Conclusie
Zaaknummer: 11/04855
Mr M.H. Wissink
Zitting: 25 mei 2012
conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
De publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeente Rotterdam
(hierna: de Gemeente)
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 [Eiseres] exploiteert twee tankstations aan de [a-straat 1-2] te Rotterdam. De gemeente is eigenaar van deze locaties. In geschil is of sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
(i) De gemeente heeft op 18 januari 1960 een overeenkomst gesloten met de Benzine en Petroleum Handel Maatschappij (hierna: BPM) waarbij zij 'enige percelen grond aan de Groene Kruisweg, ter grootte van 220 m2' aan BPM heeft verhuurd.
(ii) In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
'Artikel 4
Hel gehuurde wordt aanvaard in de slaat waarin het wordt geleverd. Voor rekening von de huurder komen alle kosten, welke veroorzaakt worden door het wijzigen of aanbrengen van de bestrating, het verwijderen of omleggen van buizen en kabels en van andere werken die naar het oordeel van burgemeester en wethouders nodig zijn in verband met de stichting van de tankpost.
Artikel 5
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt voor het stichten en exploiteren daarop van een tankpost.
(...)
Artikel 15
Bij eindiging van de huur zal de huurder het gehuurde geheel ontruimd en in de oorspronkelijke staat ter beschikking van de gemeente stellen, bij gebreke waarvan alle op en in de grond gestichte opstallen en inrichtingen zonder schadevergoeding aan de gemeente overgaan en het gehuurde door de hoofddirecteur van Gemeentewerken voor rekening van de huurder zal kunnen worden ontruimd. '
(iii) Op deze percelen grond heeft BPM twee benzinestations opgericht.
(iv) De huurovereenkomst ging in op 1 oktober 1958 en eindigde op 30 september 1968.
(v) Na afloop van die overeenkomst hebben partijen een tweede huurovereenkomst gesloten, met betrekking tot twee percelen grond aan de Groene Kruisweg ter grootte van 3.145 m2, wederom voor de duur van vijf jaar, en vervolgens een derde huurovereenkomst voor de duur van vijf jaren, ditmaal met betrekking tot twee percelen grond aan de Groene Kruisweg ter grootte van 2.943 m2. Deze overeenkomst is stilzwijgend verlengd tot en met 31 december 1981.
(vi) In 1983 hebben partijen een vierde huurovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaren, ingaande 1 januari 1982, met een verlengingsoptie van vijf jaar. Bij brief van 15 december 1992 heeft de gemeente voorgesteld het perceel voor de periode van 1 januari 1992 tot en niet 31 december 1996 aan (inmiddels niet meer BPM, maar) BP ter beschikking te stellen onder dezelfde voorwaarden, welke brief door BP voor akkoord is getekend. Nadien heeft de gemeente in vrijwel gelijkluidende bewoordingen verlengingsvoorstellen gedaan.
(vii) Op grond van een tussen de gemeente, BP en [eiseres] gesloten indeplaatsstellingsovereenkomst is [eiseres] met ingang van 1 december 2002 in de rechten en verplichtingen van BP getreden.(2)
(viii) Op 3 februari 2005 heeft de gemeenteraad van Rotterdam een nieuw locatiebeleid voor tankstations vastgesteld, waarbij het systeem van 'automatische' verlengingen van bestaande huurovereenkomsten met dezelfde huurders is afgeschaft. In plaats daarvan worden na afloop van bestaande huurovereenkomsten locaties geveild volgens een door de gemeente vastgesteld veilingschema.
(ix) [Eiseres] huurt thans nog steeds de percelen aan de Groene Kruisweg. Volgens het veilingschema van de gemeente zal de veiling van de percelen aan de Groene Kruisweg plaatsvinden in 2015.
1.3 Bij dagvaarding van 26 september 2008 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Zij heeft, voor zover in cassatie nog van belang, (primair) gevorderd een verklaring voor recht dat op de huurovereenkomst sinds 1 oktober 1968, althans een latere datum, het regime van huur en verhuur van bedrijfsruimte krachtens de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing is. De Gemeente heeft zich verweerd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 oktober 2009 de vorderingen afgewezen.
1.4.1 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De Gemeente heeft zich verweerd. Bij zijn in cassatie bestreden arrest van 31 mei 2011 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie is met name van belang hetgeen het hof in rov. 4 en 5 overweegt ten aanzien van de vraag of de huurovereenkomsten betrekking hadden op onbebouwde grond dan wel dat de regels met betrekking tot de huur van 290-bedrijfsruimte van toepassing zijn.
1.4.2 In rov. 4 onderzoekt het hof hoe de eerste huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Het heeft aangegeven volgens welk criterium moet worden bepaald waarop de huurovereenkomst ziet. Het hof vermeldt (in de 7e volzin), dat voor de kwalificatie beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik van het gehuurde bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Het hof maakt tegen deze achtergrond een onderscheid tussen de volgende situaties.
(i) De (in de 3e volzin bedoelde) situatie dat een benzinestation in exploitatie wordt gegeven. Het hof verwijst hierbij naar HR 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP).
(ii) De (in de 5e en 6e volzin bedoelde) situatie dat een onbebouwd terrein wordt verhuurd met de verplichting om daarop een benzinestation te bouwen en te exploiteren. Het hof verwijst hierbij naar HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.).
Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat in het onderhavige geval van de tweede situatie sprake is. Daaruit volgt dat het regime van huur van bedrijfsruimte niet van toepassing is.
1.4.3 In rov. 5 onderzoekt het hof of partijen met de opvolgende huurovereenkomsten hebben bedoeld een nieuwe, van de (aard van de) eerste huurovereenkomst afwijkende overeenkomst aan te gaan. Het hof concludeert dat dat niet het geval is.
1.4.4 Hoewel voor het middel niet van belang wijs ik nog op rov. 10. Daaruit blijkt, dat indien de huurder na beëindiging van de huur het tankstation op de locatie laat staan, hij daarvoor een vergoeding voor de waarde van de bestaande opstallen en installaties ontvangt, te betalen door de winnaar van de veiling. Blijkens de beleidsuitgangspunten voor het veilen van brandstofverkooppunten in Rotterdam zal deze vergoeding worden berekend op vergelijkbare wijze als te doen gebruikelijk bij de veilingen langs de rijkswegen, via 'Gecorrigeerde Vervangingswaarde Methode'. Aldus is in ieder geval voorzien in een compensatieregeling die vergelijkbaar is met die voorzien in de Benzinewet.(3) Het hof overweegt in rov. 10 voorts dat [eiseres] bekend was met de plannen van de Gemeente toen zij de indeplaatsstellingsovereenkomst aanging en in rov. 13 dat [eiseres] niet valt in de categorie "kleine en middelgrote ondernemers" in de zin van het gemeentelijk beleid.
1.5 [Eiseres] is bij dagvaarding van 31 augustus 2011 tijdig in cassatie gekomen van het arrest van 31 mei 2011. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Elke partij heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd, namens de Gemeente is gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
Inleiding
2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 3 betreft de verwerping van het bewijsaanbod van [eiseres]. De onderdelen 1 en 2 zien op de kwalificatie van de eerste en van de daaropvolgende huurovereenkomsten. In dat verband merk ik op dat een benzine(tank)station bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro kan zijn.(4)
2.2 Onderdeel 1 stelt niet de door het hof in rov. 4 (7e volzin) gehanteerde maatstaf als zodanig ter discussie en evenmin het in de rechtspraak gemaakte onderscheid tussen de twee hiervoor bij 1.4.2 aangeduide, ook door het hof onderscheiden, situaties.
Onderdeel 1 ziet op de kwalificatie die het hof aan de eerste huurovereenkomst heeft gegeven. Het stelt centraal het gegeven, dat op 1 oktober 1958 - dus op de ingangsdatum van de eerste huurovereenkomst, die op 18 januari 1960 was gesloten - de benzinestations reeds waren opgericht.
2.3 Onderdeel 2 richt onder a t/m g een serie motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 5 met betrekking tot de kwalificatie van de tweede en volgende huurovereenkomsten. Onderdeel 3 ziet op de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 14.
2.4 Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop, dat ik grotendeels heb ontleend aan mijn conclusie in de thans bij Uw Raad onder nummer 11/01792 aanhangige zaak.
2.5 In de onderhavige zaak gaat het om artikel 7:290, lid 1 en lid 2 sub a, BW. Hieruit blijkt dat de bepalingen van afdeling 7.4.6 van toepassing zijn op: "een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienstbedrijf of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is."
2.6 De toepasselijkheid van deze regeling veronderstelt (onder meer) dat de huurovereenkomst betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak. De toepasselijkheid van deze regeling hangt dan af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 sub a BW Pro. Beslissend daarvoor is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. (5) Deze uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hieruit voortvloeiende oordeel is in hoge mate feitelijk van aard.
