Wat betreft de rekenfout, diene het volgende. Het middel stelt dat de in rov. 4.4 vastgestelde behoefte ad € 3.213,- na indexatie (zie rov. 4.5) resulteert in een behoefte van € 3.543,- netto per maand per 1 februari 2009.
Het inkomen van de vrouw uit de eenmanszaak is per 1 februari 2009 (€ 29.603,- : 12 =) € 2.467,- bruto per maand. Dit inkomen, vermeerderd met de op de voet van rov. 4.5 geïndexeerde alimentatie ad € 2.977,- bruto per maand levert tezamen per 1 februari 2009 een inkomen op van € 5.444,- bruto per maand.
Het middel stelt dat dit bruto inkomen, ook indien rekening wordt gehouden met fiscale afdrachten, ruimschoots de netto behoefte aan alimentatie van € 3.543,- per maand overtreft.(13)
2.29 Het voorgaande maakt m.i. onvoldoende duidelijk dat sprake zou zijn van een rekenfout, zodat de klacht (bij ii) ook in zoverre faalt.
Het middel reikt de cassatierechter een aantal gegevens aan (zie ook noot 5 op p. 6 van het cassatieverzoekschrift) en nodigt hem daarmee uit zelf een berekening te maken waaruit zou blijken dat het genoemde bruto inkomen, ook indien rekening wordt gehouden met fiscale afdrachten, ruimschoots de netto behoefte aan alimentatie zou overtreffen. Hoe deze berekening dient plaats te vinden blijft daarmee in het midden, evenals hoe met bepaalde fiscale afdrachten rekening zou moeten worden gehouden. Bovendien is daarmee niet aangetoond, dat de berekening slechts op een bepaalde, door het middel kennelijk beoogde wijze zou kunnen plaatsvinden, zodat (ook daarom) niet vast staat dat het hof een rekenfout zou (moeten) hebben gemaakt.
2.30 Op grond van het voorgaande kunnen de subonderdelen II.1 en II.3 niet slagen.
2.31 In subonderdeel II.2 klaagt het middel dat het hof zich met zijn hierboven aangehaalde beslissingen in rov. 4.5 en 4.7 schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag en daarmee ook buiten het rechtsdebat is getreden, aangezien het hof - volgens de berekening van het middel - vanaf 1 februari 2009 een hoger bedrag aan alimentatie vaststelt dan door de vrouw gesteld is in haar brief van 28 januari 2011 aan het hof Amsterdam.(14) Het middel licht deze klacht toe op p. 6 en in voetnoot 9 op p. 7 van het verzoekschrift tot cassatie, waar het stelt dat de vrouw op een hogere behoefte en een lagere alimentatie uitkomt. Volgens het middel blijkt uit die brief dat volgens de vrouw haar behoefte na indexering € 3.968,- per maand bedraagt en dat zij aan alimentatie nodig heeft € 31.000,- : 12 = € 2.583,- per maand. Het middel wijst erop dat dit laatste bedrag lager is dan het bedrag aan alimentatie dat het hof zegt dat de vrouw nodig heeft.
2.32 De klacht faalt. Het middel vermeldt niet dat de brief van de advocaat van de vrouw besluit met de passage: "Ook voor 2011 is de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw € 60.000,- per jaar."
De man heeft bij brief van zijn advocaat van 9 februari 2011 gereageerd op de brief van de advocaat van de vrouw van 28 januari 2011. In die reactie is onder 9 vermeld: "De vrouw stelt dat haar behoefte (...) voor 2011 geïndexeerd € 3.968,-- netto per maand zal bedragen. Dit zou volgens de vrouw neerkomen op een huwelijksgerelateerde behoefte van € 60.000,-- per jaar." Onder 10 en 11 van die brief betwist de man vervolgens de door de vrouw als producties 8 en 9 bij haar brief overgelegde berekeningen, die volgens de man geen behoefteberekeningen zijn maar berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw.
In de procedure voor het hof heeft de man dus gereageerd op de brief van 28 januari 2011 op basis van het uitgangspunt dat de vrouw heeft gesteld dat de behoefte € 60.000,- per jaar bedraagt. Het middel poogt nu op basis van een andere lezing van de brief van 28 januari 2011 te betogen dat de vrouw heeft gesteld dat haar behoefte € 31.000,- per jaar bedraagt. Daarmee wordt het feitelijk debat heropend, waarvoor in cassatie geen plaats is. Hiermee ontvalt bovendien de basis aan de klacht, dat het hof buiten het rechtsdebat is getreden. Subonderdeel II.2 faalt.
