Conclusie
11/02157
mr. Keus
Zitting 25 mei 2012
Conclusie inzake:
Bungy Jump Holland B.V.
(hierna: BJH)
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Amsterdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente aan BJH een permanente locatie voor de activiteiten van BJH heeft toegezegd.
1. Feiten(1)
1.1 BJH organiseert activiteiten op het gebied van het bungeejumpen. In 1995 zijn de eerste contacten tussen BJH en de Gemeente ontstaan. In het dossier bevindt zich een kopie van een geschrift dat eruit ziet als een brief aan BJH van 15 mei 1996 op briefpapier van Stadsdeel Zeeburg. De kopie toont een gekopieerde handtekening van [betrokkene 1], wiens functie bij de ondertekening is aangeduid als "koördinator grootstedelijke projecten". De brief (hierna: de [A]brief) vermeldt onder meer:
"Ten behoeve van de Bungy Jump site aan de kop van de Oostelijke Handelskade zijn of worden enkele vergunningen door verschillende gemeentelijke diensten aan u verstrekt. Echter uw aktiviteit en de lokatie waar deze plaatsvindt vergt enkele nadere afspraken, die ik in deze brief wil vastleggen omdat die niet in bedoelde vergunningen vervat kunnen worden.
De lokatie, Oostelijke Handelskade, zoals eerder uitvoerig besproken in meerdere gesprekken, is vooralsnog uitgesloten als permanente lokatie ivm het huidige bestemmingsplan. Wanneer de Bungy Jump een succesvolle attractie blijkt te zijn wordt u in de toekomst een permanente lokatie toegewezen.
(...)
In het najaar, omstreeks oktober, wil ik in overleg met het Havenbedrijf een evaluatie houden van de aktiviteit. Hierbij zullen alle aspekten, die in de verschillende vergunningen zijn vermeld aan de orde komen. Doel van die evaluaties is te beoordelen of de aktiviteit ook voor de volgende seizoenen kan doorgaan of dat wijzigingen in de werkwijze moeten worden aangebracht."
1.2 Op 11 maart 1997 hebben de Gemeente en BJH een huurovereenkomst gesloten voor het tijdelijke gebruik door BJH van de locatie aan de kop van de Oostelijke Handelskade. BJH heeft van deze locatie gebruik mogen maken tot 31 augustus 1999. Nadat BJH begin 2000 de locatie aan de kop van de Oostelijke Handelskade had verlaten, heeft zij haar activiteiten verplaatst naar een locatie genaamd het Stenen Hoofd aan de Westerdoksdijk. De Gemeente heeft BJH geholpen bij het vinden van de nieuwe locatie. De grond van de nieuwe locatie was eigendom van de Gemeente en in bruikleen gegeven aan de Stichting Het Stenen Hoofd (hierna: de Stichting). De Stichting kreeg van de Gemeente opdracht de grond aan BJH te verhuren.
1.3 In de "Tijdelijke huurovereenkomst betreffende een stuk grond" van 7 maart 2000 tussen BJH en de Stichting, mede geparafeerd door de Gemeente, is bepaald dat sprake was van een bepaalde duur van drie jaar tot 6 maart 2003 en een beperkte mogelijkheid van verlenging met één jaar.
1.4 Sinds 2004 heeft BJH geen locatie meer in Amsterdam om haar activiteiten te ontplooien. Tussen BJH en de Gemeente heeft wel overleg plaatsgehad omtrent mogelijke alternatieve locaties.
2. Procesverloop
2.1 BJH heeft de Gemeente(2) bij exploot van 5 december 2006 doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam. BJH heeft na wijziging van eis (samengevat) gevorderd dat de rechtbank:
- de Gemeente zal veroordelen haar toezegging aan BJH tot verlening van een permanente locatie binnen Amsterdam na te komen;
- voor recht zal verklaren dat de Gemeente toerekenbaar in de nakoming van deze toezegging is tekortgeschoten, althans ter zake onrechtmatig heeft gehandeld;
- de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door BJH geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat(3).