2.7 In de rechtspraak is aanvaard dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen (i) de situatie dat een benzinestation in exploitatie wordt gegeven en (ii) de situatie dat een onbebouwd terrein wordt verhuurd met de verplichting om daarop een benzinestation te bouwen en te exploiteren.
2.8 Ten aanzien van de bij 2.7 onder (i) bedoelde situatie diene het volgende.
2.9 Artikel (7A:) 1624, lid 1, tweede zin, (oud) BW bevatte een bepaling over zogenaamde gemengde overeenkomsten,(6) dat wil zeggen overeenkomsten die deels betrekking hebben op huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel (7A:) 1624 (oud) - thans artikel 7:290 - BW en deels op een andere overeenkomst die geen huur is. Deze bepaling luidde:
"Indien een overeenkomst de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere soort van overeenkomst, zullen zowel de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte als die betreffende die andere soort van overeenkomst van toepassing zijn; in geval van strijd tussen deze bepalingen zullen die omtrent huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing zijn."
2.10 In het huidige huurrecht is deze bepaling niet overgenomen. De algemene bepaling van artikel 6:215 BW Pro zou namelijk al toepassing kunnen vinden. In de MvT is hierover opgemerkt:(7)
"2. De strekkingsbepaling van de tweede zin van artikel 1624 lid 1 is Pro niet overgenomen in verband met de algemene regeling voor gemengde overeenkomsten van artikel 215 van Pro Boek 6. Verwezen wordt naar de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 089 betreffende titel 7.4 onder Algemeen, punt 6, p. 8-9, en bij artikel 201, p. 11-12, punt 8. De regel van artikel 215 van Pro Boek 6 brengt mee dat, zo een overeenkomst aan de omschrijving van huur van bedrijfsruimte voldoet en tevens aan de omschrijving van een andere benoemde overeenkomst, in beginsel de bepalingen betreffende beide soorten overeenkomsten cumulatief van toepassing zijn. Deze regel impliceert voorts dat, zo een overeenkomst aan de omschrijving van huur van bedrijfsruimte voldoet en tevens andere elementen bevat, de bepalingen betreffende huur van bedrijfsruimte evenzeer van toepassing blijven, ook al wordt de strekking van de overeenkomst mede door die andere elementen bepaald."
Een koerswijziging werd hiermee dus beoogd. Wel is in de literatuur opgemerkt, dat de voorrangsregel van artikel 1624 (oud) niet zo duidelijk tot uitdrukking komt in artikel 6:215 BW Pro.(8) Voor de bij 2.7 onder (i) bedoelde situatie lijken dergelijke nuanceverschillen evenwel niet relevant te zijn. In die situaties is de toepasselijkheid van de regels met betrekking tot (trans) 290-bedrijfsruimte in beginsel gegeven, zoals blijkt uit de hierna te noemen rechtspraak, al zullen daarbij wel complicaties kunnen rijzen omdat de door partijen gemaakte afspraken wat afwijken van standaard huur.
2.11.1 Naar aanleiding van de bij 2.9 genoemde bepaling is rechtspraak ontwikkeld over situaties waarin sprake is van (een stelsel van) overeenkomsten met benzinepomphouders die (geheel of gedeeltelijk) wel worden aangeduid als "exploitatieovereenkomsten".
2.11.2 HR 9 juni 1987, LJN AC9896, NJ 1988/72 m.nt. PAS (Esso/Pols) zag op een aan Esso in eigendom toebehorende benzinepompinstallatie. Partijen hebben op dezelfde datum vier contracten met elkaar gesloten: (a) twee "afnamecontracten'' waarbij Pols zich verplicht heeft uitsluitend van Esso afkomstige brandstoffen te verkopen en jaarlijks vaste hoeveelheden benzine en gasolie van Esso af te nemen, en Esso zich heeft verbonden de benzinepompinstallatie aan Pols in bruikleen af te staan; (b) een smeeroliecontract dat eveneens een exclusief afnamebeding bevat en (c) een exploitatiecontract dat het door Pols verschuldigde exploitatierecht regelt en mede inhoudt dat Pols het benzinestation mag gebruiken. Dat in casu sprake was van huur en verhuur van bedrijfsruimte stond in cassatie niet ter discussie. In cassatie ging het over de gevolgen van die kwalificatie voor de vaststelling van de verplichtingen tussen partijen.
2.11.3 HR 9 oktober 1987, LJN AC1067, NJ 1988/253 m.nt PAS (Mobil Oil/De Vries) betrof een geval waarin ingevolge de als "exploitatie overeenkomst'' aangeduide overeenkomst Mobil aan De Vries ter beschikking heeft gesteld onder meer de gebouwen en de inventaris met toebehoren van een Mobil Station te Amsterdam (een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 1624 lid 2 BW Pro). De Vries heeft mede als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van het station een aantal verplichtingen, waaronder de verplichting tot betaling van een zogenaamde exploitatievergoeding, op zich genomen. Een overeenkomst als de onderhavige moet, aldus Uw Raad, worden aangemerkt als een overeenkomst die de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere overeenkomst, als bedoeld in artikel 1624 lid 1 tweede Pro zin.
Voorts overwoog Uw Raad dat de huurprijs bij een overeenkomst als de onderhavige ook kan bestaan uit een geldsbedrag dat uitsluitend wordt bepaald door de verwachte omzet en het voor de exploitant overeengekomen inkomen. De omstandigheid dat bij een overeenkomst als de onderhavige niet valt te zeggen welk deel van de tegenprestatie moet worden aangemerkt als vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte, staat niet eraan in de weg dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in art. 1624 eerste Pro lid tweede zin.
2.11.4 HR 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP) betrof een samenstel van overeenkomsten met betrekking tot een benzinestation, uit hoofde waarvan BP het in haar eigendom zijnde benzinestation c.a. voor een periode van twee jaar (met verlenging bij gebreke van regelmatige opzegging) ter beschikking stelde aan Bakaryildiz. Deze laatste nam de verplichting op zich BP-producten tegen gefixeerde prijzen af te nemen en te verkopen alsmede het benzinestation te exploiteren conform de door BP opgestelde richtlijnen. Gedurende het eerste jaar was Bakaryildiz geen exploitatievergoeding verschuldigd aan BP; in het tweede jaar zou dat nog worden vastgesteld in onderling overleg en tegen de achtergrond van de bedrijfsresultaten, hetgeen achterwege bleef. Het geschil tussen partijen spitste zich toe op de vraag of sprake was van een overeenkomst tot huur en verhuur, nu Bakaryildiz geen geldelijke vergoeding aan BP betaalde. De Hoge Raad oordeelde:
"3.2 [...] De in de tweede zin van het eerste lid van art. 1624 neergelegde Pro bepaling is ingegeven door de "vrees, dat zonder een uitdrukkelijke regeling het gevaar zal ontstaan, dat in de praktijk van het maatschappelijke leven getracht zal worden door het aangaan van gemengde overeenkomsten, aan de werkingssfeer van deze wet te ontkomen" en strekt dienovereenkomstig ertoe de werkingssfeer van voormelde regelen zoveel mogelijk te verzekeren (HR 30 jan. 1981, NJ 1981, 393).
Tegen deze achtergrond moet een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven, in beginsel worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in art. 1624 lid 1 tweede Pro zin, waarbij in de regel de gezamenlijke in het kader van zulk een overeenkomst of overeenkomsten door de exploitant jegens zijn wederpartij op zich genomen verplichtingen geacht kunnen worden te strekken tot vergoeding van het gebruik van de bedrijfsruimte. Onder bijzondere, door de wederpartij van de exploitant te stellen en, zo nodig, te bewijzen omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke bijzondere omstandigheden heeft de Rb. aan haar beslissing niet ten grondslag gelegd. Met name kunnen niet als zodanig gelden (ook niet in onderling verband en samenhang): dat blijkens het overeengekomene over het eerste jaar geen exploitatievergoeding - c.q. huur - verschuldigd is geweest en dat over het tweede jaar geen vergoeding is vastgesteld; dat niet is komen vast te staan dat de winstmarge die is overeengekomen in het kader van de op Bakaryildiz gelegde verplichting om alle brandstoffen en dergelijke vanuit het benzinestation te verkopen produkten bij uitsluiting van BP te betrekken tegen door BP vastgestelde prijzen, lager was dan die welke gold ten aanzien van de exploitatie van andere aan BP toebehorende benzinestations ter plaatse, en dat niet was voorzien in een minimum-afname-verplichting."