2.33 Subonderdeel II.4 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de voorgaande subonderdelen. Onderdeel II faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij faxbrief van 13 oktober 2011 is namens de man het petitum van het verzoekschrift van 12 oktober 2011 gecorrigeerd vanwege een niet-inhoudelijke verschrijving in dit petitum (Gerechtshof 's-Gravenhage i.p.v. Gerechtshof Amsterdam).
2 Uit ambtshalve op mijn verzoek door de griffie van de Hoge Raad bij de griffie van het gerechtshof Amsterdam ingewonnen inlichtingen is gebleken, dat het verzoekschrift tot echtscheiding en de beschikking voorlopige voorzieningen zich wel in het aldaar gehouden griffiedossier bevinden, maar niet de draagkrachtberekening.
3 Zie de conclusie sub 20 van A-G Huydecoper.
4 Krachtens art. 362 jo Pro. 284 Rv is deze bepaling ook van toepassing op verzoekschriftprocedures zoals de onderhavige alimentatieprocedure. Zie HR 28 mei 1999, LJN ZC2922, NJ 1999/694 m.nt. HJS.
5 Het overleggen van processtukken uit een andere procedure met de verklaring dat de inhoud daarvan als "hier herhaald en geïnsereerd" heeft te gelden, is onvoldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen en die verklaring hebben plaatsgevonden. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter en wederpartij duidelijk is op welke stellingen en feiten daaruit een beroep wordt gedaan. Zie HR 8 januari 1999, LJN ZC2810, NJ 1999/342 (in tweede echtscheidingsprocedure beroep gedaan op processtukken uit eerste echtscheidingsprocedure). Zie voorts HR 21 november 2008, LJN BF1032, NJ 2009/477 m.nt. H.J. Snijders; HR 17 oktober 2008, LJN BE7201, NJ 2009/476 m.nt. H.J. Snijders.
6 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 84; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 149 Rv Pro, aant. 11; Beenders 2010, (T&C Rv), art. 149 Rv Pro, aant. 1b.
7 Hieraan staat niet in de weg dat volgens artikel 815 lid 5 onder Pro d Rv (voorheen lid 2 onder d) bij het verzoek tot echtscheiding onder meer moeten worden overgelegd de processtukken die betrekking hebben op de voorlopige voorzieningen, bedoeld in de artikelen 822 en 823, indien deze zijn gevraagd. Het ontbreken van deze stukken staat niet in de weg aan de behandeling van het verzoek. Vgl. HR 21 december 2001, LJN AD5829, NJ 2002/282 m.nt. ThMdB (C./K.); HR 5 december 2003, LJN AK4856, NJ 2005/480 en HR 14 januari 2005, LJN AR5752, NJ 2005/481 m.nt. DA.
8 Evenals het feit dat het in beide procedures dezelfde partijen en hetzelfde onderwerp betreffen. Vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2368, NJ 1998/315 m.nt. WMK; HR 8 januari 1999, LJN ZC2810, NJ 1999/342.
9 Vgl. HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293, rov. 3.3.3.
10 Vgl. Snijders in zijn noot sub 1.d onder HR 16 november 1990, LJN ZC0049, NJ 1992/84.
11 Het middel verwijst naar artikel 1:397 BW Pro. Artikel 1:157 BW Pro ziet echter op partneralimentatie. Voor de klacht maakt dit geen verschil.
12 Zie o.m. HR 17 maart 2000, LJN AA5167, NJ 2000/313; HR 29 juni 2001, LJN AB2376, NJ 2001/495; Asser/De Boer I* 2010 nr. 620.
13 Het middel bevat voorts ook een berekening per 1 oktober 2009, waarin een rendement van 4% op het vermogen uit de overbedelingssom wordt verdisconteerd. Het inkomen is volgens het middel dan € 5.532,- bruto per maand.
14 Het hof verwijst in rov. 4.5 naar de door de vrouw op 31 januari 2011 ingebrachte stukken. Kennelijk gaat het om dezelfde brief; zie ook rov. 1.7 van het hof, waarin het hof verwijst naar een brief van de vrouw van 28 januari 2011.