2.2 Nadat bij tussenvonnis van 28 februari 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 30 mei 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank 26 september 2007 een tussenvonnis gewezen, waarin zij heeft geoordeeld dat de Gemeente is gebonden aan de toezegging in de [A]brief dat aan BJH een permanente locatie zou worden toegewezen (rov. 4.2, alsmede rov. 3.3.1 van het bestreden arrest). Voorts overwoog de rechtbank dat het handelen van de Gemeente gericht is geweest op het verlenen van medewerking aan BJH bij het vinden van een permanente locatie (rov. 4.6, alsmede rov. 3.3.1 van het bestreden arrest). Op basis hiervan heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte erover uit te laten wat de medewerking van de Gemeente feitelijk al dan niet heeft ingehouden (rov. 4.11, alsmede rov. 3.3.1 van het bestreden arrest).
2.3 Vervolgens heeft de Gemeente stukken in het geding gebracht waaruit volgens de Gemeente blijkt dat de [A]brief vals is. De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis van 22 juli 2009 dat de stelling van de Gemeente dat de [A]brief vals is, door BJH onvoldoende was betwist (rov. 3.13, alsmede rov. 3.3.2 van het bestreden arrest). De rechtbank heeft, nu aangenomen moest worden dat de [A]brief vals is, aanleiding gezien om terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissing omtrent de toezegging waarop BJH zich beroept. Deze beslissing is volgens de rechtbank immers gegeven op een onjuiste feitelijke grondslag (rov. 3.14, alsmede rov. 3.3.2 van het bestreden arrest). Naar het oordeel van de rechtbank heeft BJH ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een (bindende) toezegging van de Gemeente tot een permanente locatie kan worden afgeleid (rov. 3.15-3.17, alsmede rov. 3.3.2 van het bestreden arrest). De rechtbank heeft de vorderingen van BJH tegen de Gemeente daarom afgewezen en BJH in de proceskosten veroordeeld.
2.4 Nadat de rechtbank bij vonnis van 19 augustus 2009 een verzoek van de Gemeente tot verbetering van het vonnis van 22 juli 2009 had afgewezen, heeft BJH bij exploot van 16 oktober 2009 hoger beroep van de vonnissen van 26 september 2007 en 22 juli 2009 ingesteld. BJH heeft, onder wijziging van haar eis, bij memorie drie grieven aangevoerd en onder meer betoogd dat de rechtbank te hoge eisen heeft gesteld aan de (gemotiveerde) betwisting door BJH van de stellingen van de Gemeente over de valsheid van de [A]brief. Volgens BJH heeft zij die stellingen van de Gemeente voldoende gemotiveerd betwist, en is het derhalve aan de Gemeente te bewijzen dat de [A]brief vals is (grief I). De Gemeente heeft de grieven van BJH bestreden en incidenteel appel ingesteld voor zover het eindvonnis de berekening van de door BJH verschuldigde proceskosten betreft.
2.5 Bij arrest van 1 februari 2011 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd, met uitzondering van de in het vonnis van 22 juli 2009 vervatte proceskostenveroordeling. Het hof heeft BJH in de kosten van beide instanties veroordeeld, onder herberekening van de door BJH verschuldigde kosten in eerste aanleg. In zijn arrest is het hof veronderstellenderwijs van de echtheid van de [A]brief uitgegaan (rov. 3.5). Volgens het hof valt uit de tekst van die brief zonder nadere toelichting omtrent hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden, geen toezegging van de Gemeente aan BJH voor een permanente locatie op te maken (rov. 3.6). Daarnaast oordeelde het hof dat in de contacten en contracten met BJH het tijdelijke karakter van de aan BJH toegewezen locaties altijd voorop heeft gestaan en dat BJH hiermee telkens akkoord is gegaan. Enige toezegging van de zijde van de Gemeente voor een aan BJH toe te wijzen permanente locatie kan volgens het hof uit die contacten en contracten in elk geval niet worden opgemaakt (rov. 3.11). Aangezien BJH haar vorderingen heeft gebaseerd op de toezegging van de Gemeente dat BJH een permanente locatie zou worden toegewezen en een dergelijke toezegging volgens het hof ontbreekt, kunnen de vorderingen van BJH naar het oordeel van het hof niet slagen, zij het op andere gronden dan de rechtbank in aanmerking had genomen (rov. 3.12).