2.12 Hoewel in het arrest Bakaryiliz/BP de discussie in cassatie zag op de aard van de door de exploitant te betalen tegenprestatie, kan uit deze rechtspraak óók worden afgeleid dat een "overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven, in beginsel worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in" (thans) artikel 7:290 BW Pro.(9)
Dit uitgangspunt veronderstelt niet alleen, dat het in deze gevallen gaat om een gebouwde onroerende zaak die de kenmerken heeft van middenstandsbedrijfsruimte (waarover nader bij 2.16.1 e.v.), maar ook dat deze zaak in gebruik is gegeven.
In haar conclusie sub 2.7 voor het arrest Bakaryildiz/BP duidt A-G Biegman-Hartogh deze gevallen aan als "(een samenstel van) exploitatieovereenkomsten, waarvan het ter beschikking stellen van bedrijfsruimte een onderdeel vormt". Met de in het arrest gebruikte uitdrukking "in exploitatie geven" wordt m.i. mede gedoeld op dit element "in gebruik geven" van het tankstation. Eén kenmerk van de hier bedoelde gevallen is daarom, dat een partij een als bedrijfsruimte te kwalificeren tankstation in gebruik geeft aan een ander, de exploitant. (10)
2.13 De kwalificatie "huur" ligt uiteraard voor de hand wanneer een zaak in gebruik wordt verstrekt tegen een tegenprestatie.(11) Maar onderzocht moet worden welke zaak in gebruik wordt verstrekt.
Nu het "in exploitatie geven" in het arrest Bakaryildiz/BP mede impliceert het "in gebruik geven" van het tankstation, onderscheiden deze gevallen zich van de bij 2.7 onder (ii) bedoelde situatie. In die situatie wordt - zoals hierna zal worden uiteengezet - alleen een stuk grond (een onbebouwde onroerende zaak) in gebruik gegeven en worden voorts afspraken gemaakt over de exploitatie van (a) een nog door de huurder te realiseren gebouw of (b) een door een voorgaande huurder gerealiseerd en door de opvolgende huurder van deze overgenomen gebouw.
2.14 Ten aanzien van de bij 2.7 onder (ii) bedoelde situatie diene het volgende.
2.15 De huur van een onbebouwd terrein valt, zo blijkt uit artikel 7:290, lid 2 sub a, BW, niet onder de daar bedoelde huur van bedrijfsruimte.(12)
2.16.1 Het feit dat een aanvankelijk als ongebouwd verhuurd terrein alsnog door de huurder wordt bebouwd, betekent niet dat de huurovereenkomst die met betrekking tot de ongebouwde zaak is aangegaan, gaat gelden als huurovereenkomst voor een gebouwde zaak (en dus kan gaan zien op bedrijfsruimte indien ook aan de verdere voorwaarden van artikel 7:290 lid 2 sub a BW Pro is voldaan).(13) Dat is pas het geval als partijen (nadien) een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro bestemde, onroerende zaak.(14) Zo is in HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.) ten aanzien van de voorganger van artikel 7:290 BW Pro overwogen:
" 3.3 [...] dat de art. 1624 e.v. toepassing missen in een geval als het onderhavige, waarin tegen een overeengekomen vergoeding een onbebouwd terrein ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat degeen die daarover de beschikking verkrijgt, aldaar een bebouwing zal oprichten, bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624. Dit geldt ook wanneer de overeenkomst een verplichting tot bedoelde bebouwing en exploitatie inhoudt en het terrein ter beschikking is gesteld in het kader van een huurovereenkomst die betrekking heeft op de vergunningen om aldaar die bedrijfsruimte te exploiteren.
3.4 [...] Voor het antwoord op de vraag of latere bebouwing van een aanvankelijk onbebouwd ter beschikking gesteld terrein leidt tot het alsnog toepasselijk worden van de art. 1624 e.v., is beslissend of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 bestemde Pro, onroerende zaak (HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509). [...]."
2.16.2 Deze rechtspraak ziet op de situatie dat een aanvankelijk onbebouwde onroerende zaak als zodanig wordt verhuurd en nadien daarop bebouwing wordt aangebracht.(15)
In sommige gevallen zijn bij het aangaan van de huur reeds enige opstallen aanwezig, die door de huurder van de vorige exploitant worden "overgenomen". In dergelijke gevallen worden de bij 2.16.1 bedoelde regels ook toegepast.(16)
Men kan dit zien in het verlengde van de mogelijkheid om bij het aangaan van de huur van een onbebouwde onroerende zaak de huurder te verplichten tot bebouwing en vervolgens een bepaalde exploitatie van het gebouwde (zie het slot van rov. 3.3 van het arrest van 16 juni 1995). De hierin besloten liggende gedachte - dat tussen dezelfde partijen verschillende (verbintenisrechtelijke) regimes kunnen gelden ten aanzien van de grond en ten aanzien van het (nadien) gebouwde - kan worden doorgetrokken naar de situatie dat een opvolgende exploitant, enerzijds, de grond gaat huren van de verhuurder en, anderzijds, de (verbintenisrechtelijke) gerechtigheid tot de opstallen overneemt van de vorige exploitant.
2.17 De bij 2.16.1 bedoelde rechtsregels kunnen ertoe leiden dat een huurder niet de bescherming geniet van de artikel 7:290 e.v. BW, (17) hoewel deze een bedrijf exploiteert vanuit de gerealiseerde bebouwing (zoals een tankstation c.a.)(18) die bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro zou kunnen zijn.(19) In zoverre lijkt het primaat te liggen bij de partijautonomie, dat wil zeggen de vrijheid van partijen om het object van de huur te bepalen.(20) Het verschil met de bij 2.7 onder (i) bedoelde situatie is dan, zoals ook bij 2.13 werd vermeld, dat het object van de huurovereenkomst ook de gebouwde onroerende zaak omvat. Is dat laatste het geval, dan volgt uit artikel 7:290 BW Pro de kwalificatie van huur van bedrijfsruimte.
Onderdeel 1
2.18 In rov. 4 heeft het hof overwogen:
"In hoger beroep betwist de gemeente niet langer dat bij aanvang van de huurovereenkomst, op 1 oktober 1958, de benzinestations reeds waren opgericht. [eiseres] stelt dat naar vaste rechtspraak een benzinestation is aan te duiden als artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimte, zodat op de eerste huurovereenkomst (naar huidig recht) de artikelen 7:290 BW van toepassing zijn. Het hof overweegt dat de bedoelde jurisprudentie (o.m. HR 10 november 1989, NJ 1990, 273) ziet op overeenkomsten waarbij een benzinestation in exploitatie wordt gegeven, zoals in dit geval de overeenkomst waarbij BPM de benzinestations aan de voormalige exploitant [A] heeft verhuurd. Het gaat in deze procedure evenwel om de kwalificatie van de huurovereenkomst tussen de gemeente en BP(M), althans haar rechtsopvolgster [eiseres]. De artikelen 7:290 BW e.v. missen toepassing in een geval waarin tegen een overeengekomen vergoeding een onbebouwd terrein ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat degene die daarover de beschikking verkrijgt, aldaar een bebouwing zal oprichten, bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro. Dit geldt ook indien de overeenkomst een verplichting tot bedoelde bebouwingen exploitatie inhoudt (HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705). De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis terecht tot uitgangspunt genomen dat voor de kwalificatie van de huurovereenkomst beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik van het gehuurde bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Uit de hiervoor onder 1 geciteerde bepalingen uit de eerste huurovereenkomst blijkt naar het oordeel van het hof dat het bedoeling van partijen was dat BPM op eigen kosten op door de gemeente ter beschikking gestelde onbebouwde grond een tankpost zou stichten. Dat de benzinestations reeds waren gesticht toen de looptijd van de overeenkomst inging, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat BPM de benzinestations in een ander kader dan ter uitvoering van de overeenkomst met de gemeente heeft opgericht."
2.19 Onderdeel 1 ziet op de kwalificatie die het hof aan de eerste huurovereenkomst heeft gegeven. Het onderdeel stelt centraal het gegeven, dat op 1 oktober 1958 - dus op de ingangsdatum van de eerste huurovereenkomst, die op 18 januari 1960 was gesloten - de benzinestations reeds waren opgericht. Het onderdeel verbindt hieraan onder a t/m h een serie klachten. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof met betrekking tot de eerste huurovereenkomst niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) kon oordelen dat geen sprake is van huur in de zin van artikel 7:290 BW Pro.
2.20 Het meest verstrekkende betoog is te vinden in subonderdeel 1.a. Volgens de klacht miskent het hof dat in een situatie waarin vaststaat dat de grond reeds bij het aangaan én bij het ingaan van de huurovereenkomst was bebouwd mét een artikel 7:290 BW Pro bedrijfsruimte geen sprake kan zijn van huur van onbebouwde grond, maar enkel sprake kan zijn van huur van een bedrijfsruimte.
2.21 In de s.t. zijdens [eiseres] wordt sub 18-19 aangevoerd, dat in de onderhavige zaak de grond bij aangaan en ingaan reeds mét artikel 7:290 BW Pro-bedrijfsruimten was bebouwd, zodat aan de huurder een stuk grond met daarop de benzinestations ter beschikking was gesteld. Deze formulering schurkt aan tegen de formulering van artikel 7:201 lid 1 BW Pro,(21) waarin huur wordt omschreven als is de overeenkomst waarbij de verhuurder zich verbindt een zaak in gebruik te verstrekken. Of de benzinestations al dan niet vallen onder de huurovereenkomst, moet echter nog worden vastgesteld.
2.22 Zoals hierboven als werd opgemerkt, hebben partijen de vrijheid om te bepalen wat het object is van de huurovereenkomst.
Zij kunnen ervoor kiezen - de bij 2.7 onder (i) bedoelde situatie - om een gebouwd tankstation te verhuren en daarmee in de sfeer van artikel 7:290 BW Pro te geraken. Zij kunnen dit met zoveel woorden doen, maar nodig is dat niet. Steeds wanneer de overeenkomst (of een samenstel van overeenkomsten) (mede) inhoudt dat het tankstation als gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:290 BW Pro tegen een tegenprestatie in gebruik wordt verstrekt, dan valt zij in beginsel in de sfeer van artikel 7:290 BW Pro; de rechter prikt heen door constructies die in werkelijkheid huur van 290-bedrijfsruimte zijn. Een uitzondering is mogelijk, zoals blijkt uit het arrest HR 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP). Daarbij zou wellicht kunnen worden gedacht aan de situatie dat in het geheel van de overeenkomst(en) het huurelement zodanig ondergeschikt is aan andere elementen, dat die andere elementen de kwalificatie van de overeenkomst(en) bepalen.(22)
Daarentegen kunnen partijen er ook voor kiezen - de bij 2.7 onder (ii) bedoelde situatie - om alleen de grond te verhuren. Daarmee wordt toepasselijkheid van het regime van artikel 7:290 BW Pro voorkomen. Daaraan doet blijkens de bij 2.16.1 bedoelde rechtspraak niet af, dat de verhuur van grond geschiedt in de wetenschap dat op de grond een tankstation zal worden gebouwd en geëxploiteerd. Hetzelfde geldt indien het contract daartoe uitdrukkelijk verplicht. Hier is dus sprake van een, blijkens de rechtspraak toelaatbare, constructie om toepasselijkheid van het 290-regime te voorkomen.
2.23 De bij 2.16.1 bedoelde rechtspraak ziet op de situatie dat een aanvankelijk onbebouwde onroerende zaak als zodanig wordt verhuurd en nadien daarop bebouwing wordt aangebracht. Deze rechtspraak houdt echter ook in, dat wanneer aanvankelijk een huurovereenkomst voor de grond is gesloten (waarin een bouw- en exploitatieplicht is opgenomen) en vervolgens op die grond door de exploitant een tankstation wordt gebouwd, het huurregime daardoor niet van karakter verandert wanneer bij verlenging een tweede huurovereenkomst wordt gesloten. Beslissend is immers of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro bestemde, onroerende zaak.(23)
Hieruit blijkt dat het mogelijk is - althans bij een tweede of latere overeenkomst - om van de op dát moment met een tankstation bebouwde onroerende zaak alleen de grond te verhuren en niet tevens de daarop gebouwde onroerende zaak (het tankstation), terwijl onverminderd een verplichting tot exploitatie van het tankstation blijft bestaan. In zekere zin zou men kunnen zeggen dat de partijautonomie het hier wint van de feitelijke situatie. De verklaring daarvoor is, dunkt mij, dat partijen de mogelijkheid wordt geboden om hun aanvankelijke relatie (die contractueel na zekere tijd afliep), wat betreft de aard ervan, ongewijzigd voort te zetten (door het sluiten van een tweede of latere overeenkomst).
Zoals bij 2.16.2 is opgemerkt, wordt de bij 2.16.1 bedoelde regel ook toegepast wanneer bij het aangaan van de huur reeds enige opstallen aanwezig zijn, die door de huurder van de vorige exploitant worden "overgenomen".
2.24 Tussen dezelfde partijen kunnen derhalve verschillende (verbintenisrechtelijke) regimes gelden ten aanzien van de grond en ten aanzien van het (nadien) gebouwde.
2.25.1 Ik meen, dat daarover in het onderhavige geval niet anders geoordeeld moet worden omdat bij het aangaan respectievelijk ingaan van de eerste huurovereenkomst de bebouwing (de tankstations) al aanwezig was.
Daartoe zij eraan herinnerd dat rov. 4 aanvangt met de constatering, kort gezegd, dat bij aanvang van de huurovereenkomst, op 1 oktober 1958, de benzinestations reeds waren opgericht. Maar aan het slot van rov. 4 overweegt het hof, dat "het bedoeling van partijen was dat BPM op eigen kosten op door de gemeente ter beschikking gestelde onbebouwde grond een tankpost zou stichten. Dat de benzinestations reeds waren gesticht toen de looptijd van de overeenkomst inging, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat BPM de benzinestations in een ander kader dan ter uitvoering van de overeenkomst met de gemeente heeft opgericht."
2.25.2 Hieruit blijkt dat de bebouwing is gerealiseerd door de (eerste) exploitant, BPM.(24) De taakverdeling tussen, enerzijds, de Gemeente als eigenaar en verhuurder van de grond en, anderzijds, de huurder/exploitant is in dit geval niet anders dan de "typische" taakverdeling die men in dit soort gevallen tegenkomt.
2.25.3 Alleen de timing is in dit geval wat opmerkelijk, omdat - kennelijk - de bebouwing reeds door de (eerste) exploitant was gerealiseerd, voordat de huurovereenkomst was gesloten respectievelijk inging.(25) De verklaring daarvoor is, kennelijk, dat voorafgaand aan het aangaan (in 1960) respectievelijk ingaan (in 1958) van de eerste huurovereenkomst er reeds (in 1956) een gunning door de Gemeente aan BPM is geweest.
Ik merk op dat het partijdebat in dit opzicht onder meer is gegaan over de vraag of de gunning impliceerde dat reeds in 1956 een huurovereenkomst tot stand was gekomen. De gemeente heeft, kort gezegd, dat betoogt en aangevoerd dat deze overeenkomst in 1960 is geformaliseerd.(26) [eiseres] heeft gewezen op de gunning en de nadien door BPM ondernomen stappen om te komen tot oprichting van de tankstations. [Eiseres] heeft uit het feit dat de tankstations er in 1958 al waren, afgeleid dat sprake is van huur van bedrijfsruimte. Zij heeft betwist dat de huur reeds met de gunning was ingegaan.(27)
Het hof heeft blijkens rov. 4 de aanvang van de (eerste) huurovereenkomst geplaatst in 1958, maar de aanloop daartoe niet uit het oog verloren.
2.25.4 Het feit dat de bebouwing in casu reeds door de (eerste) exploitant - anticiperend op de eerste huurovereenkomst(28) - was gerealiseerd bij het aan- respectievelijk ingaan van de eerste huurovereenkomst, is in dit licht bezien geen bijzondere omstandigheid, waaraan doorslaggevende betekenis zou moeten worden toegekend, maar veeleer een toevallige omstandigheid. Het hof brengt dit tot uitdrukking aan het slot van rov. 4.
2.26 Het hof heeft mitsdien aan de hand van de daarvoor geldende maatstaf (zie bij 2.6) beoordeeld of sprake van huur van de grond (waarop een tankstation is of zal worden gerealiseerd waarover partijen ook afspraken hebben gemaakt) en ook het onderhavige geval gebracht onder het bereik van de bij 2.16.1 bedoelde rechtspraak.
2.27 Door een dergelijk onderzoek te verrichten, kan de rechter ook bewaken dat geen sprake is van een constructie om de toepasselijkheid van het regime voor 290-bedrijfsruimte te ontduiken. Ik ga op die problematiek nu wat dieper in.
2.28.1 In de s.t. zijdens [eiseres] wordt sub 20-21 in algemene termen gewezen op het gevaar van omzeiling van de wettelijke regeling van artikel 290-bedrijfsruimte.
Aldaar wordt aangevoerd, dat "[d]e mogelijkheid om grond met daarop een bedrijfsruimte als onbebouwde grond te verhuren (terwijl de huurovereenkomst expliciet voorziet in en verplicht tot het gebruik van de bedrijfsruimte door de huurder) [neerkomt] op een omzeiling van de (semi)dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht bedrijfsruimte."