2.6 BJH heeft bij dagvaarding van 28 april 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep tegen het arrest van 1 februari 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. BJH heeft vervolgens nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen (1-2), waarvan het eerste onderdeel uit twee subonderdelen bestaat (1.1-1.2).
3.2 Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente BJH een permanente locatie heeft toegezegd, veronderstellenderwijs van de echtheid van de [A]brief is uitgegaan (rov. 3.5). Volgens het subonderdeel is dit uitgangspunt onverenigbaar met de rov. 3.13-3.19 en het dictum van het eindvonnis. Het subonderdeel klaagt dat het hof grief I van BJH gegrond had moeten verklaren en het eindvonnis geheel had moeten vernietigen, om vervolgens te onderzoeken wat partijen op basis van rov. 4.11 van het tussenvonnis van 26 september 2007 naar voren hebben gebracht en op grond daarvan te beslissen. Door zulks na te laten heeft het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
3.3 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Waar het hof in rov. 3.5 slechts veronderstellenderwijs van de echtheid van de [A]brief is uitgegaan, valt niet in te zien waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou hebben geven door niet reeds als sequeel van rov. 3.5 grief I van BJH gegrond te verklaren en het eindvonnis deswege te vernietigen.
3.4 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 3.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof aldaar heeft geoordeeld dat uit de tekst van de [A]brief geen toezegging van de Gemeente aan BJH valt op te maken. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dat oordeel miskend dat de door partijen geformuleerde grieven geen betrekking hadden op het in het tussenvonnis van 26 september 2007 vervatte oordeel dat de [A]brief een toezegging van de Gemeente aan BJH bevatte, en dat BJH alleen een grief (grief II) heeft gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omvang van die toezegging. Door slechts de strekking van de [A]brief te beoordelen is het hof - zo betoogt het subonderdeel - buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden, nu dat gedeelte van de rechtsstrijd tussen partijen niet door de grieven was ontsloten.
3.5 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In het geval dat het dictum van het bestreden vonnis, zoals in het onderhavige geval, een voor de geïntimeerde partij louter gunstige inhoud heeft(4), brengt de devolutieve werking van het appel immers met zich dat, indien de grieven van de appellant doel treffen, de appelrechter de geschilpunten waarover in eerste aanleg ten nadele van de geïntimeerde een bindende eindbeslissing is gegeven en die vallen binnen het door de slagende grieven ontsloten gebied, opnieuw dient te beoordelen, ook zonder dat de geïntimeerde de betreffende eindbeslissingen in incidenteel appel heeft bestreden. Dit alles is slechts anders indien en voor zover de geïntimeerde de betreffende verweren heeft prijsgegeven(5).
Met betrekking tot de aanspraken die BJH aan de [A]brief meende te kunnen ontlenen, heeft de Gemeente zich in eerste aanleg verweerd, onder meer met de betwisting dat die brief überhaupt een (verbintenissenscheppende) toezegging zou omvatten; zie onder meer de conclusie van antwoord onder 65-69 (onder 65: "Bungy Jump beschouwt de brief van 15 mei 1996 kennelijk als een absolute toezegging van de Gemeente, inhoudende dat Bungy Jump een aanspraak heeft op een permanente locatie voor zijn activiteiten."; onder 66: "Dat is een onjuiste en veel te ruime uitleg van de bewuste brief. (...)"; onder 68: "Met de brief van 15 mei 1996 heeft de Gemeente hooguit haar bereidheid kenbaar gemaakt om daar waar mogelijk mee te werken aan een permanente locatie voor Bungy Jump (...)."; onder 69: "Een andere strekking kan niet aan die brief worden toegeschreven (...)."). De Gemeente heeft dit standpunt in hoger beroep niet prijsgegeven; zie onder meer de memorie van antwoord in het principale appel onder 64 ("(...) Ten tweede valt in de brief niet terug te lezen dat sprake is van een toezegging, laat staan van een toezegging met de door Bungy Jump bepleite reikwijdte. (...)"). Als de beslissing van de rechtbank dat de [A]brief niet echt is en al daarom niet aan de door BJH gepretendeerde aanspraken ten grondslag kan worden gelegd, geen stand houdt, is opnieuw van belang of die brief al dan niet een de Gemeente bindende toezegging omvat. In zoverre is voldaan aan de voorwaarden voor een nieuwe beoordeling van het betreffende verweer van de Gemeente, ook als de rechtbank, zonder dat de Gemeente daartegen in incidenteel appel is opgekomen, reeds ten nadele van de Gemeente over dat verweer heeft beslist.