Voorts worden twee voorbeelden gegeven: "Het toestaan van voornoemde handelwijze, namelijk het als onbebouwd verhuren van een perceel grond dat wél is bebouwd met een artikel 7:290-bedrijfsruimte waarvan het gebruik door partijen is beoogd, kan er bijvoorbeeld toe leiden dat enkel de grond waarop een hotel is gevestigd wordt verhuurd, terwijl de huurder van die grond ook het hotel (op grond van de huurovereenkomst) gebruikt in welke situatie, indien 's-Hofs oordeel moet worden gevolgd, geen sprake is van huur van bedrijfsruimte. Het zou voorts, indien 's-Hofs oordeel moet worden gevolgd, mogelijk zijn om enkel de grond waarop een huis is gevestigd te verhuren, terwijl de huurovereenkomst tevens voorziet in bewoning van dat huis door de huurder, en de overeenkomst dan niet kwalificeert als huur van woonruimte."
2.28.2 Dit betoog snijdt hout voor zover het in algemene termen waarschuwt voor het gevaar van misbruik. Ook de voorbeelden zijn aansprekend. Ik merk daarbij wel op dat in het voorbeeld van het hotel al is verdisconteerd dat de huurder van de grond "ook het hotel (op grond van de huurovereenkomst) gebruikt", zodat daarmee eigenlijk al wordt aangegeven dat het huurobject niet alleen de grond, maar ook het hotel omvat. Het voorbeeld van het huis duidt treffend op een ontoelaatbare ontwijkingsconstructie.
2.28.3 Het betoog van het onderdeel en de s.t. gaat m.i. echter niet op, voor zover het ervan uitgaat dat het door het hof in casu gegeven oordeel de deur openzet voor dergelijk misbruik.
Ik denk dat met het bij 2.25.1-4 opgemerkte het argument in de s.t. zijdens [eiseres] voldoende is weerlegd. Het gaat in casu om tankstations die door de exploitant zijn gebouwd op door hem van de eigenaar gehuurde grond; weliswaar reeds voordat de huurovereenkomst aanving, maar niet in een ander kader dan ter uitvoering van de overeenkomst met de gemeente. Daarmee verschilt de situatie van die waarover in de s.t. sprake is: ten aanzien van een bestaand hotel of een bestaande woning wordt alleen de grond verhuurd terwijl de overeenkomst tevens voorziet in gebruik door de wederpartij van de verhuurde van het hotel of de woning conform zijn bestemming als hotel of woning.
2.29.1 Hierboven betitelde ik de constructie om alleen de grond te verhuren (in de wetenschap dat, of met de afspraak dat, op de grond een tankstation zal worden gebouwd en geëxploiteerd) als een, blijkens de rechtspraak toelaatbare, constructie om toepasselijkheid van het 290-regime te voorkomen.
Het formele argument - de huur ziet alleen op de grond - doet niet af aan het gegeven dat het complex van afspraken omvangrijker is. De toelaatbaarheid van de constructie berust daarom m.i. ook op een waardering. Deze constructie wordt gewaardeerd als één die toepasselijkheid van het 290-regime 'voorkomt' (in plaats van 'ontduikt').
Als ik het goed zie, blijkt uit de rechtspraak en de literatuur niet van concrete zorg dat bij deze constructie voor tankstations het gevaar van wetsontduiking op de loer ligt (dat lijkt, blijkens het bij 2.11.4 weergegeven citaat uit HR 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP) anders te zijn bij de daar bedoelde constructies).
2.29.2 Een duiding als ontwijking treft men wel aan in de behandeling van het - in 1999 ingetrokken - wetsvoorstel 24150 tot wijziging van de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte en intrekking van de Huurwet.(29) Destijds is in de loop van het wetgevingsproces gevraagd naar de positie van de exploitanten van motorbrandstoffenstations.(30) Vervolgens werd van regeringszijde voorgesteld om ook onder bedrijfsruimte te brengen de huur van een onbebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, indien de overeenkomst ertoe strekt dat daarop bedrijfsruimte als bedoeld in de eerste zin zal worden gebouwd en dat die bedrijfsruimte dan door de huurder zal worden gebruikt. Dit werd wenselij geacht, waarbij werd opgemerkt, "dat de kwestie is niet alleen van belang voor oliemaatschappijen en exploitanten van pompstations, maar voor alle overeenkomsten die de voormelde strekking hebben en die derhalve zouden kunnen worden gebezigd om het dwingende huurrecht te ontgaan."(31) Deze wijziging ging volgens de Kamer echter te ver.
De zorg dat sprake zou van wetsontduiking treft men niet aan in de parlementaire geschiedenis van de "Benzinewet'. Daaruit spreekt hoogstens de zorg om kwalificatieproblemen te voorkomen.(32) Daarom bepaalt artikel 3 lid 5 van Pro deze wet dat in de verhouding tussen de Staat en de huurder - in de verhouding tussen de huurder en een eventuele onderhuurder kan dat anders zijn - onder meer de artikelen 7:230a en 7:290 e.v. BW niet van toepassing zijn.
2.29.3 De vraag naar een eventuele koerswijziging in de rechtspraak (waarop het middel overigens niet aanstuurt) is m.i. niet aan de orde.
2.29.4 Zoals bij 2.17 werd opgemerkt, kan bij contracten als de onderhavige de situatie zich voordoen dat een huurder niet de bescherming geniet van de artikelen 7:290 e.v. BW, hoewel deze een bedrijf exploiteert vanuit de gerealiseerde bebouwing (zoals een tankstation c.a.) die bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro zou kunnen zijn. Men denke bij deze bescherming bijvoorbeeld aan de regels ten aanzien van de beëindiging van de huur, de huurprijs en de in artikel 7:297 BW Pro bedoelde vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten. Een partij kan dus materieel in meer of mindere mate beschermenswaardig zijn, hoewel zij niet de bescherming krijgt van het 290-regime. Dat is in zekere zin inherent aan de wijze waarop de wetgever het 290-regime heeft afgebakend.
Wel geldt, ook hier, dat de partijen zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Met name ten aanzien van kwesties die zouden kunnen spelen rondom de beëindiging van de overeenkomst (vgl. artikel 7:228 BW Pro) bestaat een uitgebreide rechtspraak omtrent opzegging die ruimte biedt om rekening te houden met de belangen van de huurder/exploitant.(33) Ook artikel (7:216 lid 3 jo) 6:212 BW biedt in dit verband een beoordelingskader.(34)
2.30 In het licht van het voorgaande meen ik dat er geen dwingende redenen zijn om te oordelen dat het regime van artikel 7:290 e.v. BW in het onderhavige geval van toepassing dient te zijn. Het hof had daarom de ruimte om te oordelen dat dat regime niet van toepassing is. Onderdeel 1.a faalt daarom naar mijn mening.
2.31 Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft verzuimd een essentiële stelling van [eiseres] te behandelen, te weten dat partijen (kennelijk: bij het aangaan van de eerste huurovereenkomst) beoogden een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte aan te gaan, omdat de tankstations toen al waren opgericht.(35) Mede blijkens de s.t. zijdens [eiseres] nr. 25 verwijt het subonderdeel het hof dat het de stellingen van [eiseres] te beperkt heeft weergegeven; het hof zou namelijk alleen oog hebben gehad voor diens stelling dat een benzine station is aan te duiden als 290-bedrijfsruimte (rov. 4, 2e volzin).
2.32 Het subonderdeel faalt m.i, bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit rov. 4 niet blijkt dat het hof de stelling van [eiseres] zo eng heeft gelezen en niet zou zijn ingegaan op diens door het subonderdeel bedoelde stelling. Het hof stelt immers in rov. 4, 1e volzin, voorop dat de tankstations op 1 oktober 1958 al waren opgericht en komt op dat gegeven weer terug aan het slot van rov. 4 in de laatste en voorlaatste volzin. Mede met inachtneming van dat gegeven heeft het hof daarom in rov. 4 (8e volzin) geoordeeld dat "de bedoeling was dat BPM op eigen kosten op de door de gemeente ter beschikking gestelde onbebouwde grond een tankpost zou stichten".
2.33 Volgens subonderdeel 1.c is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk het zojuist genoemde oordeel van het hof in rov. 4, 8e volzin, omdat op dat moment de tankposten al gesticht waren.
2.34 De klacht faalt, omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is. Ik moge verwijzen naar hetgeen is opgemerkt bij 2.25.
2.35 Subonderdeel 1.d richt eveneens een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4, 8e volzin. Volgens deze klacht kon het hof niet uit de in rov. 1 van zijn arrest geciteerde bepalingen van de eerste huurovereenkomst - hierboven bij 1.2 onder (ii) geciteerd - de door het middel gewraakte conclusie bereiken. Onder verwijzing naar vindplaatsen van de stukken in appel,(36) wordt aangevoerd dat "de staat waarin het gehuurde wordt geleverd" (artikel 4) en de "oorspronkelijke staat" (artikel 15) veeleer duidt op grond met benzinestations.
2.36 De klacht faalt. Zij richt zich tegen een aan het hof voorbehouden uitleg van de eerste huurovereenkomst. In het licht van hetgeen is opgemerkt bij 2.25, komt die uitleg niet onbegrijpelijk voor.
2.37 Volgens subonderdeel 1.e kon het hof niet oordelen dat in casu sprake was van huur van onbebouwde grond, welk oordeel besloten ligt in rov. 4, 8e volzin. Zelfs indien partijen dat wel zouden hebben bedoeld, kon het hof dat niet oordelen nu de grond reeds was bebouwd zodat de huurovereenkomst als huur van bedrijfsruimte moet worden gekwalificeerd. Subonderdeel 1.f betoogt hetzelfde in de vorm van een motiveringsklacht.
2.38 Subonderdeel 1.e berust op dezelfde rechtsopvatting als subonderdeel 1.a en faalt in het verlengde daarvan. Bij de bespreking van dat subonderdeel is al aangegeven waarom in het onderhavige geval niet beslissend is dat de tankstations reeds (door de eerste huurder) waren gerealiseerd bij het aan- en ingaan van de eerste huurovereenkomst.
2.39 De motiveringsklachten aan het slot van subonderdeel 1.e en van subonderdeel 1.f falen om dezelfde redenen als de klachten van de subonderdelen 1.c en 1.d.
2.40 Blijkens de s.t. zijdens [eiseres] nr. 28, berusten de klachten ook op de gedachte dat het hof zou hebben miskend, dat geen rechtsregel leidt "tot de conclusie dat (steeds) sprake is van huur van onbebouwde grond in het geval partijen beogen dat de huurder op eigen kosten op een door de verhuurder ter beschikking gesteld stuk onbebouwde grond een bedrijfsruimte sticht. Zeer wel kan in een dergelijk geval sprake zijn van huur van bedrijfsruimte." Het hof heeft dit echter niet miskend.
2.41 Anders dan de s.t. zijdens [eiseres] nr. 31 lijkt te veronderstellen, is voor het oordeel van het hof niet mede bepalend geweest het "feit dat BPM de benzinestations in exploitatie aan een onderhuurder heeft gegeven." Hiermee wordt kennelijk gedoeld op hetgeen het hof overweegt in rov. 4, 3e volzin. Het hof heeft echter blijkens rov. 4, 4e volzin, zich gericht op de kwalificatie van de verhouding tussen de Gemeente en BPM c.q. haar rechtsopvolgers.
2.42 Subonderdeel 1.g richt zich in het bijzonder tegen rov. 4, 9e volzin. Volgens de eerste klacht van het subonderdeel heeft het hof miskend dat volgens de toepasselijke maatstaf wel moet worden meegewogen dat de benzinestations reeds waren gesticht toe de looptijd van de overeenkomst inging. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof dit aspect heeft meegewogen. Het hof heeft echter geoordeeld dat dit gegeven niet tot een andere conclusie leidt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zoals hierboven al werd opgemerkt. Daarom faalt ook de tweede klacht van het subonderdeel.
2.43 Subonderdeel 1.h keert zich tegen de slotzin van rov. 4. Anders dan het subonderdeel stelt, getuigt deze overweging niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, mede gezien het bij 2.25 opgemerkte, de toepasselijke maatstaf (zie bij 2.6) niet miskend, maar ook met deze overweging aan die maatstaf toepassing gegeven. De motiveringsklacht aan het slot van het subonderdeel faalt om dezelfde redenen als de klachten van de subonderdelen 1.c en 1.d.
2.44 De klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 2
2.45 In rov. 5 heeft het hof overwogen:
"Het hof is voorts van oordeel dat er geen, althans onvoldoende aanwijzingen zijn dat partijen met de opvolgende huurovereenkomsten hebben bedoeld een nieuwe, van de (aard van de) eerste huurovereenkomst wezenlijk afwijkende overeenkomst aan te gaan. Daaraan doet niet af dat de oppervlakte van de verhuurde percelen grond en de huurprijs in de opvolgende overeenkomsten niet dezelfde zijn als in de eerste huurovereenkomst. Vaststaat dat in de opvolgende overeenkomsten het huurobject hetzelfde was, te weten percelen grond waarop door BPM twee tankstations waren opgericht. De grootte van de verhuurde percelen houdt geen verband met de aard van de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de huurprijs. [Eiseres] stelt niet, en dat is het hof ook niet gebleken, dat de wijze van exploitatie - door middel van (onder)verhuur door BPM aan haar exploitant - is gewijzigd. Het oordeel dat geen sprake is van een nieuwe overeenkomst vindt voorts steun in de omstandigheid dat de artikelen 4, 5 en 15 van de eerste overeenkomst letterlijk zijn overgenomen in de tweede en (vrijwel letterlijk) in de derde en vierde huurovereenkomst (bij vierde overeenkomst in de artikelen 3, 4 en 14). Bij het sluiten van de tweede (en de daarop volgende) overeenkomst(en) was evident dat de tankstations reeds waren opgericht. Dat partijen daarin geen aanleiding hebben gezien de formulering van genoemde bepalingen aan te passen, wijst erop dat zij de aard van de huurovereenkomst niet hebben willen wijzigen. Dit oordeel vindt voorts bevestiging in de brief van BP van 9 september 1998 waarin zij de gemeente verzocht de twee tankstations te mogen sluiten in verband met een Joint Venture die zij voor Europese activiteiten is aangegaan met Mobil. In deze brief heeft zij, onder meer, voorgesteld: '1. DP sluit de twee stations op no. 44 en 45, amoveert deze en levert deze schoon van vervuiling op aan de Gemeente. Daarmee zouden de betreffende huur kontrakten komen te vervallen.' Hieruit blijkt dat BP er ook zelf van uitging dat zij onbebouwde grond, en dus niet tevens de opstallen, van de gemeente huurde."
2.46 Dit onderdeel formuleert onder a t/m g klachten tegen rov. 5. Hierin heeft het hof onderzocht of de tweede en opvolgende huurovereenkomsten, anders dan de eerste huurovereenkomst, wel zien op ook de gebouwen, zodat toepassing van artikel 7:290 e.v. BW in beeld komt. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het vooral aanwijzingen zag die wijzen op voortzetting van de eerste huurovereenkomst.
2.47 Naar mijn mening faalt subonderdeel 2.a bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel voert aan dat het hof in rov. 5 (1e volzin) een strengere, althans andere maatstaf heeft aangelegd, dan de maatstaf die volgens HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.) moet worden aangelegd. Uit de maatstaf van dat arrest blijkt dat de rechter moet onderzoeken "of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 bestemde Pro, onroerende zaak". Het hof, dat in rov. 4 verwijst naar het arrest Shell/Van Esta Tjallingii e.a., heeft echter deze maatstaf voor ogen gehad in rov. 5. Een huurovereenkomst ten aanzien van een gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624/7:290 bestemde, onroerende zaak wijkt "naar zijn aard" respectievelijk "in wezen" (wat het hof uitdrukt met het woord "wezenlijk") af van een huurovereenkomst ten aanzien van een onbebouwde onroerende zaak.
2.48 Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5, 2e t/m 6e volzin, komt aan de orde in de subonderdelen 2.b t/m 2.e.
2.49 Subonderdeel 2.b tracht een argument te ontlenen aan de passage in rov. 5, 3e volzin, dat het huurobject is "twee percelen grond waarop door BPM twee tankstations waren opgericht". De klacht strekt er kennelijk toe te betogen, dat het hof hiermee aangeeft dat het huurobject niet alleen de grond, maar ook de tankstations omvat. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de context blijkt voldoende, dat het hof doelt op "twee percelen grond" als huurobject en ten aanzien van die percelen grond aangeeft dat daarop door BPM twee tankstations zijn opgericht.
2.50 Subonderdeel 2.c ziet in het bijzonder op rov. 5, 4e en 5e volzin. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt, dat het hof als maatstaf heeft gehanteerd, dat de grootte van de percelen en de huurprijs verband moeten houden met de aard van de overeenkomst. Zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.a is aangegeven, heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. In dat verband verwerpt het hof argumenten die [eiseres] heeft aangevoerd net betrekking tot wijzigingen in de perceelsomvang en de huurprijs,(37) omdat daaruit volgens het hof in casu niet volgt dat de aard van de huurovereenkomst is veranderd, dat wil zeggen dat deze is gewijzigd van huur van onbebouwde grond naar huur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
De door het subonderdeel aangevallen passages van rov. 5 geven voorts geen aanleiding te veronderstellen dat het hof enkel het oog zou hebben op de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de hoogte van de huurprijs en niet op die met betrekking tot de berekening daarvan. De klacht faalt ook in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.51.1 Subonderdeel 2.d faalt, omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting noch onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de in het subonderdeel bedoelde omstandigheden. Voor het overige berust zij op een aan het hof voorbehouden uitleg van de tweede en de daarop volgende overeenkomsten.