Blijkens de repliek van de mrs. Vermeulen en Janssens onder 4 wil BJH dit laatste op zichzelf ook niet betwisten. Volgens BJH is echter slechts na een gegrondbevinding van een of meer van de aangevoerde grieven (en een daarop berustende vernietiging) voor een nieuwe beoordeling van ten nadele van de geïntimeerde partij reeds besliste geschilpunten plaats. Ik kan die opvatting niet onderschrijven. Het stond het hof naar mijn mening vrij om veronderstellenderwijs van de gegrondheid van (een of meer van) de aangevoerde grieven uit te gaan, te onderzoeken hoe in dat geval in verband met de devolutieve werking van het appel over reeds ten nadele van de geïntimeerde partij besliste geschilpunten binnen het door die grieven ontsloten gebied moet worden geoordeeld en het bestreden vonnis (met verbetering van gronden(6)) te bekrachtigen, als uit het bedoelde onderzoek zou blijken dat bij welslagen van de betreffende grieven een door de geïntimeerde partij in eerste aanleg gevoerd en eveneens decisief verweer alsnog zou moeten worden gehonoreerd.
3.6 Overigens rijst de vraag of juist is dat, zoals in de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en Janssens onder 4.2 wordt verondersteld, de rechtbank in haar eindvonnis niet is teruggekomen van haar oordeel in het tussenvonnis van 26 september 2007 dat de [A]brief de toezegging bevat dat een permanente locatie aan BJH zal worden toegewezen, en - in verband met de door haar aangenomen onechtheid van die brief - slechts zou zijn teruggekomen van het oordeel dat die toezegging de Gemeente bindt. In rov. 3.14 van het eindvonnis is de rechtbank teruggekomen "op haar in het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing omtrent de toezegging waarop BJH zich beroept, nu deze beslissing is gegeven op een onjuiste feitelijke grondslag". Deze formulering geeft geen aanleiding en geen grond voor het splitsen van de betreffende eindbeslissing in een wel en een niet gehandhaafd deel, voor zover zij inhoudt dat in de [A]brief een toezegging kan worden gelezen respectievelijk dat de Gemeente aan die toezegging is gebonden. Het ligt ook geenszins voor de hand dat de rechtbank haar beslissing over de uitleg van de [A]brief, waaraan naar haar uiteindelijke oordeel in verband met de onechtheid daarvan geen enkele betekenis toekomt, niettemin als een partijen bindende eindbeslissing zou hebben willen handhaven.
3.7 Onderdeel 2 memoreert dat het hof, na in rov. 3.7 te hebben overwogen dat de [A]brief van 15 mei 1996 dateert en BJH zich eerst in 2004 op de [A]brief heeft beroepen, en na in de rov. 3.8-3.10 enige correspondentie tussen BJH en de Gemeente te hebben aangehaald, in de rov. 3.11-3.12 als volgt heeft geoordeeld:
"3.11 Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat in de contacten en contracten met BJH het tijdelijke karakter van de aan haar toegewezen locaties altijd voorop heeft gestaan en dat BJH hiermee telkens akkoord is gegaan. Enige toezegging van de zijde van de Gemeente voor een aan BJH toe te wijzen permanente locatie kan het hof hieruit in ieder geval niet opmaken.
3.12 Aangezien BJH haar vorderingen baseert op de toezegging van de gemeente dat BJH een permanente locatie zou worden toegewezen en een dergelijke toezegging naar 's hofs oordeel ontbreekt, kunnen de vorderingen niet slagen.
Het hof komt derhalve tot eenzelfde conclusie als de rechtbank, zij het op andere gronden."
Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de in de memorie van grieven geciteerde en ten processe overgelegde correspondentie tussen BJH en (diverse organen van) de Gemeente, waaruit zonneklaar zou blijken dat BJH zich ook in de periode tot 2004 meermaals heeft beroepen op de toezegging een permanente locatie toegewezen te krijgen. Een en ander geldt volgens het middel te meer, nu het hof heeft overwogen dat BJH telkens akkoord is gegaan met de toewijzing van een tijdelijke locatie voor haar activiteiten, maar niet heeft gemotiveerd hoe en op welke wijze die omstandigheid zou bijdragen tot het oordeel dat de Gemeente BJH geen toezegging voor een permanente locatie zou hebben gedaan.
3.8 De klachten van het onderdeel berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 3.7 onder meer overwogen: "Naar de Gemeente gemotiveerd in haar verweer heeft aangevoerd, heeft BJH zich in de periode aansluitend aan de [A]brief jegens de Gemeente nimmer op een toezegging beroepen; pas in 2004 heeft BJH een beroep op de [A]brief gedaan." Het hof heeft met deze overweging, die onderdeel uitmaakt van de overwegingen met betrekking tot de uitleg van de [A]brief, kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat BJH - zoals de Gemeente in het kader van haar verweer heeft aangevoerd(7) - zich in de periode tot 2004 nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de [A]brief een toezegging omtrent een permanente locatie zou omvatten. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.7 derhalve niet geoordeeld dat BJH zich in de periode tot 2004 nimmer (in meer algemene zin) op een toezegging van de Gemeente heeft beroepen.
Voor zover het onderdeel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 3.11 heeft overwogen, geldt dat ook rov. 3.11 slechts in verband met een eventueel uit de [A]brief af te leiden toezegging dient te worden bezien. Uit de omstandigheid dat in de betreffende periode van 1996 tot 2004 het tijdelijke karakter van de aan BJH toegewezen locaties steeds voorop heeft gestaan en dat BKH hiermee steeds akkoord is gegaan, heeft het hof niet afgeleid dat de Gemeente geen toezegging voor een permanente locatie heeft gedaan, maar dat een dergelijke (en in de [A]brief vervatte) toezegging daaruit in elk geval niet kan worden opgemaakt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 3.1.1-3.1.9 van het bestreden arrest.
2 BJH heeft naast de Gemeente ook het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente gedagvaard. Bij het eindvonnis van 26 september 2007 is BJH in zoverre niet-ontvankelijk verklaard, tegen welke niet-ontvankelijkverklaring zij vervolgens niet is opgekomen.
3 Zie ook rov. 3.2 van het bestreden arrest.
4 Zie voor de complicaties die zich kunnen voordoen in het geval dat het dictum van de bestreden uitspraak een voor de geïntimeerde partij deels ongunstige en deels gunstige inhoud heeft, HR 30 maart 2012, LJN: BU8514, RvdW 2012, 497. Als de geïntimeerde partij niet incidenteel heeft geappelleerd tegen het voor haar ongunstige deel van het dictum (en dat deel van het dictum aldus onherroepelijk is geworden en gezag van gewijsde heeft verkregen), kan de bedoelde hoofdregel van de devolutieve werking geen toepassing vinden ten aanzien van in eerste aanleg ten nadele van de geïntimeerde partij genomen beslissingen waarop het voor haar ongunstige deel van het dictum berust. Onbeperkte toepassing van de regel zou dan immers tot twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde kunnen leiden.
5 Zie onder meer HR 3 februari 2006, LJN: AU8278, NJ 2006, 120, rov. 5.2; HR 30 januari 2009, LJN: BG5846, NJ 2009, 81, rov. 3.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 154; H.E. Ras/A. Hammerstein (bew.), De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2011), nr. 78 e.v.; H.J. Snijders & A. Wendels/H.J. Snijders (bew.), Civiel appel (2009), nr. 219 e.v.; P.A. Fruytier, De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 533 (De Vries/Gemeente Voorst), TCR 2009, p. 93-99, in het bijzonder p. 97.
6 Vgl. rov. 3.12; "(...) Het hof komt derhalve tot eenzelfde conclusie als de rechtbank, zij het op andere gronden."
7 Vgl. in dit verband de stellingen van de Gemeente zoals vermeld in de memorie van antwoord in het principale appel tevens houdende memorie van grieven in het incidentele appel, p. 3, tweede alinea, en p. 13 onder 41; vgl. voorts de pleitnota van de zijde van de Gemeente van 2 december 2010 onder 14-20.