2.51.2 Het oordeel dat nog steeds sprake is van een overeenkomst waarbij ongebouwde grond wordt verhuurd is (uiteraard) niet onjuist omdat de omvang van het perceel wijzigt. Een wijziging van de omvang van het perceel kan wel wijzen op een wijziging van de overeenkomst en die wijziging zou, in combinatie met andere omstandigheden, verband kunnen houden met een wijziging van het object. Het hof heeft echter afdoende gemotiveerd waarom daarvan naar zijn oordeel geen sprake is.
2.51.3 Ten aanzien van huurprijs vermeldt de s.t. zijdens [eiseres] in nrs. 43 en 45, verwijzend naar de stellingen van [eiseres] in appel,(38) (i) dat de eerste huurovereenkomst uitging van een vaste huurprijs van fl. 24.100,- per jaar en (ii) dat de tweede en opvolgende huurovereenkomsten uitgingen van een vaste huurprijs van fl. 15.096,- per jaar vermeerderd met in het contract genoemde omzetafhankelijke bijdragen, echter onder de bepaling dat de huurprijs ten minste fl. 24.100,- bedraagt.
Het oordeel dat nog steeds sprake is van een overeenkomst waarbij ongebouwde grond wordt verhuurd is niet onjuist indien de berekening (en daarmee de hoogte) van de huurprijs wijzigt. Een dergelijke wijziging kan wel wijzen op een wijziging van de overeenkomst en die wijziging zou, in combinatie met andere omstandigheden, verband kunnen houden met een wijziging van het object. Het hof heeft echter afdoende gemotiveerd waarom daarvan naar zijn oordeel geen sprake is.
2.51.4 Ook wanneer de door het middel aangevoerde omstandigheden - waaronder de vermelding in de huurovereenkomsten dat de huurder benzinestations exploiteert - als juist worden aanvaard, slaagt de klacht niet. Dat de prijs omzetafhankelijk wordt gemaakt, is bij een overeenkomst als de onderhavige voorstelbaar. Dat geldt ook voor het feit dat de prijs daarmee stijgt (nog los van de vergroting van de omvang van het perceel).
2.51.5 Zelfs indien de huurprijs uitkomt op een niveau dat gelijkwaardig is aan het huurpijsniveau voor 290-bedrijfsruimte, volgt daaruit nog niet dat dus sprake is van huur in de zin van artikel 7:290 BW Pro. Zie ik het goed, dan heeft [eiseres] dit overigens betoogt voor de situatie per 2010 (zie onderdeel 3), zodat ook daarom dit gegeven niet dwingend leidt tot de gevolgtrekking dat wel sprake is van huur in de zin van artikel 7:290 BW Pro.
2.52 Subonderdeel 2.e ziet in het bijzonder op rov. 5, 6e volzin. Volgens het subonderdeel hanteert het hof "[t]er beoordeling van de vraag of de wijziging van de (berekening van de) huurprijs leidt tot het (alsnog) toepasselijk worden van het huurregime voor bedrijfsruimte [...] derhalve als maatstaf dat de wijze van exploitatie - door middel van (onder)verhuur door BPM aan haar exploitant - moet zijn gewijzigd." Het hanteren van die maatstaf zou rechtens onjuist zijn.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof hof legt immers niet het door de klacht veronderstelde verband tussen de huurprijs en de wijze van exploitatie. De overweging in rov. 5, 6e volzin, berust kennelijk op de gedachte, dat een ongewijzigd voortzetten van de wijze van exploitatie (door middel van (onder)verhuur door BPM aan haar exploitant) ook een reden is om aan te nemen dat de tweede en volgende huurovereenkomsten met de Gemeente hetzelfde rechtskarakter hebben als de eerste huurovereenkomst.
Die gedachte komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Daaraan doet niet af hetgeen [eiseres] heeft gesteld omtrent de huurprijs.(39) Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat reeds de eerste huurovereenkomst de exploitatie van de bezinestations erkende. Daarmee falen ook de motiveringsklachten aan het begin en aan het slot van het subonderdeel.
Voor zover het subonderdeel nog klaagt, dat het hof uit de gewijzigde huurprijs had moeten afleiden dat thans wel sprake was van huur in de zin van artikel 7:290 BW Pro, kan worden verwezen naar de bespreking van subonderdeel 2.d.
2.53 Subonderdeel 2.f ziet in het bijzonder op rov. 5, 7e t/m 9e volzin. Het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld "dat partijen bij de tweede en daarop volgende overeenkomsten in de oprichting van de tankstations reden hadden moeten zien om de formulering van (bepaalde artikelen van) de overeenkomsten aan te passen". Het hof heeft uit het (in wezen) gelijk blijven van de genoemde bepalingen in de tweede en opvolgende overeenkomsten een aanwijzing gezien dat deze hetzelfde karaker hadden als de eerste huurovereenkomst. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.54 Subonderdeel 2.g ziet in het bijzonder op rov. 5, 10e t/m 12e volzin. Het keert zich tegen een feitelijke, en daarom aan het hof voorbehouden, uitleg van de brief van BP van 9 september 1998.
Deze uitleg miskent niet hetgeen in geoordeeld in HR 4 mei 1979, NJ 1979/509. Immers, de door het hof aan de brief gegeven uitleg past ook bij een overeenkomst voor huur van onbebouwde grond met het recht respectievelijk de plicht van de huurder om daarop een tankstation te bouwen c.q. te exploiteren. Het gehuurde - de grond - moet immers in beginsel in de oorspronkelijke staat worden teruggeven aan de verhuurder. De in de het subonderdelen genoemde stelling van [eiseres], dat BP geenzins ervan uitging dat zij onbebouwde grond huurde,(40) doen daaraan niet af.
2.55 De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 3
2.56 Volgens de klacht van onderdeel 3 onder a kon het hof het aanbod van [eiseres], om te bewijzen dat een huurprijs van € 152.000,- voor de benzinestations in 2010 reëel is bij huur waarin mede opstal is begrepen, niet als niet ter zake dienende passeren.
2.57 Uit hetgeen bij 2.51.5 is opgemerkt volgt echter dat het oordeel van het hof in dit opzicht noch getuigt van een onjuiste rechtsopvatting noch onbegrijpelijk is.
2.58 De klacht van onderdeel 3 onder b mist daarmee belang.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 1 van het arrest van 31 mei 2011 van het hof 's-Gravenhage. Zie ook rov. 2 van het vonnis van 23 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam.
2 In rov. 2.8 van vonnis van 23 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam wordt vermeld: "In de overeenkomst werd de beantwoording van de kwalificatie van de huurovereenkomst uitdrukkelijk in het midden gelaten." Aan een ander wordt aandacht besteed in de s.t, zijdens de Gemeente nrs. 1.19-1.20.
3 Het bijzondere regime van de zogenaamde "Benzinewet" (de wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen. van 16 juni 2005, Stb. 324) is in casu niet van toepassing. Dit regime ziet op de huur van een onroerende zaak, die eigendom is van de Staat en is gelegen aan een bij het Rijk in beheer zijnde weg, ten behoeve van de verkoop van motorbrandstofverkooppunten. Zie T&C Huurrecht (H.J. Rossel), art. 790, aant. 2 sub h; A.R. de Jonge, Huurrecht, p. 321-331.
4 De vraag of is vastgesteld (dan wel bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen) dat de onderhavige stations dat ook zijn, kan m.i. blijven rusten. Zie daarover de cassatiedagvaarding op p. 4, de s.t. zijdens [eiseres] nr. 13 en de schriftelijke repliek nr. 1 alsmede de s.t. zijdens de Gemeente nr. 2.4.
5 Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, LJN ZC2595, NJ 1998/740 m.nt. PAS (Deko II/Stift); HR 24 december 1993, LJN ZC1198, NJ 1994/215 (Amsterdam-Semarang/Geelhoed); HR 3 december 2004, LJN AR4783, WR 2005/14 (Mast/Ted's Grinthandel).
6 Zulks ter onderscheiding van gemengde huurovereenkomsten, die zien op combinaties van huur van woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte. Daarvoor gelden eigen verwijzingsregels naar het toepasselijke rechtsregime. Zie bijvoorbeeld F.C. Borst, Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemengde huurovereenkomsten, WR 2004, p. 57 e.v.
7 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 3.
8 Voorts wordt opgemerkt dat artikel 6:215 BW Pro ziet op de samenloop van twee benoemde overeenkomsten. Zie bijvoorbeeld Borst, a.w., p. 66; Evers, a.w., p. 31-32.
9 Zie ook GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 14; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu uitgevers 2012, p. 453-454; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimte, Deventer: Kluwer 2011, p. 30, 35-36.
10 Zie ook Evers, a.w., p. 35; Kerpestein, a.w., p. 453-454; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht met vragen en antwoorden, Deventer: Kluwer 2011, p. 31-33; R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 8; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 11.
11 Vgl. ook HR 31 mei 1991, LJN AD1431, NJ 1991/678 (Bloemert/Supergas). Een overeenkomst waarbij de eigenaar het genot verschaft van een stuk grond en de wederpartij verplicht wordt tot bouw en exploitatie daarop van benzinestation en tot betaling van een gulden per jaar en een aan de omzet van het station gerelateerde provisie. Behoudens bijzondere omstandigheden, moet worden aangenomen dat het vaste bedrag van een gulden per jaar en de overige door Supergas verrichte en te verrichten prestaties de prijs vormen voor de verschaffing van het genot van de grond, dat deze verschaffing niet een te verwaarlozen element is en dat de overeenkomst dus als een overeenkomst van huur en verhuur van de grond is aan te merken.
12 Artikel 290 lid 2 sub b ziet Pro op een gebouwde onroerende zaak bestemd voor de uitoefening van een hotelbedrijf. Artikel 290 lid 2 sub c ziet Pro op een onroerende zaak bestemd voor de uitoefening van een kamperbedrijf. In het onder c bedoelde geval behoeft dus geen sprake te zijn van een gebouwde onroerende zaak.
13 Zie A-G Huydecoper, conclusie sub 7 voor HR 14 oktober 2011, LJN BR3054, RvdW 2011/1254 (art. 81 RO Pro); T&C Huurrecht (H.J. Rossel) art. 290, aant. 3.a.
14 Zie HR 20 februari 1998 (reeds genoemd); HR 2 oktober 1981, LJN AG4239, NJ 1982/186 m.nt. PAS; HR 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979/509 m.nt. PAS; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 23, 25 en 81; Asser-Abas 5-IIA, nr. 255; R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 378-379; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimte, Deventer: Kluwer 2011, p. 17-20; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu uitgevers 2012, p. 433-434; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 302; S. van der Kamp, 'Kwalificatie', TvHB 2011/2, p. 59; Sdu Commentaar Huurrecht (T.H.G. Steenmetser), art. 7:290, aant. C.2.1.
15 Dat was ook het geval in HR 4 mei 1979,LJN AB7309, NJ 1979, 509 (Utrecht/Heijdeman), waarnaar wordt verwezen in het arrest Shell/Van Esta Tjallingii e.a.). Zie voor enige toepassingen Hof Leeuwarden 14 juni 2011, LJN BR6642, JIN 2011/541, Prg. 2011/173 (NS verhuurt een stuk onbebouwde grond aan Esso en geeft bij nadere overeenkomst toestemming voor de realisatie van een tankstation in ruil voor een variabele aanvullende vergoeding per liter verkochte brandstof); Hof 's-Hertogenbosch 28 september 2010, LJN BN9372, JIN 2010/852 (BP verhuurt grond aan particulier en geeft toestemming om daarop te bebouwen en dat te exploiteren als tankstation); Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AN8871, WR 2003/70 (verhuur van grond bestemd als 'leertuin voor arbeidsgewenners' waarop nadien een klein gebouwtje wordt geplaatst); Hof 's-Hertogenbosch 12 februari 2003, LJN AN8867, WR 2003/69 m.nt. J.M. Heikens (verhuur grond bestemd als standplaats voor de verkoop van visproducten); Rb. Middelburg 6 november 2003, LJN AN8334, WR 2004/24 (NS verhuurt grond en geeft toestemming aan huurder om een loods te plaatsen voor de opslag van marktgoederen).
16 Zie voor enige toepassingen Hof 's-Gravenhage 9 februari 2010, LJN BM2456, NJF 2010/342, RVR 2010/72 (gemeente verhuurt een stuk grond en geeft toestemming aan huurder om kiosk te bouwen; de kiosk wordt door de eerste huurder overgedragen aan de opvolgende huurder); Ktr. Middelburg 21 maart 2005, AT7239, WR 2005/60 (verhuur ligplaats met drie pontons; het daarop gerealiseerde coffeeshop/petit-restaurant is door de vorige huurder verkocht aan de nieuwe huurder). Of in Hof Amsterdam 10 juni 2004, LJN AR2100, WR 2004/283 (verhuur grond bestemd voor de exploitatie van een snackbar) de snackbar reeds aanwezig was, wordt uit het arrest niet duidelijk.
17 Zie ook Kerpestein, a.w., p. 434, 453-454; E. Swaneveld, 'De huur van ongebouwde onroerende zaken: een leemte in de wet', TvHB 2012, p. 87-91.
18 Zie T&C Huurrecht (H.J. Rossel), art. 290, aant. 4.d; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 53; Kerpestein, a.w., p. 453.
19 Ik verwijs kortheidshalve naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 23 december 2011, LJN BU4971, RvdW 2012/40, waarin hij de ratio van art. 7:290 BW Pro nogmaals bespreekt en aandacht vraagt voor de kritiek op de wijze waarop de wetgever de te beschermen groep van bedrijven heeft afgebakend.
20 In zijn conclusie sub 10 voor HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 m.nt. PAS heeft A-G Hartkamp overigens gewaarschuwd voor ontduikingsconstructies. Zie ook hierna bij 2.27 e.v.
21 Dat is bijvoorbeeld ook het geval met de formulering in de s.t. zijdens [eiseres] in nrs. 31 (aanvang) en 35 (slot).
22 Vgl. H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 2. Vgl. voorts HR 11 februari 2011, LJN BO9673, NJ 2012, 73 m.nt. A.L.M. Keirse (Schena/AKGI) inzake de afbakening van huur en timesharing.
23 Zie HR 4 mei 1979,LJN AB7309, NJ 1979, 509 (Utrecht/Heijdeman); HR 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.).
24 Dat wordt in de s.t. zijdens [eiseres] nr. 5 ook met zoveel woorden gezegd.
25 Zie in dit verband de s.t. zijdens de Gemeente nr. 2.7.1 en de schriftelijke repliek nr. 2.
26 CvD nr. 1.4, MvA nrs. 2.3, 2.4 en 3.2 en pleitnota E.E. van der Kamp d.d. 21 april 2011 nr. 3.2 e.v.
27 MvG nrs. 18-19, akte uitlating productie d.d. 9 november 2011 nr. 4-6 en pleitnotities van Mr. D.J.A. van den Berg nrs. 10-18.
28 Vgl. het betoog in de s.t. zijdens [eiseres] nr. 35.
29 Zie E. Swaneveld, 'De huur van ongebouwde onroerende zaken: een leemte in de wet', TvHB 2012, p. 89.
30 Nader verslag, Kamerstukken 1996/1997, nr. 7. p. 6.
31 Nota n.a.v. het nader verslag (Kamerstukken II, 1996-1997, nr. 8, p. 9 (sub 3.1).
32 MvT, Kamerstukken II, 2004/2005, 29951, nr. 3, ad artikel 3.
33 Vgl. E. Swaneveld, 'De huur van ongebouwde onroerende zaken: een leemte in de wet', TvHB 2012, p. 87-88.
34 Ik verwijs kortheidshalve naar T&C Huurrecht (R.A. Dozy), art. 216, aant. 4.
35 Het subonderdeel verwijst naar de MvG nrs. 25-28, 38-41, 52, 55, 62-64 en de pleitnotities in hoger beroep van mr. Van den Berg nrs. 16-17.
36 MvG nrs. 38-41, 52, 58-61 en de pleitnotities in hoger beroep van mr. Van den Berg nrs. 16-17.
37 De klacht verwijst naar het gestelde in MvG 77-84, pleitnotities in hoger beroep van mr Van den Berg 19-23, p.-v. zitting in hoger beroep van 21 april 2001, p. 3-4.
38 De klacht verwijst naar het gestelde in MvG 82-84, pleitnotities in hoger beroep van mr Van den Berg 23, p.-v. zitting in hoger beroep van 21 april 2001, p. 3-4.
39 De klacht verwijst naar het gestelde in MvG 82-84, pleitnotities in hoger beroep van mr Van den Berg 23, p.-v. zitting in hoger beroep van 21 april 2001, p. 3-4
40 De klacht verwijst naar het gestelde in productie 3 van de inleidende dagvaarding, CvA 1.11-1.12 en 1.18, alsmede productie 3, MvG 8, pleitnotities in hoger beroep van mr Van den Berg 3.